從分歧到共識：網絡空間國際規(guī)則制定及中國因應

王佳宜

(重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院 重慶 400065)

1 網絡空間國際規(guī)則體系的考察

網絡空間經歷了從 “去主權化”到 “再主權化”的轉變，在從 “自由放任”走向 “規(guī)則與法治”的過程中，除了傳統(tǒng)國家行為體，私營部門、非政府組織和個人用戶等非國家行為體也在規(guī)則推進中起到重要作用。非國家行為體權力和力量的相對上升，是網絡空間區(qū)別于現實空間國際秩序的最大特點。

1.1 網絡空間國際規(guī)則的歷史演進

回顧網絡空間的形成和發(fā)展史，不難發(fā)現，自由主義理念曾占據主導地位并影響了規(guī)則制定。但網絡活動者所設想的去政府化治理模式無法長期維續(xù)，主權在網絡空間的回歸成為秩序重塑的必然趨勢。這一趨勢由國內層面向國際層面延伸，促使現實世界的國際關系向網絡空間發(fā)展。以網絡空間與主權關系的觀念史為依據，可以將網絡空間國際規(guī)則分為三個發(fā)展階段 (見表1)。

表1 網絡空間國際規(guī)則的發(fā)展階段

(1)自我約束階段。20世紀90年代中后期，技術革命帶來的新型社會關系尚未納入國家的調整范圍，技術的飛速發(fā)展將法律的滯后性展現得更加直觀。1996年，美國著名網絡活動家約翰·巴洛 (John Perry Barlow)發(fā)表了《網絡空間獨立宣言》，向政府宣告 “在我們這里，你們并不受歡迎……虛擬的網絡空間并不受主權的干涉。”[1]自由主義者否認政府可以或應該規(guī)范網絡空間，宣稱擁有互聯網 “自我主權” (Cyberspace as Sovereignty)[2]，不受主權國家管轄。他們以美國憲法第一修正案為基礎，設法將網絡空間 “自我主權”思想與該法所保護的言論自由相契合，認為互聯網作為通信媒介，網頁、郵件等都是 “表達”的不同形式，甚至一切都可能是 “言論”。此時，網絡空間被視為一個自由放任的 “自主管理體系”，網絡活動者試圖建立一個法律真空地帶，否定網絡與領土和政府之間的關聯并建立獨立的制度。例如，Johnson等認為 “以計算機為基礎的全球溝通割裂了領土邊界，創(chuàng)造了人類活動的新領域，削弱了基于地理邊界而適用法律的可行性和合法性?！盵3]可見，去政府化理念是該時期網絡空間的主流話語體系，在該領域，先于法律規(guī)范，非政府組織最早以類似政府的方式運作，以技術為導向理解并規(guī)范網絡空間[4]，網絡空間秩序的維護、規(guī)則的制定均依靠網絡活動參與者自發(fā)形成。

(2)主權國家介入階段。20世紀90年代后期，隨著網絡用戶急劇增加、網絡行為日趨復雜，垃圾郵件、網絡蠕蟲病毒、惡意代碼等問題嚴重影響了人們的生活。至此，主權國家開始介入甚至強化對網絡活動的監(jiān)管與規(guī)制，網絡空間作為免受干擾的獨立空間的概念開始消逝，法律的生存危機已經渡過。行業(yè)自治在對法律提出挑戰(zhàn)的同時也促進了法律的進化，網絡空間對國家及公民的重要性成為國家治理的內生動力。美國率先制定網絡空間行為規(guī)范，陸續(xù)通過《禁止電子盜竊法》 (1997年)、《互聯網稅務自由法》 (1998年)和《兒童網上隱私保護法》 (1999年)等法律法規(guī)。 “9·11 事件”后，美國更是通過《愛國者法》 (2001年)、《國土安全法》 (2002年)和《聯邦信息安全管理法》 (2002年)等法案，持續(xù)加強網絡監(jiān)控力度，保障國家層面的網絡安全[5]。除了美國外，英國《通信監(jiān)控權法》 (2000年)、印度《信息技術法》 (2000年)和歐盟《數據保留指令》 (2006年)等一系列法律法規(guī)也陸續(xù)頒布。2006年，西方研究機構對40個國家進行調查，出于不同的政治考慮，有26個國家對公民接入的互聯網進行了過濾[6]。據此，主權國家通過建立和完善網絡監(jiān)管法律制度，重新確立了其在網絡空間的權威，將虛擬空間的社會活動和行為主體置于國家管轄之下。

