我國《民法總則》頒行對刑法的影響

徐 永 偉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

我國《民法總則》頒行對刑法的影響

徐 永 偉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

我國《民法總則》頒行后，對刑法現(xiàn)實適用的影響與未來立法的導(dǎo)向不容忽視。一方面，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法總則》的內(nèi)容對規(guī)范適用予以現(xiàn)實調(diào)適，具體包括：區(qū)分性質(zhì)不同的虛擬財產(chǎn)予以具體的定性指引，秉持“擴張與收縮”并舉的態(tài)度重置個人信息的保護(hù)區(qū)間，促成刑法上對財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)等，這有助于刑法規(guī)范發(fā)揮社會保護(hù)作用的科學(xué)性與統(tǒng)一性；另一方面，《民法總則》所體現(xiàn)的最新立法理念與社會價值亦可以形成對未來刑法立法的導(dǎo)向指引，應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)調(diào)整刑事責(zé)任年齡，落實胎兒利益的刑法干預(yù)，繼續(xù)環(huán)境本位的刑法探索，實現(xiàn)英雄烈士人格權(quán)益的刑法保護(hù)等，這有助于刑法規(guī)范發(fā)揮社會保護(hù)作用的時代性與前瞻性。

《民法總則》；刑法；保障法；虛擬財產(chǎn)；綠色原則

一、問題的提出

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)，這標(biāo)志著我國在民法典時代的道路上邁出了關(guān)鍵的一步。民法典的編纂是黨的十八屆四中全會提出的重大任務(wù)，也是推動依法治國持續(xù)深入的重大事件，《民法總則》的頒行具有至為重要的法律價值與現(xiàn)實意義。對于《民法總則》的意義解讀，可以在多個不同的維度下展開，而在法律體系的整體視角下，《民法總則》的頒行對其他部門法的現(xiàn)實適用和未來立法都有較為重要的指引作用，刑法尤為如此。(1)刑法與民法在社會關(guān)系調(diào)整領(lǐng)域上有所重合、交叉，刑法諸多法律概念的確認(rèn)也要依據(jù)民法內(nèi)容加以釋義，因此，刑法理應(yīng)隨《民法總則》的頒行而對法律文本的內(nèi)容加以調(diào)適。(2)民法是鞏固我國改革開放成果和基本經(jīng)濟制度的“基本法”，世界上任何一部民法典都是以塑造和鞏固當(dāng)時的經(jīng)濟發(fā)展和改革成果為要務(wù)[1]。而作為其他部門法保障法的刑法，亦應(yīng)在社會最后一道防線中為經(jīng)濟發(fā)展和改革開放保駕護(hù)航。因此，在民法隨著社會變遷而更新內(nèi)容時，刑法也應(yīng)實現(xiàn)自身革新，以達(dá)成其保障法的價值。(3)法律規(guī)范是社會生活的反映?！睹穹倓t》背后體現(xiàn)的時代特色也是刑法所面臨的現(xiàn)實際遇，刑法亦應(yīng)循此實現(xiàn)立法與司法的革新。

刑法直面的是對社會秩序最具威脅的犯罪行為，由于犯罪是對于較為重要法益的破壞或?qū)τ谝话惴ㄒ孑^為重大的破壞，足以減低個人安全感并危及社會的安寧秩序[2]，而社會秩序的安定與否又關(guān)系到社會的長治久安、關(guān)系到偉大復(fù)興的平穩(wěn)進(jìn)行，這就需要對刑法內(nèi)容的調(diào)整與完善多加關(guān)注與重視，以期實現(xiàn)對社會秩序的長效保護(hù)。

二、刑法基于《民法總則》的現(xiàn)實調(diào)適

(一)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法規(guī)定與刑法定性

《民法總則》第127條確立了對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定，即“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。該條款最大價值之一在于確立了虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)屬性。但也應(yīng)注意到，最終通過的條文與草案一審稿中將虛擬財產(chǎn)作為物權(quán)客體的規(guī)定存在較大出入。實際上，在對虛擬財產(chǎn)具體性質(zhì)的認(rèn)定上，長期存在物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等諸多爭議，《民法總則》采取指引性的規(guī)定而非確切揭示其性質(zhì)的做法，實際上是一種擱置爭議的立法選擇。虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)到底為何，還需要未來的法律作出具體認(rèn)定。

