退休再就業(yè)人員工傷損害賠償研究

藺韜略

摘要：隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的轉(zhuǎn)型和人口老齡化趨勢的深入，出現(xiàn)了越來越多的新時期的用工形式，退休再就業(yè)就是其中之一。然而無論是在理論還是實踐當中，對于退休再就業(yè)人員的權(quán)益問題都存在漏洞，體現(xiàn)在退休再就業(yè)人員與用工單位的法律關(guān)系、工傷損害救濟等方面。本文通過對退休再就業(yè)人員工傷損害賠償現(xiàn)狀的進行闡述，進一步分析問題焦點，從而為解決問題提出相關(guān)構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：退休再就業(yè);勞動關(guān)系;工傷保險;完善建議

一、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償現(xiàn)狀

（一）社會現(xiàn)狀

2000年，我國65歲及以上人口比重達到7.0%，2018年，我國65歲及以上人口比重達到11.9%。由于人口壽命的的延長以及健康狀況的提高，許多人在退休之后會選擇繼續(xù)就業(yè)。然而在實踐中退休再就業(yè)者因工受傷時往往得不到及時救濟。通過在北大法寶進行司法判例搜索，共檢索出264個相關(guān)結(jié)果。其中大多數(shù)案例從內(nèi)容上來說爭議的焦點都在于：第一，退休再就業(yè)人員能否與用人單位之間建立勞動關(guān)系;第二，退休再就業(yè)人員是否能夠適用工傷保險進行救濟。

（二）立法現(xiàn)狀

現(xiàn)階段，我們國家對退休再就業(yè)人員和用人單位法律關(guān)系認定以及是否適用《工傷保險條例》上并無明確的規(guī)定，且不同位階、不同主體制定的法律法規(guī)也存在一定的沖突，這就導致退休再就業(yè)人員工傷救濟問題并不能根本上解決。

2005 年原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條 ， 首次也是唯一一次對勞動關(guān)系的判定標準給予了正面規(guī)定。第（一）項 “用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的規(guī)定則使得主體資格要素成為勞動關(guān)系判定的又一關(guān)鍵所在。 《勞動合同法實施條例》第21條和《勞動合同法》第44條，規(guī)定了勞動合同終止的兩種情形：達到法定年齡的勞動者，勞動合同終止;開始享受基本養(yǎng)老待遇的勞動者，勞動合同終止。這兩條規(guī)定雖然要件不同，但實質(zhì)上都是勞動合同的終止，在勞動合同終止后，勞動者喪失勞主體資格，從而不能再建立勞動關(guān)系。然而根據(jù)我國《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，只對用人單位招用童工即不滿十六周歲進行禁止，并未對年齡上限作出規(guī)定。此外，根據(jù)2010 年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，在實務(wù)中，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。這三條實際上已經(jīng)是對退休再就業(yè)人員勞動關(guān)系主體的否定，即應(yīng)該適用勞務(wù)關(guān)系。但是這三條又存在一定的矛盾。

對于是否適用《工傷保險條例》，在立法中亦存在許多不同情況，導致實踐中產(chǎn)生混亂。從邏輯上來說，要適用《工傷保險條例》進行救濟，首先需要構(gòu)成對工傷的認定，根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，提出工傷認定必須提交與用人單位存在勞動關(guān)系的材料，然而現(xiàn)實中退休再就業(yè)人員這以群體與用人單位之間的法律關(guān)系本身就不明確，這就導致對《工傷保險條例》的適用亦存在困難。

有的法律法規(guī)規(guī)定在某些情況下可以適用《工傷保險條例》。比如2007 年最高人民法院院作出了《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》，最高院在 2010 年和 2012 年時作出了《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復》及《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民在工作時間內(nèi)因工傷亡的，能否認定工傷的答復》分別對離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理以及特殊群體進城工作的農(nóng)民因工受傷時的處理意見，即這類群體因工受傷時可以按照《工傷保險條例》進行工傷認定。

一些地方性法律法規(guī)則做出不適用《工傷保險條例》的規(guī)定。例如：《北京市實施辦法》第 21 條、《廈門市實施規(guī)定》第 19 條、《太原市實施細則》第14條等。

二、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償存在的問題

（一）相關(guān)立法的缺失

通過上文對立法現(xiàn)狀的闡述，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的有關(guān)立法存在規(guī)定不明確，相互沖突等問題。這就可能導致在實踐中認定標準模糊，發(fā)生“同案不同判”的現(xiàn)象。雖然立法實踐中也在不斷完善，但究其實質(zhì)，也是治標不治本，并未真正的解決問題。并且在現(xiàn)實生活中，退休再就業(yè)人群工傷救濟案件越來越多，且表現(xiàn)形式不盡相同，仍需對立法問題進行進一步思考。

