國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)問題探析

馬 旭 單文靜 姚天沖

（東北大學(xué)文法學(xué)院 遼寧沈陽 110169）

中國作為世界上互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展最快的國家，國內(nèi)的網(wǎng)購群體也在不斷壯大，而經(jīng)濟全球化促使跨越國境和不同地區(qū)的貿(mào)易活動日趨頻繁。順應(yīng)國際價格差異和國內(nèi)消費群體的需求，依托電商平臺的國際平行進口產(chǎn)業(yè)開始興起，這極大地滿足了消費群體以相對低的價格享受較高端服務(wù)的需求，但同時也伴隨著一些風(fēng)險，國際商標侵權(quán)問題就是其中的代表（孫康，2016）。平行進口具有的特點決定了其領(lǐng)域成為商標侵權(quán)風(fēng)險的重災(zāi)區(qū)，為使國際電子商務(wù)平行進口產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大能夠建立在合乎知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，探索對國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)問題的法律規(guī)制路徑實屬必要。

一、國際電子商務(wù)平行進口的概述

（一）國際電子商務(wù)的含義

首先，“國際電子商務(wù)”是本文探討的平行進口的限縮詞，由于國際電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的商標侵權(quán)問題中具有新興性和代表性，因而本文以其為探討范圍進行研究。

“電子商務(wù)”依其字面義，是依托互聯(lián)網(wǎng)電子信息技術(shù)發(fā)展起來的一種商務(wù)形式,與傳統(tǒng)的線下實體商務(wù)往來不同，“電子商務(wù)”對于互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)具有很強依賴性，往往以第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)網(wǎng)平臺作為中介，實現(xiàn)買家與賣家的商業(yè)交易，而這種第三方平臺就是我們通常所說的電商平臺。而“國際電子商務(wù)”的定義可以通過《中華人民共和國電子商務(wù)法條文研析與適用指引》的對“電子商務(wù)”的定義推導(dǎo)出來，該指引定義的“電子商務(wù)”可以概括為：依托電商平臺媒介、遵守平臺規(guī)則開展的商務(wù)活動，其中電商平臺的登記地即電子商務(wù)活動的發(fā)生地。由此可以推知，在我國電商平臺上開展的電子商務(wù)活動如若涉及到跨境因素即為“國際電子商務(wù)”，也是本文探討的平行進口商標侵權(quán)問題的范圍。

（二）平行進口的含義

“平行進口”在我國法律體系中并無法定的定義，因而對于“平行進口”的內(nèi)涵，可以依據(jù)其產(chǎn)生背景和獨有的特點進行揭示。“平行進口”這一行為誕生于國際貿(mào)易發(fā)展和各國由于經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展的水平差異帶來的價格差異的背景下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自己或者經(jīng)其授權(quán)者向所在地或國家市場投放的商品，可能會出現(xiàn)價格差異，第三人發(fā)現(xiàn)這一差價商機并予以利用，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)而投放至某市場，而該市場已存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，以上所述中的未經(jīng)授權(quán)者的行為即為平行進口（郭雅瑢，2020）。

平行進口行為的客體是附帶知識產(chǎn)權(quán)的商品，“平行進口”中的“平行”指的是不同主體對附帶同源知識產(chǎn)權(quán)的商品的進口行為之平行。在商標侵權(quán)的視域內(nèi)，附帶的知識產(chǎn)權(quán)即為商標權(quán)。

綜上所述，可以將商標侵權(quán)領(lǐng)域的國際電子商務(wù)平行進口之概念概括為：商標權(quán)權(quán)利內(nèi)容相同的商品所附帶的商標權(quán)在兩個以上國家或地區(qū)均被法律保護，而未經(jīng)商標權(quán)權(quán)利人授權(quán)的進口商將上述商品從一國或地區(qū)進口（或出口） 到另外一國或地區(qū)的市場進行直接銷售的行為，同時上述行為依托于電子商務(wù)平臺進行。

二、我國國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)的現(xiàn)狀

（一）國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)法院審理狀況

2011年至2020年，我國法院審理的平行進口商品商標侵權(quán)糾紛數(shù)量總體上逐年上漲（見圖1），這與我國對外開放水平的逐年提高息息相關(guān)。2018年以前，法院審理的該領(lǐng)域的糾紛案件數(shù)量較少，而2019年以后，尤其是2019年至2020年，法院審理的糾紛案件成倍上漲，這反映了未來該領(lǐng)域糾紛案件數(shù)量的變化趨勢。