由于長期以來虛擬財產(chǎn)在民法上財產(chǎn)權(quán)屬性的不明，虛擬財產(chǎn)并沒有納入刑法中“財產(chǎn)”所能涵攝的范圍內(nèi)，這一定程度上造就了虛擬財產(chǎn)刑法定性上的“混亂”。具體表現(xiàn)為：(1)在刑法和司法解釋對虛擬財產(chǎn)均沒有明確規(guī)定的情況下，司法實踐中不少法官根據(jù)解釋學(xué)理論將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的對象[3]。但這種類推解釋的做法有司法干預(yù)立法之虞，也有悖于罪刑法定原則。(2)在虛擬財產(chǎn)難以認(rèn)定為刑法中的“財產(chǎn)”的現(xiàn)實情況下，將針對虛擬財產(chǎn)犯罪的手段行為予以評價，按照非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等定罪處罰。但這種做法在法益考究上難以自洽，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，其法益在于對國家事務(wù)秘密、國防建設(shè)秘密、尖端科學(xué)技術(shù)秘密的法定保護(hù)，避免此類秘密的泄露[4]，而對虛擬財產(chǎn)的竊取很難稱得上是對此類秘密的侵犯。從更深層次而言，這樣的處理方式也在為相關(guān)計算機犯罪的“口袋化”推波助瀾，無益于法治的現(xiàn)代化建設(shè)。(3)由于刑法中不存在虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，司法實踐中對虛擬財產(chǎn)的盜竊、搶奪行為等難以干預(yù)。

事實上，在刑法未明確揭示虛擬財產(chǎn)屬于刑法中的“財產(chǎn)”種類時，司法不宜對虛擬財產(chǎn)過分解讀，直接將其納入財產(chǎn)犯罪的對象或在計算機犯罪的“口袋”內(nèi)予以消解的做法都有違罪刑法定原則。在民法上明確將虛擬財產(chǎn)賦予財產(chǎn)權(quán)屬性之時，刑法也不可以徑自將虛擬財產(chǎn)視作盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的對象。雖然《民法總則》明確了虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)屬性，但并未明示虛擬財產(chǎn)的物權(quán)、債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)等性質(zhì)。事實上，刑法對于物權(quán)與債權(quán)等的保護(hù)規(guī)則并不是同一的，直接將虛擬財產(chǎn)等同于刑法中的“財產(chǎn)”，面臨諸多裁判說理上的困境。即使承認(rèn)虛擬財產(chǎn)即為物權(quán)客體，刑法上也無法直接認(rèn)定，還需要通過立法或司法解釋的方式予以確認(rèn)，以示對罪刑法定原則的確信與尊重。以我國盜竊罪為例，有價證券、有價支付憑證、電力、燃?xì)獾确缸飳ο蟮募{入，均以司法解釋的方式予以明確，這也是大陸法系國家和地區(qū)處理類似問題上的通行做法。

總而言之，在民法將虛擬財產(chǎn)確立為財產(chǎn)權(quán)屬性時，刑法也應(yīng)在立法上予以配合，以便實現(xiàn)對于虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)，這既是刑法對社會保護(hù)需求的回應(yīng)，也是刑法秩序保護(hù)的義務(wù)?？傮w而言，刑法對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)持審慎介入態(tài)度，對于性質(zhì)尚存爭議的虛擬財產(chǎn)，需要參照未來出臺的對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民事法律具體規(guī)定再作出相應(yīng)安排。在虛擬財產(chǎn)的刑法介入方式上，應(yīng)通過司法解釋明確列舉的方式對財產(chǎn)犯罪對象予以擴大化(擴大解釋)。實際上，虛擬財產(chǎn)的具體形式在不斷翻新與衍變，不斷沖擊現(xiàn)實條件下對虛擬財產(chǎn)外延及內(nèi)涵的簡單框定，而通過司法解釋明確列舉的方法來確定虛擬財產(chǎn)的具體形式有諸多優(yōu)勢，一方面，可以隨著時代的變動而不斷修正虛擬財產(chǎn)的涵蓋范圍；另一方面，司法解釋中明確列舉的方式也使得本身并不明確的虛擬財產(chǎn)的保護(hù)范圍得以明確化，以防止刑法保護(hù)上的過度擴張，從而阻滯社會創(chuàng)新與經(jīng)濟生產(chǎn)的持續(xù)進(jìn)化。在具體規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分性質(zhì)不同的虛擬財產(chǎn)予以具體定性指引。此外，如果虛擬財產(chǎn)按照現(xiàn)在的觀念及認(rèn)知可以直接認(rèn)定為刑法中的“財產(chǎn)”的(如Q幣、卡點等)，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋予以明確價值化，從而為刑法定性提供依據(jù)，為定量提供標(biāo)準(zhǔn)；如果按照現(xiàn)在的認(rèn)知，對該虛擬財產(chǎn)的價值難以估量，則需按照行業(yè)慣例或通行做法在司法解釋中確立一種可供換算的操作方案，以消減刑法規(guī)制的技術(shù)壁壘。

(二)個人信息的民法規(guī)定與刑法保護(hù)