(3)國際沖突與合作階段。如果說國內法律制度的建立是國家對內主權的彰顯，那么，國際交往與合作就是對外主權的應有之義。進入21世紀，在全球化信息化浪潮的推動下，網絡不法活動的 “外溢效應”明顯，網絡為犯罪行為提供高效率、低成本的信息傳輸渠道，同時，高度的隱蔽性增加了行為源頭追溯的難度，造成的后果則更加嚴重。2007年，愛沙尼亞政府拆除蘇聯紅軍解放塔林紀念碑，不僅引發(fā)群眾示威游行，還招致黑客對愛沙尼亞國會、政府部門、銀行以及媒體等網站進行長達三個星期的大規(guī)模襲擊，該事件被視為首次國家層面的網絡戰(zhàn)爭[6]。2010年，蠕蟲病毒Stuxnet侵襲伊朗核設施，嚴重挫敗伊朗核計劃[7]。根據歐洲晴雨表 (Special Eurobarometer 404)2013年的統(tǒng)計，歐盟約有一半互聯網用戶是網上詐騙的受害者[8]。

在上述背景下，國際社會只能通過共享和協作共同應對網絡安全威脅，網絡空間治理步入國際法治的軌道。2001年，歐洲理事會通過世界上第一個規(guī)制網絡犯罪活動的國際公約——《網絡犯罪公約》 (Convention on Cybercrime)，除了歐洲理事會各成員國外，美國和澳大利亞等非歐盟國家也簽署了該公約。2003年和2005年，信息社會世界峰會 (WSIS)先后在日內瓦和突尼斯分兩階段舉行，討論了包括網絡安全在內的公共政策問題，并強調了國際合作，會議通過了日內瓦 《原則宣言》和 《行動計劃》 (Geneva Declaration of Principles and Plan of Action)、《突尼斯議程》 (Tunis Decisions)等一系列成果文件。2011年，中國和俄羅斯向聯合國提交 “信息安全國際行為準則”，并于2015年更新版本，呼吁各國遵守十三條網絡空間國家行為規(guī)范，為推動制定網絡空間國際規(guī)則指明方向。2012年底，國際社會圍繞《國際電信規(guī)則》 (International Telecommunication Regulation)的修改問題展開全球角力，其核心議題為是否將互聯網納入該規(guī)則管轄之下，最終文本受到美國等少數國家反對，網絡空間國際規(guī)則主導權的爭奪和陣營化對抗初步顯現。雖然網絡空間治理充斥著沖突與摩擦，但國際社會并未放棄嘗試合作，沖突與合作處于深沉的張力之中，并呈階段性起伏。