近年來，電商平臺活躍發(fā)展，尤其是一些電商平臺開始開拓國內(nèi)的進口產(chǎn)品銷售市場，如天貓全球購、京東全球購等電商平臺的跨境電商服務(wù)。電商服務(wù)平臺在平行進口市場中發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用，這必將推動國際電子商務(wù)平行進口市場的迅速擴展，在這個過程中，關(guān)于商標侵權(quán)的糾紛必然會呈爆發(fā)式的增長（謝予欽，2021）。然而，由于我國法律對平行進口領(lǐng)域商標侵權(quán)的法律規(guī)制空白，一定程度上造成了司法實踐中相關(guān)糾紛解決的法律運用困窘，不利于保護商標權(quán)人和消費者的合法權(quán)益，這種法律空白將成為國際電子商務(wù)平行進口市場發(fā)展的阻礙。

（二）我國國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)規(guī)制領(lǐng)域當前面臨的任務(wù)

1.滿足我國平行進口法律規(guī)制的優(yōu)化需求。中國加入世貿(mào)組織已經(jīng)二十多年，融入全球化的程度日益加深，與各國的經(jīng)貿(mào)往來日趨頻繁，平行進口也已經(jīng)成為一種普遍的現(xiàn)象，司法實踐中關(guān)于平行進口知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛也呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，這意味著貿(mào)易和司法實踐的雙重現(xiàn)實需求。

我國《商標法》《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》總體上為保護進口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)提供了較為全面的法律依據(jù)。然而，上述法律在細節(jié)上尚存優(yōu)化之需求：沒有涉及“平行進口”的具體概念，平行進口領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的具體構(gòu)成標準尚待細化（秦元明等，2020），這些細節(jié)問題會給實務(wù)中的法律適用帶來一些困難，導(dǎo)致同案不同判的情況發(fā)生。例如，商標在國內(nèi)、外分屬于不同的商標權(quán)人時，第三人將國外商品進口至國內(nèi)產(chǎn)品，是否會侵害國內(nèi)商標權(quán)人權(quán)益的問題，實踐中“K?STRITZER”啤酒案與“l(fā)e coq sportif法國公雞”案給出了不同的判決結(jié)論（劉曉春等，2019），前者認為既然已經(jīng)有標注不同的商標權(quán)人和產(chǎn)地就不構(gòu)成混淆，因而不是侵權(quán)，而后者認為從一般大眾的注意力來看，構(gòu)成混淆，應(yīng)判侵權(quán)。

從上述分析可見，雖然我國已經(jīng)建立了較為全面的電商領(lǐng)域商標侵權(quán)的解決機制，我國關(guān)于平行進口的立法仍然有需要細化優(yōu)化的空間。

2.細化國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)人的責任認定標準。國際電子商務(wù)平行進口依托電子商務(wù)平臺作為進口媒介，電子商務(wù)平臺的特殊性加大了商標侵權(quán)認定難度。

一方面，電子商務(wù)平臺參與到商務(wù)活動的角色具有多種形式，不同的角色的行為特點不同，負擔的義務(wù)也不同，不同的義務(wù)角色由于不履行義務(wù)導(dǎo)致的責任必然有所不同，這就需要分情況認定，如電商平臺僅僅是提供線上服務(wù)平臺的角色，而不參與銷售的情況，就會比參與銷售或直接與其線下實體經(jīng)營相聯(lián)系的情況少負擔很多義務(wù)。另一方面，電子商務(wù)平臺所進行的銷售行為具有一定的隱蔽性和廣泛性，隱蔽性是指大量的銷售活動脫離進口國線下活動進行，通過線上達成合意即可完成交易，這就造成國家監(jiān)管困難、商標權(quán)人認識到自己被侵權(quán)和進行取證的困難，加大了商標侵權(quán)的認定難度；而電子商務(wù)平臺銷售類物的廣泛性，決定了相對于公權(quán)力來說力量弱小的電商平臺難以大范圍精準審查商標是否合法，這往往導(dǎo)致很多商標侵權(quán)行為處在監(jiān)管的法網(wǎng)之外，加大了追究商標侵權(quán)人責任的難度。

3.假冒商品偽裝成平行進口商品進口的商標侵權(quán)監(jiān)管困難。由于平行進口行為合法性的模糊性，再加上實踐中海關(guān)的一般行政性審查并不易發(fā)現(xiàn)進口產(chǎn)品是否侵犯國內(nèi)商標權(quán)人的商標權(quán)，而司法審查程序只能本著“不告不理”的原則依靠原告的主動起訴才能啟動，而實踐中原告發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)行為需要時間，甚至可能根本不會察覺被侵權(quán)，在我國，這些對于平行進口近乎“寬松”的制度環(huán)境和現(xiàn)實背景，讓許多假冒產(chǎn)品制造者發(fā)現(xiàn)了“商機”。實務(wù)中，以低成本非法制造假冒產(chǎn)品并使用其他品牌商標出口至國外，轉(zhuǎn)而通過國內(nèi)的電商平臺進口至國內(nèi)進行銷售的案件不斷涌現(xiàn)。這種魚目混珠的違法行為往往通過偽造平行進口的相關(guān)單據(jù)和證明，偽裝成平行進口商品，這不僅會增加電商平臺的審查難度，而且基于海關(guān)所掌握的信息匱乏，一般也難以發(fā)現(xiàn)這類違法行為，導(dǎo)致假冒商品流入國內(nèi)市場，極易造成消費者的混淆，侵害消費者的合法權(quán)益，同時損害商標權(quán)人的商譽和商標專用權(quán)。