《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！痹摋l規(guī)定了自然人的信息權(quán)[5]，無疑是對個人信息作為民事權(quán)利客體的法律確證?！睹穹倓t》視域下的個人信息保護(hù)體現(xiàn)在2個方面：(1)不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息；(2)不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。與《民法總則》不同，刑法對于個人信息的保護(hù)顯得較為謹(jǐn)慎與滯后?，F(xiàn)行刑法對于個人信息的保護(hù)主要體現(xiàn)在侵犯公民個人信息罪中，它規(guī)制了侵犯個人信息的3種類型：(1)向他人出售和提供公民個人信息；(2)將在履行職責(zé)或提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息出售或提供給他人；(3)竊取或以其他方法獲取公民個人信息。顯然，刑法對于個人信息的保護(hù)范圍遠(yuǎn)窄于《民法總則》的規(guī)定，如對于非法使用、加工的行為，刑法就沒有涉及；在對個人信息保護(hù)的獨立化程度上，也遠(yuǎn)沒有達(dá)到《民法總則》的高度。

在個人信息保護(hù)的刑法調(diào)適上，應(yīng)當(dāng)秉持“擴張與收縮”并舉的態(tài)度。在“擴張”方面，具體如下：(1)民法已確立了個人信息權(quán)，從法秩序的內(nèi)在協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性上看，刑法保護(hù)也應(yīng)當(dāng)明確個人信息權(quán)的獨立法益，重置個人信息的保護(hù)區(qū)間。(2)刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法總則》對個人信息保護(hù)的立法精神，適當(dāng)擴充個人信息保護(hù)的刑事法網(wǎng)，使更多侵犯個人信息權(quán)的行為納入刑法規(guī)制中，如非法使用個人信息的行為，等等。一則，侵犯公民個人信息罪有明確的前置規(guī)范提示，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”，而《民法總則》的內(nèi)容即屬于國家有關(guān)規(guī)定，出于發(fā)揮保障法功能的目的，刑法有必要根據(jù)《民法總則》的規(guī)定適度擴大保護(hù)的范圍。二則，侵犯公民個人信息罪的擴張符合個人信息權(quán)刑法保護(hù)的演進(jìn)路徑。從我國《刑法修正案(七)》到《刑法修正案(九)》，個人信息權(quán)的刑法保護(hù)呈現(xiàn)明顯的擴張趨勢。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來及利用個人信息犯罪趨勢的增加，個人信息權(quán)的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)擴張。而《民法總則》劃定的保護(hù)范圍無疑對侵犯公民個人信息罪的擴充具有重要參考價值。(3)在《民法總則》確立了個人信息權(quán)后，通過專門的“個人信息保護(hù)法”對個人信息予以保護(hù)或可成為將來的發(fā)展趨勢，刑法也應(yīng)當(dāng)與后續(xù)出臺的“個人信息保護(hù)法”實現(xiàn)高度銜接，進(jìn)一步擴大刑法的保護(hù)范圍[6]，以實現(xiàn)對于個人信息的層次化、立體化的保護(hù)。在“收縮”方面，具體如下：(1)謙抑性是刑法的應(yīng)然屬性，為使刑事法網(wǎng)的擴大免遭“泛刑法化”的質(zhì)疑，可以通過情節(jié)嚴(yán)重作為限制條件進(jìn)行“二次篩選”，以限縮入罪的范圍，這樣既可以兼顧刑法的謙抑性理念，又可以滿足對個人信息權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的社會需求。(2)刑法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)下調(diào)侵犯公民個人信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，將一部分法益侵害程度降低的行為交由民事法律予以調(diào)整，以避免因過度適用刑事制裁而產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。

(三)財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)與刑法“重公輕私”的省思

《民法總則》第113條明確規(guī)定“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)”。其包括兩層含義：(1)各種財產(chǎn)權(quán)的主體法律地位平等，無論該財產(chǎn)權(quán)的主體是國家、集體，還是私人；(2)各種財產(chǎn)權(quán)受到侵害后，都受到法律的平等保護(hù)，適用同樣的救濟規(guī)則[7]。該條款確立了財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的原則，是對我國《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)平等原則的進(jìn)一步延伸。與之對比，刑法規(guī)范則依舊殘留著“重公輕私”的立法思維，在對非公經(jīng)濟的平等保護(hù)上裹足不前。如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪等犯罪主體都被限定在國有單位中的人員[8]，而對于私營企業(yè)下的同種情形，刑法則沒有規(guī)定，差別保護(hù)可見一斑。其實，這種區(qū)分國有與私營企業(yè)而設(shè)置不同規(guī)范條款的做法在刑法中還占有相當(dāng)比例。筆者認(rèn)為，刑法理應(yīng)吸收《民法總則》財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的立法理念，摒棄“重公輕私”的差別保護(hù)原則。