1.2 網絡空間國際規(guī)則推進的國際格局

(1)多邊層面的國際合作。聯合國大會自1998年以來一直關注國際安全背景下信息通信技術的發(fā)展，并于1999年通過53/70號決議。此后，聯合國大會陸續(xù)通過了多項決議，主要成就之一是在2004年、2009年、2012年、2014年、2016年和2019年連續(xù)設立聯合國信息安全政府專家組 (UNGGE)。第一屆UNGGE在2004年未能達成共識，因此未通過任何報告，隨后UNGGE分別于2010年、2013年和2015年通過了共識報告。2013年的UNGGE報告被認為是網絡空間國際規(guī)則共識的里程碑，它肯定了國際法尤其是 《聯合國憲章》在網絡空間的適用，該觀點在2015年的報告中得到重申。2016年UNGGE因各方對報告草案第34段所涉國際人道主義法、自衛(wèi)權和反制措施等內容存在爭議而未能達成一致。2017年第五屆UNGGE談判破裂，網絡空間國際規(guī)則制定進程一度陷入僵局，但國際社會仍承認先前達成的共識并對未來談判予以厚望。2018年，聯合國大會通過由俄羅斯、中國和中亞等國家提出的關于新進程的單獨建議，成立不限成員名額的開放式工作組 (UNOEWG)，同時聯合國大會決定于2019年繼續(xù)成立新一屆UNGGE。至此，聯合國網絡安全規(guī)則制定進程開啟 “雙軌制”運行階段，二者能否為規(guī)則制定帶來新的機遇還有待考察。除了UNGGE外，聯合國打擊網絡犯罪專家組是各國討論和制定網絡犯罪國際規(guī)則的平臺，但因不同陣營尚未就推廣適用 《網絡犯罪公約》或制定新公約達成一致，專家組并未取得實質性成果。

以聯合國為代表性的多邊平臺承載了數項網絡空間國際規(guī)則制定進程，有的議題逐步凝聚共識，有的議題不同陣營交鋒激烈，有的議題受阻后重啟前行。受各方博弈以及聯合國機制有效性等問題的制約，網絡空間國際秩序的構建進展緩慢，但相關規(guī)則仍有望在聯合國平臺上協調制定。

(2)區(qū)域、雙邊層面的國際合作。國際組織在網絡空間安全問題上比較活躍，如東盟 (ASEAN)、歐盟 (EU)、北大西洋公約組織 (NATO)和上海合作組織 (SCO)等，但具有代表性和影響力的區(qū)域性條約屈指可數，它們或缺乏法律效力或帶有局限性，尚未得到國際社會的普遍認可與執(zhí)行。例如，《網絡犯罪公約》雖然有一定影響力，但它的局限性導致其難以發(fā)展為全球性條約：一方面，由于公約的制定缺乏廣泛的代表性與包容性，使其成為特定歷史階段滿足特定國家利益的產物，而其他國家，尤其是發(fā)展中國家參與度不足；另一方面，公約在內容和程序上的缺失也無法適應打擊網絡犯罪的新需求。據此，中國、俄羅斯等新興國家倡導在聯合國框架下制定新的全球性公約，俄羅斯已于2017年10月16日向聯合國大會提交《聯合國打擊網絡犯罪國際合作公約草案》?？梢姡诰W絡犯罪公約的制定中，是繼續(xù)推廣原有公約，還是在聯合國框架下搭建新公約，老牌網絡國家和新興國家形成兩大陣營，短期內難以達成共識。

除了區(qū)域層面，雙邊層面的合作亦有進展。2019年，中國和法國就網絡空間治理達成共識，重申以《聯合國憲章》為代表的國際法適用于網絡空間，并致力于在聯合國等框架下制定各方普遍接受的有關網絡空間負責任行為的國際規(guī)范。此外，中國和歐盟、中國和韓國等國家間的網絡安全對話和論壇機制也運行多年，這標志著主權國家對待網絡問題的態(tài)度由沖突轉向協調，以期共同化解單一主權國家解決治理問題的局限性。

(3)非國家行為體的運動。在推動網絡空間規(guī)范的發(fā)展上，國際法學者與跨國公司表現得尤為突出。2017年，由海牙戰(zhàn)略研究中心 (HCSS)與美國東西方研究所 (EWI)共同倡議的全球網絡空間穩(wěn)定委員會 (GCSC)正式組建，該組織由企業(yè)、社群和網絡安全專家組成，其發(fā)布的報告在網絡空間軟法制定中具有一定影響力。例如，2019年《提高網絡空間穩(wěn)定》 (Advancing Cyberstability)報告提出維護網絡空間穩(wěn)定的8項規(guī)范、4項原則與6條建議，引領了網絡空間安全規(guī)則的制定[9]。由北約卓越網絡合作防御中心邀請 “國際專家組”擬定的《網絡戰(zhàn)國際法塔林手冊》 (Tallinn Manual on the International Law Application to Cyber Warfare) (簡稱《塔林手冊1.0版》)以及升級后的《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》 (Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations) (簡稱《塔林手冊2.0版》)始終聚焦網絡戰(zhàn)爭國際法規(guī)則，試圖對網絡戰(zhàn)爭是否適用一般國際法等諸多爭議予以回應。微軟公司作為網絡空間國際規(guī)則推進中有影響力的參與者，于2015年提出一系列針對國家的行為規(guī)范，并在2016年的報告中提出國家為減少網絡沖突應遵守的6項網絡安全行為規(guī)范[10]。2018年，微軟呼吁制定 “日內瓦數字公約” (A Digital Geneva Convention)，而后又聯合其他科技巨頭簽署《網絡安全科技公約》 (Cyber Security Technology Convention)，試圖建立規(guī)范跨國公司的行為框架[11]。