4.細化臨時過境的平行進口商標侵權(quán)采取邊境措施的法律依據(jù)。在進口國允許平行進口，但臨時過境途徑的國家或地區(qū)的法律禁止平行進口或認為平行進口會侵犯本國家或地區(qū)的商標權(quán)人的專有權(quán)的情況下，貨物臨時過境國是否應(yīng)依據(jù)本國法律采取邊境措施以防止商品流入本國或地區(qū)市場的問題，即為平行進口的臨時過境商標侵權(quán)問題。目前，對于可能會流入我國市場、對我國商標權(quán)人產(chǎn)生威脅的臨時過境貨物應(yīng)否采取邊境措施的問題，仍然需要繼續(xù)細化相關(guān)法律依據(jù)，防止影響我國電商平臺、消費者和海關(guān)對行為的預(yù)判力，從而更好發(fā)揮海關(guān)的審查監(jiān)管作用。

三、國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)問題規(guī)制的優(yōu)化建議

（一）加強國際電子商務(wù)平行進口商標侵權(quán)的立法

考慮到我國現(xiàn)階段對平行進口較為寬松的法律規(guī)制態(tài)度，以及我國融入世界經(jīng)濟的程度，應(yīng)當選擇平行進口合法化原則，但同時設(shè)定一定的例外以平衡利益。經(jīng)過前文的分析，筆者認為應(yīng)當重點對以下幾個方面予以優(yōu)化：

細化國際電子商務(wù)商標平行進口行為合法標準。應(yīng)當細化國際電子商務(wù)商標平行進口行為合法標準。鑒于現(xiàn)階段相關(guān)的商標平行進口行為存在同案不同判的情形，因而應(yīng)當在《商標法》及相關(guān)司法解釋中對平行進口行為的合法標準予以明確細化。具體來說，應(yīng)當將“合法性”限定在一定的范圍內(nèi)，只有商品所附帶的商標權(quán)利出于同源且經(jīng)過商標權(quán)人許可的、辦理了正規(guī)的報關(guān)手續(xù)的商品才應(yīng)當被許可通過電商平臺平行進口。

確立商標國際用盡原則。結(jié)合當前我國參與的國際經(jīng)貿(mào)往來之頻繁以及當前國內(nèi)對于平行進口的接受度日益加深，貿(mào)然的打擊或是忽略平行進口需求顯然不利于電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不利于滿足消費者的需求，因而筆者建議我國確立商標國際用盡原則。商標的國際用盡原則，是指商標權(quán)人使用注冊商標的商品銷售以后又被其他人再次銷售的，無需商標權(quán)人許可。商標的用盡原則本就與市場經(jīng)濟的發(fā)展需求相吻合，因為這種一次性買斷商標權(quán)的制度設(shè)計，有利于商品的自由和快速流通（劉曉春，2018），從這個角度來看，確立商標國際用盡原則，將有利于為電商平臺廣泛開展平行進口業(yè)務(wù)提供法律支撐，也能夠減少平行進口商標所致的侵權(quán)糾紛。

（二）進一步明確平行進口中電商平臺的責任與義務(wù)

我國《電子商務(wù)法》關(guān)于平臺責任規(guī)定了“避風(fēng)港原則”，已經(jīng)起到對所有平臺的普適約束作用，但是未全面照顧到平行進口商標侵權(quán)的復(fù)雜性，因而不能簡單適用。電子商務(wù)平臺參與到商務(wù)活動的不同的角色負擔的義務(wù)不同，因而認定責任應(yīng)把握不同的標準。