一方面，民法與刑法在財產(chǎn)保護(hù)上有共同的立法依據(jù)，即憲法。從“社會主義公有制經(jīng)濟的補充”到“社會主義經(jīng)濟的重要組成部分”再到“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，非公有制經(jīng)濟的憲法地位逐步提升。與此相適應(yīng)，民法對于非公經(jīng)濟的保護(hù)也經(jīng)歷了從無到有，從物權(quán)平等再到所有財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的演進(jìn)過程，這也顯示出民法對于憲法精神的準(zhǔn)確把握和對于財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)理念的深刻理解。與之相比，刑法在這一方面則顯得較為滯后，這不可避免地帶來了刑法保護(hù)上的適用偏差與說理困境。另一方面，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出要“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，清理有違公平的法律法規(guī)條款”?！睹穹倓t》對于財產(chǎn)權(quán)利平等保護(hù)是對此的積極回應(yīng)，刑法亦應(yīng)摒棄 “重公輕私”理念，通過積極立法與司法來宣示對財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)。

具體而言：(1)參照《民法總則》對于財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的原則性規(guī)定，刑法也應(yīng)在總則中確立對財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的原則，這樣既可以通過總則性的規(guī)定對分則關(guān)于財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)范加以統(tǒng)領(lǐng)與指引，又可以借此明確闡明刑法在財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)上的基本立場。該種規(guī)定在實際操作與象征意義上均可達(dá)成預(yù)期的效果。(2)刑法還應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行規(guī)范中“重公輕私”的條款進(jìn)行全面檢視，對于違背平等保護(hù)原則的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)加以清理或修正。這也是刑法對于社會主義市場經(jīng)濟對平等主體予以平等保護(hù)要求的回應(yīng)與尊重[9]，通過刑法對財產(chǎn)權(quán)利的平等且最為有力的保護(hù)，將有助于進(jìn)一步激發(fā)非公經(jīng)濟的發(fā)展活力，推動社會主義市場經(jīng)濟的整體跨越式發(fā)展。

三、《民法總則》對刑法的未來導(dǎo)向

刑法與民法處于同一現(xiàn)實環(huán)境中，面對同樣的社會結(jié)構(gòu)變遷和價值觀念衍變，因此，民事立法反映的社會問題和背后的規(guī)范理念同樣可以映射到刑法的調(diào)整對象中，會對刑法未來發(fā)展產(chǎn)生重要的導(dǎo)向作用。

(一)年齡標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的思考

《民法總則》第20條規(guī)定“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為”。該條規(guī)定將無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)至8周歲。據(jù)此，8周歲就成為無民事行為能力人的“終點”和限制民事行為能力人的“起點”，而這也是本次《民法總則》頒行的一大亮點?？梢哉f，在下調(diào)民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)這一事實上并無爭議，這也是理論界一直以來的共識。相比較而言，刑事責(zé)任年齡的調(diào)整則一直飽受爭議，是否下調(diào)的爭論屢次提起卻又總是有始無終。而隨著民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)，對于刑事責(zé)任年齡的爭議或許會重新回到公眾的視野。民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)對刑事責(zé)任年齡的調(diào)整雖不具有“因果”價值，但依然具有重要的參照價值。

1.民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)對刑事責(zé)任年齡的調(diào)整不具有“因果價值”。申言之，民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)并不預(yù)示著刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)也要隨之下調(diào)，兩者并不具有對應(yīng)性關(guān)系。(1)民事行為能力與刑事責(zé)任能力具有不同的法律屬性，在年齡標(biāo)準(zhǔn)的問題上不能強行將兩者對應(yīng)起來。(2)兩者年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)有著截然不同的價值取向。民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)一方面是為了維護(hù)交易秩序與信賴?yán)?，另一方面也是為了保護(hù)未成年人的利益[7]。適當(dāng)下調(diào)民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)有利于其從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，所以說民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)整體價值取向是有利于未成年人的。正因如此，也有學(xué)者提出“無民事行為能力與限制民事行為能力之間的界限確定得越低越合理，確定得越高害處越大”[10]。而對于刑事責(zé)任年齡的下調(diào)來說，對社會秩序的保護(hù)可能是有利的，但對未成年人本身來說是不利的，因為這意味著原本不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的人群將會被納入刑法評價主體之中。因此，刑事責(zé)任年齡并不因民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整而有所調(diào)整。