專家或跨國公司對相關規(guī)則的澄清或倡議均屬于非官方進程，雖缺乏法律約束力，卻具有一定的法律地位與說服力。然而，非國家主體的活動不可避免帶有某些國家或組織的利益偏好，仍需要國際條約予以限制與矯正。例如，在《塔林手冊1.0版》和《塔林手冊2.0版》專家組中，西方國家在專家構成和影響力等方面都占據絕對優(yōu)勢，其內容勢必帶有 “西方血統(tǒng)”。此外，他們對實然法的澄清和編纂帶有較大的主觀和自由裁量色彩，有 “專家造法”之嫌。

2 網絡空間國際規(guī)則塑造的各方博弈

國際法是國際社會的行為規(guī)則和指南，這些規(guī)則和指南表面上看是靜態(tài)的，是對權利和義務的配置，但在深層卻是一種力量博弈和利益劃分[12]，其背后發(fā)揮作用的仍然是網絡空間不同行為體之間的互動。在利益訴求不斷權力化的驅使下，網絡空間國際規(guī)則的塑造過程暴露出國家與非國家行為體間的理念分歧，以及國家間的資源爭奪與利益碰撞等問題。

2.1 國家主權與網絡自由主義的矛盾

互聯網去中心化的特質使得自由主義理論和觀點在很大程度上占據了人們對網絡空間治理的早期認知，這種去政府化理念似乎在實踐中得到進一步印證：通過非正式治理框架發(fā)布的標準和各類技術協議逐漸形成互聯網運行的基本規(guī)則體系，諸多棘手的公共問題在無政府狀態(tài)下的有效解決，使得網絡活動者們相信他們已經創(chuàng)造出一種新的維持網絡空間秩序的形式。正如互聯網工程行動小組早期重要成員戴夫·克拉克 (Dave Clark)所說， “我們拒絕國王、總統(tǒng)和投票機制，我們相信草擬的一致意見和運行代碼[6]?！痹诖吮尘跋?，西方將網絡自由主張與自身意志相結合，將網絡空間劃歸 “全球公域” (Global Commons)，強調對個人的關注和對國家主權的排斥。然而，對互聯網來說，最大的危險不是政府的過度反應，而是政府的不作為。全球治理赤字導致網絡空間危機四伏，不僅威脅用戶個人的隱私、財產和安全，還直接挑戰(zhàn)國家安全。例如，2008年 “南奧塞梯”事件引發(fā)俄羅斯格魯吉亞戰(zhàn)爭，網絡攻擊成為兩國對抗的主要形式，格魯吉亞官方網遭遇全面攻擊，直接影響其戰(zhàn)爭動員與支援能力。誠然，沒有證據表明相關政府直接參與了網絡攻擊[13]，但網絡攻擊在兩國交戰(zhàn)時發(fā)生，且破壞性不亞于常規(guī)武器戰(zhàn)爭，又與所涉國家戰(zhàn)略目的緊密交織，這無疑凸顯了網絡沖突中錯綜復雜的國家利益。