對于不參與銷售、僅僅提供電商平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的電商平臺經(jīng)營者，應(yīng)被設(shè)定較少的義務(wù)，在“明知”商標侵權(quán)的情況下，一般應(yīng)按照“避風(fēng)港原則”經(jīng)權(quán)利人通知侵權(quán)后刪除鏈接，否則應(yīng)承擔間接侵權(quán)責任；而在平臺經(jīng)營者“應(yīng)知”的情況下，適用“紅旗原則”，也即侵權(quán)十分明顯，以至于用依據(jù)一般理性即能判別侵權(quán)的情況下，應(yīng)當刪除商品鏈接，否則也構(gòu)成間接侵權(quán)。然而，平行進口商品是否構(gòu)成商標侵權(quán)僅憑平臺的簡單審查是難以確定的，最終還是要依靠公權(quán)力機關(guān)的有力認定，因而筆者認為不應(yīng)對電商平臺做過高要求，應(yīng)結(jié)合實際情況，將平臺已經(jīng)采取的相關(guān)措施考慮在內(nèi)，減輕其責任。

對于直接參與銷售的電商平臺，或者線上銷售和線下實體經(jīng)營相結(jié)合的電商平臺應(yīng)被賦予更多義務(wù)。因為涉及銷售環(huán)節(jié)的電商平臺往往直接與貨物進口有直接聯(lián)系，應(yīng)當就所進口的商品所附帶的商標權(quán)是否可能構(gòu)成侵權(quán)負擔更重的審查義務(wù)，包括對權(quán)利證明文件、報關(guān)手續(xù)文件等的審查，否則應(yīng)該承擔直接侵權(quán)責任。

（三）建立平臺與政府聯(lián)合打擊假冒平行進口商標侵權(quán)的制度

平行進口商標侵權(quán)問題涉及的環(huán)節(jié)眾多，關(guān)涉的主體除了電商平臺、消費者、權(quán)利人外，還有政府相關(guān)部門，如海關(guān)和商務(wù)管理部門。因而為提高對于平行進口商標侵權(quán)行為的打擊力度，應(yīng)建立平臺和政府部門的聯(lián)合打擊制度，尤其是確立信息共享制度，對于平行進口商品的來源信息和商標權(quán)權(quán)力證明信息等進行共享，做到預(yù)防性審查和全盤性監(jiān)管。對于假冒平行進口商標進行銷售的侵權(quán)行為，平臺亦須應(yīng)首先盡到合理審查義務(wù)，一旦發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)行為，及時舉報并提供證據(jù)信息，配合政府部門執(zhí)法。

（四）細化國內(nèi)關(guān)于平行進口商品臨時過境的法律依據(jù)

盡管TRIPS協(xié)議規(guī)定平行進口商品臨時過境不應(yīng)被處以邊境措施，但是各國均有權(quán)根據(jù)國內(nèi)實際決策自己的立法考量。

對于臨時過境商品的商標侵權(quán)防控問題，有學(xué)者提到“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護具有的最大優(yōu)勢，是能夠在國際貿(mào)易物流鏈中及時制止侵權(quán)嫌疑貨物的流通，并為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法主張自身正當權(quán)益提供書證、物證方面的支持”（徐楓，2018），這就意味著發(fā)揮海關(guān)在臨時過境商品侵權(quán)監(jiān)管中的作用十分重要，也最有可實施性，因而應(yīng)在平行進口立法中強調(diào)海關(guān)的該項職權(quán)和相關(guān)認定標準。

為更好防止在我國作為進出口國外的商品過境第三國時，臨時過境的平行進口商品對我國商標權(quán)人帶來的侵害，我國平行進口立法中應(yīng)規(guī)定應(yīng)分情況采取邊境措施。第一，對于依據(jù)進口國法律屬于假冒偽劣、盜版的產(chǎn)品，即使依據(jù)出口國或地區(qū)法律合法，海關(guān)也應(yīng)采取邊境措施，因為基于嚴格保護原則，防止假冒偽劣、盜版的產(chǎn)品流入我國造成商標侵權(quán)，這也能更好保護我國商標權(quán)人的合法權(quán)益；第二，對于某些平行進口商品即使在進出口國都合法，如果途徑我國時被發(fā)現(xiàn)有充分的證據(jù)證明可能流入我國市場對我國商標權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生影響時（如損害商標名譽等），我國海關(guān)應(yīng)當采取邊境措施，當然這個“充分”性標準需要經(jīng)過立法的嚴格限定。

四、結(jié)論

國際經(jīng)貿(mào)往來中的平行進口已經(jīng)是一個被普遍接受的社會存在，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的背景下電子商務(wù)領(lǐng)域的商標平行進口尤為繁榮，一個產(chǎn)業(yè)有繁榮就必定產(chǎn)生大量糾紛，因而為了更好平衡該領(lǐng)域內(nèi)的社會利益，應(yīng)當盡可能細化相關(guān)法律規(guī)定（祝建軍，2016）。本文通過大量論證嘗試提出了部分完善建議，希望為今后該領(lǐng)域的立法工作提供借鑒。