2.民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)的下調(diào)對刑事責(zé)任年齡的調(diào)整具有參照價值。這是因為民事行為能力年齡標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)背后反映的立法理念可以為刑事責(zé)任年齡調(diào)整與否提供參照?！睹穹倓t》之所以將無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)由10周歲下調(diào)至8周歲，是因為立法恰當(dāng)估量了當(dāng)今8周歲的未成年人的心智成熟程度及可能正確判斷自己行為法律后果的意思能力(意識能力、判斷能力或識別能力)[11]。申言之，民事立法承認(rèn)了未成年人認(rèn)知能力、控制能力相對提高的事實，而認(rèn)知能力、控制能力恰恰是確定行為人是否具備刑事責(zé)任能力的重要因素。

以往，在未成年人認(rèn)識能力、控制能力是否有所提高的問題上具有較大爭議，盡管犯罪低齡化的趨勢公眾已多感知，但因為缺乏“未成年人事實危害行為情況的統(tǒng)計和研究”的實證數(shù)據(jù)[12]，未成年人認(rèn)識能力、控制能力的提高并不具有充足的理由。但在民事立法中，顯然已經(jīng)將這個事實前提予以直接承認(rèn)，這無疑為降低刑事責(zé)任年齡提供了最大的現(xiàn)實依據(jù)。因此，可以考慮將刑事責(zé)任年齡進(jìn)行適度降低，以應(yīng)對校園暴力事件與未成年人惡性暴力案件。當(dāng)然，基于對未成年人特殊保護(hù)的價值立場，也應(yīng)在刑事責(zé)任年齡的降低與刑法對未成年人的寬容之間取得折衷，如可以考慮設(shè)置一種“彈性化刑事責(zé)任年齡制度”或類似“惡意補足年齡”的規(guī)則[13-14]。這或許是未來可以考慮的方向。

(二)胎兒利益保護(hù)的民法確立與刑法干預(yù)

《民法總則》第16條規(guī)定了對胎兒的利益保護(hù)原則，即“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。在此，《民法總則》選取了一種法律擬制胎兒具有民事權(quán)利的方式以達(dá)到對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)的目的。雖然對保護(hù)胎兒利益的理論依據(jù)尚存有生命法益說、權(quán)利能力保護(hù)說、人身權(quán)延伸保護(hù)說等諸多爭議，但均秉承胎兒利益需要法律保護(hù)的前置結(jié)論，各種理論爭議不過是在此結(jié)論之下反向的理論論證。而且對胎兒利益的保護(hù)是民法對個體利益保護(hù)的延伸，從價值取向上來說，具有濃重的人文情懷與仁愛情感，也充分體現(xiàn)出《民法總則》引領(lǐng)社會法治價值的成效與立場[1]。

與民法對胎兒利益保護(hù)的積極探索不同，胎兒利益的刑法保護(hù)一直沒有突破傳統(tǒng)理論的“禁區(qū)”。目前，刑法對于損害胎兒利益行徑所持的是胎兒與母體一體評價的理論。申言之，這是將對胎兒的損害視作對母體機能的損害來進(jìn)行刑法評價。這種評價方式帶有一定的缺陷：(1)在不引起母體生育功能或器官性損傷的情況下，僅就胎兒的死亡而言，對母體的實質(zhì)生理健康的損害常常并未達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的程度[15]，這無可避免地造成了刑法適用上的困難；(2)無法解決胎兒性致死傷的問題，刑法固然可以評價母體的損害，但對胎兒出生后的傷害、死亡后果，刑法卻難以完整評價。當(dāng)然，即便如此，刑法依然無法將損害胎兒的行為視作一種對于生命法益的損害，因為胎兒畢竟不具有獨立為人的生命特征；否則，就會造成“刑法乃保護(hù)人的法益觀念的顛覆”[16]。此時，《民法總則》對胎兒利益的保護(hù)提供新思路。在民事上，胎兒也不具備權(quán)利能力，但出于保護(hù)胎兒利益的目的，民法擬制了胎兒的權(quán)利能力。刑法或可循此思路，在對胎兒損害行為的評價上確立一種擬制的生命法益或準(zhǔn)生命法益，因為盡管胎兒不是人，“但在一定條件下可以成為人，具有生命權(quán)延伸保護(hù)意義上的生命利益”[14]。