國家主權與網絡自由主義的分歧本質上是全球公利和私利之間的博弈。基于維護國家安全、社會安定及公民權利的考量，各國通過法律化和制度化的手段捍衛(wèi)網絡空間主權權威。網絡自由主義則意在淡化網絡空間的主權屬性，試圖限制政府權力，維持私營企業(yè)和公民社會等非政府組織的影響力。

2.2 網絡基礎資源的爭奪

出于歷史原因，作為網絡基礎資源最重要的管理機構之一的互聯網名稱與數字地址分配機構 (ICANN)一直由美國掌握實際控制權。 “ICANN私有化”使互聯網關鍵資源的管理權集于一國或少數國家，其他國家的互聯網幾乎被納入其實際控制之下，這種強者愈強、弱者愈弱的 “叢林法則”成為互聯網發(fā)展失衡、數據鴻溝日益擴大的催化劑。技術賦權意味著享有壓倒性互聯網技術優(yōu)勢的國家能夠壟斷網絡空間治理權，并主導網絡空間資源的重新分配——包括財富、權力、話語權和影響力等。為了改變美國獨霸網絡基礎資源的局面，國際社會要求移交ICANN監(jiān)管權的呼聲越來越高，不少國家提出ICANN應由聯合國或聯合國下屬國際電訊聯盟 (ITU)管理[14]。迫于壓力，美國將ICANN移交利益攸關方，該操作賦予私主體更多權力。囿于大部分巨型網絡公司受歐美等國控制，ICANN總部又在美國境內，其仍受美國法律管轄，故美國對網絡基礎資源的控制權并未遭到實質性削弱。近年來，中國、印度和巴西等發(fā)展中國家不斷呼吁改變全球網絡基礎資源分配不均的格局，希冀通過多邊平臺共享網絡資源，為發(fā)展中國家爭取更多的網絡話語權。

網絡基礎資源配置不平衡導致治理權不平等，網絡強國毫無忌憚，大力推行符合自身利益的國際規(guī)則，既維護其既有利益又為監(jiān)控他國提供便利；網絡弱國則毫無國際話語權，甚至隨時可能遭到惡意攻擊，網絡空間秩序的混亂也由此產生。

2.3 網絡霸權與全球利益的背離

作為網絡霸權國，美國極力鼓吹自由主義，意圖構建去國家化的網絡政治模式，強化自身在網絡領域的固有優(yōu)勢，不僅涉及技術層面，還包括說服力和影響力等軟實力方面。2013年，棱鏡計劃的曝光使各國意識到所謂的網絡自由猶如高懸的 “達摩克利斯之劍”，任何傳輸到網絡上的信息都可能被監(jiān)聽。此外，技術優(yōu)勢也會被惡意用于發(fā)動網絡攻擊。例如，2019年，委內瑞拉電力系統(tǒng)遭受網絡攻擊并造成大規(guī)模毀癱，委內瑞拉政府指責美國 “蓄意破壞”，但卻無法證實攻擊來源?？傊W絡強國具備較強的網絡攻擊能力，美國甚至公開進行 “大規(guī)模網絡攻防演練”，在此態(tài)勢下，網絡弱國嚴重缺乏對等的反擊能力與攻擊溯源能力。

網絡霸權與各國公平參與的訴求相互碰撞，導致國際上存在兩種相互沖突的網絡空間治理模式：一種是美國及其盟國提倡的 “多利益攸關方”治理模式。美國已宣布 “多利益攸關方”治理模式是網絡空間全球治理的基本框架，強調 “所有適當的利益攸關方”的作用，如私營部門、公民社會、學者、個人和政府等[15]。雖然美國有基于言論自由的考慮，但這種自下而上的治理更符合美國優(yōu)先。同時，美國一直抵觸政府間國際組織在網絡議題中的作用，排除其他主權國家對治理權的共享。另一種則是中國和俄羅斯等國主張的以主權國家為主導的綜合治理模式，強調在政府主導下通過多邊或雙邊條約促進各方協調，各國平等參與決策并涵蓋利益攸關方協同解決網絡問題。同時，他們主張通過具有代表性的國際組織開展合作，樂于在聯合國框架下進行對話并取得積極成果。實踐中，越來越多的網絡新興國家要求改變治理權失衡的狀態(tài)，努力爭取平等的網絡話語權，而網絡霸權國則不愿共享共治并不斷挑戰(zhàn)其他國家主權，這些都進一步加劇了網絡空間的復雜性和動態(tài)性，一度使新秩序的構建脫離規(guī)則之治。