（二）法律關(guān)系認定不清

從當前的實踐情況看，退休再就業(yè)者要想獲得工傷保險救濟的前提是，其與用人單位的關(guān)系必須被認定為勞動關(guān)系，也就是要擁有勞動者的身份。 當前不管是從理論還是立法上來說，其根本就是對退休再就業(yè)人員與用人單位之間到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系存在爭議。但現(xiàn)行規(guī)定下法律關(guān)系認定的確定又是運用工傷保險救濟的起點，因此法律關(guān)系認定是一個重要問題。

（三）民事救濟存在困難

由于相關(guān)規(guī)定認定退休再就業(yè)人員與用人單位之間為勞務(wù)關(guān)系，還有一些規(guī)定僅在特殊情況下部分退休再就業(yè)人員適用《工傷保險條例》，所以其他的因公受傷人員只能選擇民事賠償。但是勞動法與民法之間的立法思想存在本質(zhì)的區(qū)別。勞動者在立法時充分考慮勞動者的弱勢地位，對勞動者進行傾斜保護。民法則注重意思自治，平等主體。但在現(xiàn)實生活中，退休再就業(yè)人員亦是處于弱勢地位，面對實力懸殊的用人單位，選擇民事救濟舉證需要面對舉證責任，這無疑是加重了再就業(yè)者的負擔。

三、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償?shù)慕ㄗh

（一）厘清退休在就業(yè)人員與用人單位法律關(guān)系

既然一切問題的實質(zhì)在于是否能夠確認勞動關(guān)系，那就先從這個方面入手?！胺蟿趧颖Ｕ狭⒎▽嵸|(zhì)理性的勞動關(guān)系，應(yīng)當是指勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中建立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但凡只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，雙方存在管理與被管理的關(guān)系，就可以認定雙方已建立勞動關(guān)系?！?拋開學說理論，只從事實外觀來說，退休再就業(yè)者與普通的勞動者他們的工作性質(zhì)、工作內(nèi)容、工作強度都是一樣的，一旦投入工作之中，并不會因為其年齡的因素而產(chǎn)生區(qū)別。但是義務(wù)相同，權(quán)利不同勢必會引發(fā)問題，這也與工傷保險制度存在的意義相背離。但是直接不加考慮就適用普通勞動者身份亦存在一定公平問題，因此可以考慮賦予其特殊勞動者身份。因此，在肯定退休再就業(yè)人員建立勞動關(guān)系的前提下，一方面給予退休人員基本的但又有別于標準勞動者的勞動權(quán)利保護，另一方面在現(xiàn)有的法律框架下，嘗試修改與退休再就業(yè)有關(guān)的配套勞動立法規(guī)定，比如退休年齡、退休制度與社會保障制度的銜接，從而達到目的。

（二）對工傷保險的考量

工傷保險是勞動者工傷損害救濟的一個有效的救濟途徑，因此將退休再就業(yè)人員工納入傷保險救濟也實屬必要。從此視角來看，可以從弱化勞動關(guān)系的限制、工傷保險的費率去考量。

現(xiàn)行規(guī)定下再就業(yè)者認定工傷從而獲得保險救濟是以勞動關(guān)系的存在為前提，但是勞動關(guān)系的認定并不明確。如果明確勞動關(guān)系尚存在一定的困難，那從弱化勞動關(guān)系對于認定工傷保險的限制則真方面去考量可能相對較為容易。

將退休再就業(yè)者納入工傷保險范圍，則需要對現(xiàn)行的工傷費率進行考察?！拔覈ｋU基金支出的平均增長速度實際上比收入的平均增長速度高一些，基金的結(jié)余率也呈現(xiàn)總體上的下降態(tài)勢，預(yù)期會帶來較大的支出負擔” 對此也需要結(jié)合現(xiàn)實綜合考量，由于退休再就業(yè)人員的年齡因素，其各方面身體素質(zhì)相較于普通的勞動者可能有所下降，因此導致因工受傷概率可能會增加，工傷保險的支出率也會因此而增加。盡管工傷保險的初衷是將風險轉(zhuǎn)移至社會救濟，但是用人單位支付同樣的保險費用，社會保險機構(gòu)卻負擔更重的責任，所以，建議考量相關(guān)行業(yè)因素，工傷概率專門針對退休再就業(yè)者的制定特殊的工傷保險費率。

（三）設(shè)立退休再就業(yè)人員的工傷賠償救助機構(gòu)

現(xiàn)階段工傷認定的程序尚且較為繁瑣，需經(jīng)歷行政程序、司法程序等一系列。退休再就業(yè)者因工受傷本身就存在負擔且可能對規(guī)范流程并不明晰。工傷賠償救助機構(gòu)的存在，可以幫助符合要求的退休再就業(yè)者在工傷糾紛的問題上不需要花費太多的精力，比如指導或者幫助其進行工傷認定申請。同時，可以在該機構(gòu)里設(shè)置類似法律援助的值班律師，如若需要進行民事?lián)p害賠償救濟救濟，對于處于弱勢的困難退休再就業(yè)人員提供幫助。

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