由此，在刑法不斷完善過程中，應(yīng)當(dāng)考慮將胎兒利益納入刑法保護(hù)的范疇。(1)刑法以法益保護(hù)為基本目的，邏輯上自然可以形成的結(jié)論是“犯罪規(guī)定必須有其保護(hù)的法益”，質(zhì)言之，不應(yīng)有欠缺保護(hù)法益的刑事立法[17]。因此，要實現(xiàn)對于胎兒利益的刑法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)先確立其法益的權(quán)屬。應(yīng)當(dāng)將胎兒利益的保護(hù)與母體保護(hù)相區(qū)別，確立一種擬制的生命法益或準(zhǔn)生命法益。(2)刑法的規(guī)制不應(yīng)當(dāng)波及生活領(lǐng)域的各個方面，對維持社會秩序來說應(yīng)當(dāng)限于必要的最小限度的領(lǐng)域[18]。對于胎兒利益的刑罰保護(hù)應(yīng)當(dāng)限定在社會秩序維護(hù)的最小限度，同時也是最為需要刑法介入的領(lǐng)域之中。具體而言，可以在刑法中增設(shè)“故意傷害胎兒罪”“過失傷害胎兒罪”等獨立罪名，并在法定刑的設(shè)置上與故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的法定刑相協(xié)調(diào)。

“民事處罰與刑事處罰的性質(zhì)差異決定了兩者不能相互替代，但可以相互配合”[19]。通過民事上和刑事上對于胎兒利益的保護(hù)規(guī)則，既可以實現(xiàn)對胎兒利益的多層化保護(hù)，又可用以宣示對預(yù)期生命權(quán)益的珍視與尊重。

(三)綠色原則與環(huán)境刑法的演進(jìn)

《民法總則》在第9條確立了綠色原則，即“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。其旨在通過原則性的規(guī)定引導(dǎo)民事主體的活動，這與一直以來所倡導(dǎo)的人與自然和諧相處及生態(tài)文明建設(shè)是相契合的。在立法理念上，綠色原則表明，“一部先進(jìn)的民法典已經(jīng)不再將目光局限于人與人之間，而是拓展到人與自然之間”[20]。這樣的立法理念與環(huán)境刑法的立法演進(jìn)有“異曲同工”之妙，綠色原則的立法理念同樣可以用來指導(dǎo)今后環(huán)境刑法的立法。

綠色原則，體現(xiàn)在刑法中的是環(huán)境犯罪的評價上“從人類中心主義到環(huán)境本位的轉(zhuǎn)換”[21]。最為明顯的是污染環(huán)境罪的修改，在《刑法修正案(八)》出臺前，污染環(huán)境罪的成立以造成重大環(huán)境污染事故致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或人身傷亡的嚴(yán)重后果為必要。即對環(huán)境污染的評價需要借助財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的損害加以判定，這種做法未能突破人本主義的立法理念，而將污染環(huán)境罪局限于對個人法益和社會法益的保護(hù)[22]。《刑法修正案(八)》出臺后，污染環(huán)境罪則以嚴(yán)重污染環(huán)境為成立要件，這是對人類中心主義的擯棄，是對環(huán)境法益的確立。這樣的修改是值得稱贊的，但此后環(huán)境法益保護(hù)的探索卻似乎就此止步，距《刑法修正案(八)》的頒布已近6年，刑法在這方面未再取得重大突破。

在環(huán)境犯罪中實現(xiàn)“從人類中心主義到環(huán)境本位的轉(zhuǎn)換”，可以在以下方面作出努力：(1)對環(huán)境法益的概念作進(jìn)一步細(xì)化，擴充環(huán)境法益的罪名體系。對于草原與濕地掠奪性的開發(fā)及利用使得草原與濕地的生態(tài)遭受毀滅性破壞，刑法不妨考慮增設(shè)“破壞濕地罪”“破壞草原罪”等。(2)鑒于自然環(huán)境的脆弱性與難以復(fù)原性，應(yīng)當(dāng)對環(huán)境法益的保護(hù)貫徹早期化、預(yù)防性的原則。對污染環(huán)境類的環(huán)境犯罪，可考慮將已有的結(jié)果犯下降為危險犯，對損害資源類的環(huán)境犯罪，可考慮將已有的結(jié)果犯下降為情節(jié)犯等[23]。這樣可以通過刑法的提前介入來降低危害環(huán)境、損害資源結(jié)果的發(fā)生概率，達(dá)到事半功倍的效果。(3)對于造成環(huán)境破壞、資源損害結(jié)果的犯罪，為了達(dá)到及時補救、降低損失的目的，可以考慮增加“恢復(fù)性環(huán)境治理措施”的規(guī)定[24]，責(zé)令犯罪分子在一定期限內(nèi)恢復(fù)破壞的環(huán)境與損害的資源。

《民法總則》確立的綠色原則與環(huán)境刑法的演進(jìn)，表明了人類對于環(huán)境的認(rèn)知升級，未來環(huán)境刑事立法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)秉持環(huán)境本位的理念，促進(jìn)人與自然和諧相處，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境保護(hù)的協(xié)同共進(jìn)。