3 探索網絡空間國際規(guī)則協調的可能

從工具主義視角出發(fā)，國際規(guī)則是國家基于理性選擇而達成的合作，可以明確各國的利益訴求，發(fā)揮調節(jié)利益沖突的作用；從建構主義視角出發(fā)，國際規(guī)則可以塑造各國的身份認知和凝聚社會認同。此時，國際規(guī)則就成為樹立這些共識的載體和得以持續(xù)的支撐。UNGGE 的2013年和2015年共識報告都承認國際法，特別是 《聯合國憲章》是國際關系的基礎，對維護國際和平與安全至關重要[16-17]。國際法是否適用于網絡空間的 “第一代問題”已經解決，當前面臨的是如何適用的 “第二代問題”[18]。本文試圖從UNGGE共識報告、各國實踐及非國家行為體的活動中尋求可協調的共識，轉化為可以適用的國際規(guī)則。

3.1 承認主權原則在網絡空間的可適用性

UNGGE2013年共識報告指出，國家主權及源自主權的國際規(guī)范和原則適用于信息通信技術活動，國家對其領土內的信息通信技術基礎設施享有管轄權[17]。UNGGE2015年共識報告在內的一系列國際文件重申網絡主權已構成國際共識，而后，各國紛紛表達了自己的主張與立場。2016年，上海合作組織呼吁國際社會根據合作和尊重國家主權原則，建立一個和平、安全、公平和開放的網絡空間[19]。2017年，荷蘭外交部長指出，網絡不法行為印證我們需要主權和不干涉原則的適用，網絡主權是荷蘭政府在網絡活動中遵循的首要原則[20]。2019年，法國 《適用于網絡空間行動的國際法》明確指出，主權原則適用于網絡空間，法國對位于其領土上的信息系統(tǒng)行使主權[21]。此外，非國家行為體也開始關注網絡主權問題。兩版 《塔林手冊》均重在論證 “國家主權”的適用，《塔林手冊2.0 版》第一章以大量篇幅闡釋了主權在網絡空間適用的5條規(guī)則。微軟發(fā)布的國際網絡安全規(guī)范手冊也提出了國家行為標準，并公開宣稱網絡安全規(guī)范的制定應以國家為中心?？梢姡谥鳈嘣瓌t寫入UNGGE共識報告后，越來越多的國家和非國家行為體在各種場合提出網絡主權等相關主張，但這些主張大多是一些原則性表述，其具體內涵和實踐規(guī)則尚未形成普遍共識。正因如此，《塔林手冊2.0版》積極提出網絡主權的適用規(guī)則，折射出西方學者及其背后的國家在網絡空間國際規(guī)則制定上的主導意識。

3.2 軟法規(guī)范的勃興

網絡空間國際軟法發(fā)展趨勢在UNGGE的工作中最為突出，2015年報告強調 “負責任的國家行為的自愿性，不具約束力的規(guī)范”的優(yōu)勢[18]，稱軟法可以防止網絡空間沖突，促進國際合作并減少安全風險。實踐中，國家意志與非國家行為體的行動共同促進了網絡空間國際軟法共識的達成。