(四)英烈人格權(quán)益保護(hù)的民法規(guī)定與刑法介入

《民法總則》第185條確立了對英雄烈士人格權(quán)益特別保護(hù)的條款，即“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該條款的立法具有深刻的社會背景，是對社會上丑化、詆毀英烈形象與惡意篡改英烈事跡的有力回應(yīng)。尤其是狼牙山五壯士案、邱少云烈士案等都在社會上引起了極大爭議，這也凸顯出相關(guān)法律制裁上的遺漏與疲軟。《民法總則》對于英烈保護(hù)的宣示，對后續(xù)相關(guān)法律中規(guī)定具體保護(hù)措施乃至刑法的立法都有重要的導(dǎo)向作用。

侮辱罪、誹謗罪的法益保護(hù)對象均指向為具有生命的自然人個體，因而侮辱、誹謗英烈的行為難以進(jìn)入現(xiàn)行刑法規(guī)制中。目前來看，針對英烈人格權(quán)益的刑法保護(hù)是缺位的，但事實上又確有刑法介入的必要。(1)刑法以保護(hù)最為重要的社會關(guān)系為己任，而英烈人格權(quán)益就屬于最為重要的社會關(guān)系之一。無可否認(rèn)，英雄烈士及其精神，早已獲得全民族的廣泛認(rèn)可，是中華民族共同記憶的一部分，是中華民族精神內(nèi)核之一，也是社會主義核心價值觀的重要部分，已經(jīng)成為社會公共利益的一部分[25]。對英烈名譽權(quán)、榮譽權(quán)的侵害，不僅僅是對英烈個體利益的侵害，還是對社會公共利益的侵犯。這種社會公共利益中飽含著公眾的民族情感與民族精神，最為重要的社會關(guān)系之一。(2)作為民族記憶與民族精神的重要載體，英烈人物不僅僅具有個體屬性、社會屬性，某種程度上還具有國家屬性，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。所以，對于損害英烈人格權(quán)益的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨立的刑法保護(hù)。(3)盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪所保護(hù)的法益為公眾對于尸體、尸骨、骨灰的虔敬感情[26]。這是刑法對寄托特殊感情載體進(jìn)行保護(hù)的先例。英烈作為社會大眾歷史、民族情感的重要載體，應(yīng)在刑法保護(hù)上占有“一席之地”。

總而言之，刑法對于侵犯英烈人格權(quán)益的行為不應(yīng)等閑視之，應(yīng)當(dāng)為維護(hù)民族情感與社會主義核心價值觀發(fā)揮指引價值與保障效用。具體包括以下方面：明確侵犯英烈人權(quán)益在法益上的公共屬性，將英烈人格權(quán)益的刑法保護(hù)條款置于妨礙社會管理秩序一章中；對于嚴(yán)重?fù)p害英烈人格權(quán)益的行為單獨設(shè)罪，考慮到現(xiàn)有法條體系的完整性，又考慮到本罪與侮辱國旗、國徽罪的某些共同屬性，可將其置于我國《刑法》第299條之下，設(shè)為299條之一；損害英烈人格權(quán)益行為的司法認(rèn)定具有極大的彈性空間，因此，刑法應(yīng)當(dāng)對英烈人格權(quán)益的保護(hù)范圍作出界定，并預(yù)設(shè)情節(jié)嚴(yán)重或者后果嚴(yán)重的刑罰阻卻性條件，以合理區(qū)分刑法規(guī)制與民事、行政法規(guī)制的層級。

四、結(jié)語

通過與民法積極互動，刑法才能保持足夠的生命力和時代敏感性[27]，《民法總則》的頒行之于刑法的意義不言而明。一方面，刑法與民法在調(diào)整的領(lǐng)域、行為、關(guān)系等多有重合及交叉，在《民法總則》頒行后，刑法根據(jù)相關(guān)規(guī)定自我調(diào)適，使自身與民法之間不致因立法的變更而失調(diào)；另一方面，民事立法反映的社會問題同樣是刑法所面臨的，民事立法背后的規(guī)范理念同樣也是刑法科學(xué)立法所應(yīng)秉承的，因此，《民法總則》的頒行也會對刑法未來產(chǎn)生重要的導(dǎo)向作用。

全面深化改革的核心內(nèi)容是制度建設(shè)，而制度建設(shè)能夠得到普遍遵守且長期保持穩(wěn)定的方式就是法制化[28]，法制化建設(shè)不僅反映在《民法總則》的立法中，也反映在刑法的自我革新之中。在民法、刑法及其他部門法的協(xié)調(diào)并進(jìn)、相互配合下，法制化建設(shè)必將日益精進(jìn)，全面深化改革也必將行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

[1]郭鋒.民法總則的時代精神和特色[J]．財經(jīng)法學(xué),2017(3):7-9.

[2]林山田.刑法通論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012:21.

[3]郭雪雯,劉雙陽.民法總則的時代特征與刑法謙抑性：交融與碰撞[EB/OL]. (2017-03-19)[2017-06-20]. http://mp.weixin.qq.com/s/RR9-TTDyAscC3syCvMI2Dg.

[4]于志剛,于沖.網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨[M]．北京：中國法制出版社，2013:61.

[5]江平.民法總則評議[J]．浙江工商大學(xué)學(xué)報，2017(3):5-9.

[6]王淵,劉傳稿.在個人信息合法保護(hù)與合理利用之間尋求平衡[N]．檢察日報，2017-03-29(3).

[7]張新寶.《中國人民共和國民法總則》釋義[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2017：223.

[8]李希慧.刑法應(yīng)平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟[J]．人民檢察,2006(12):12.

[9]張軍.對非公有制經(jīng)濟應(yīng)該實行平等的刑法保護(hù)[N]．法制日報，2007-09-16(15).

[10]陳甦.民法總則評注[M]．北京：法律出版社，2017：141.

[11]陳華彬.論我國《民法總則》的創(chuàng)新與時代特征[J]．法治研究,2017(3):14-21.

[12]宋英輝.理性看待刑事責(zé)任年齡制度[N]．檢察日報,2016-10-24(3).

[13]郭大磊.未成年人犯罪低齡化問題之應(yīng)對——以“惡意補足年齡”規(guī)則為借鑒[J]．青年研究,2016(6):51-59.

[14]張拓.最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡[J]．青少年犯罪研究,2017(2)：52-58.

[15]朱本欣.論胎兒生命利益的刑法保護(hù)[J]．河北法學(xué),2008,26(4):121-124.

[16]陳洪兵.致胎兒死傷的刑法評價[J]．北方法學(xué),2012,6(4):67-75.

[17]黃榮堅.基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：13.

[18]馬克昌，盧建平.外國刑法學(xué)總論(大陸法系)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社,2016:39.

[19]趙秉志,袁彬.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適[J]．法學(xué),2013(9):113-121.

[20]張鳴起.《中華人民共和國民法總則》的制定[J]．中國法學(xué),2017(2):5-24.

[21]王勇.環(huán)境犯罪立法，理念轉(zhuǎn)換與趨勢前瞻[J]．當(dāng)代法學(xué)，2014,28(3)：56-66.

[22]趙秉志,陳璐.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究[J]．現(xiàn)代法學(xué),2011,33(6):90-98.

[23]趙秉志.中國環(huán)境犯罪的立法演進(jìn)及其思考[J]．江海學(xué)刊,2017(1):122-132.

[24]牛忠志.環(huán)境犯罪的立法完善——基于刑法理論的革新[D]．重慶：西南政法大學(xué)，2013.

[25]楊清剛.運用法律武器，捍衛(wèi)先烈英名——法律專家談“狼牙山五壯士”名譽權(quán)案[N]．解放日報，2016-08-18(3).

[26]張明楷.刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2016：1077.

[27]熊雪瑩.刑民互動視野下的刑法問題及對策[J]．中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015，31(5):124-129.

[28]鄭飛.全面深改與增強公民法治觀念[J]．重慶社會科學(xué),2016(9):15-18.

(責(zé)任編輯： 何曉麗)

Impactofthegeneralprinciplesofcivillawonthecriminallaw

XU Yong-wei

(CollegeforCriminalLawScience，BeijingNormalUniversity，Beijing100875，China)

After the promulgation of thegeneralprinciplesofcivillaw, its influence on the practical application of criminal law and the guiding effect of future legislation cannot be ignored. On the one hand, the criminal law should be adjusted according to the contents of thegeneralprinciplesofcivillaw, including: differentiate nature of the virtual property to be a specific qualitative guidelines, uphold the "expansion and contraction" gestures to reset the protection of personal information range, the equal protection of property rights, etc., which contributes to the unity and scientific nature of criminal law norms to play the role of social protection. On the other hand, the latest legislative ideas and social values embodied in thegeneralprinciplesofcivillawcan also form a guiding guide to criminal law legislation. We should consider the appropriate adjustment of the age of criminal responsibility, to carry out the interests of the fetus′s criminal intervention, to continue the environment-based criminal law to explore and realize the hero′s personality rights and interests of the criminal protection which also helps the criminal law to play a role in the protection of the times and forward-looking.

generalprinciplesofcivillaw； criminal law； safeguards law； virtual property； green principle

D924.1

A

1671-6922(2017)05-0094-07

10.13322/j.cnki.fjsk.2017.05.015

2017-07-05

北京師范大學(xué)研究生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)科研基金(3122121F1)。

徐永偉(1992-)，男，碩士研究生。研究方向:中國刑法學(xué)。