首先，各國普遍缺乏解釋或訂立條約的意愿，反而尋求模糊的軟法規(guī)范的庇護。第五屆UNGGE談判的失敗不僅在于各國對 “國家責任”議題存在分歧，更在于發(fā)達國家意圖將尚未共識的條文具化[22]。事實上，過早強調具有約束力的條款會引發(fā)各方的反感和抵觸，將規(guī)則的制定、解釋與適用變?yōu)閲H博弈的新角斗場，不僅難有共識，還會加劇網絡空間全球治理機制、平臺和規(guī)則的碎片化和陣營化，致使網絡空間國際法無法得到專門、系統(tǒng)的編撰與澄清。其次，規(guī)則主導國缺乏制定硬法的動力，此時，法律的不確定性成為隱含的競爭方法。例如，在太空探索早期，只有美國和蘇聯能夠在外太空行動，因此，在一段時間里，雙方都抵制任何有約束力的外層空間規(guī)則[23]。同理，網絡發(fā)達國家利用技術優(yōu)勢占有網絡資源和壟斷治理權，為固化既得利益，他們主張維持現狀，不愿重塑網絡空間全球新秩序。最后，主權國家的自愿撤退留下了權力真空，為非國家行為體參與軟法進程預留空間，以學界編撰和互聯網巨頭倡議為代表的軟法在一定程度上彌補了硬法規(guī)則的空白。非國家行為體治理結構相對扁平，可以迅速應對突發(fā)事件與規(guī)則缺失，議題范圍也更加廣泛。同時，互聯網技術標準往往由行業(yè)內權威企業(yè)或行業(yè)協會制定，這些標準對規(guī)則發(fā)展有著重要的指引示范作用，但需斟酌適用。例如，《塔林手冊2.0》的部分內容超前于國家實踐，是通過類推方式設想網絡空間可能遇到的問題并加以回答，以事先指引各方行為和明確行為責任來預防不法行為帶來的危害，此種規(guī)則制定模式的合理性還有待考察。

3.3 非國家行為體的積極作用

WSIS重要成果之一即提出多利益攸關方模式，這為非國家行為體參與規(guī)則討論提供了合法性。根據 WSIS會議成果，在聯合國支持下，互聯網治理論壇 (IGF)從 2006年開始每年舉辦，吸引了全球眾多網絡安全專家參會。當然，《突尼斯議程》對IGF的作用和功能進行了嚴格限定， “IGF既不履行監(jiān)督職能，也不取代現有的安排、機制、機構或組織……論壇可作為一種中立、無約束力的程序?！比欢?，西方國家堅持的 “多利益攸關方”模式則有所不同，其表現為非國家行為體過度參與規(guī)則塑造與秩序建立。例如，2016年ICANN由 “多利益攸關方”接管后，私主體過度賦權的結果是其背后的國家依舊維持壟斷地位，原有的不公平運行機制未能打破，除了美國及其盟友外，各國政府參與度嚴重不足，維護公共利益的途徑有限?？傊?，非國家行為體的活動在網絡空間引發(fā)了諸多關注，這既符合全球化的發(fā)展趨勢以及全球性問題解決的客觀需求，又反映出互聯網企業(yè)、技術專家和學者對維護網絡空間秩序的迫切需求。誠然，建立良好的網絡空間秩序需要非國家行為體的積極推動，但他們并未止步于技術領域的領先優(yōu)勢，而是試圖在國際規(guī)則層面發(fā)揮更大的影響力，其參與甚至主導制定的規(guī)則日趨重要，部分內容已被國家或國際組織的相關文件所采納。

4 中國參與網絡空間國際規(guī)則的制定：策略及因應

當前，網絡空間治理權的配置與劃分缺乏合理性，維護公平正義的制度供給嚴重不足。雖然國際社會對網絡空間國際規(guī)則制定已達成一些原則性共識，但仍需要進一步澄清與實踐。作為負責任的網絡大國，中國應提出既兼顧本國利益和國際社會共同利益，又為網絡發(fā)展中國家發(fā)聲的方案，這對中國積極參與網絡空間國際規(guī)則制定，推動構建網絡空間命運共同體具有獨特意義和現實優(yōu)勢。

4.1 積極維護并推動多邊框架下網絡空間國際規(guī)則的發(fā)展

全球網絡治理的合法性問題是不平等的國際治理結構在網絡空間的延伸。聯合國的權威性和以往工作成果都表明其對解決集體困境和規(guī)則碎片化問題具有不可替代性，是推動國際合作并建立理性網絡社會的重要機制。為此，中國主張網絡空間是人類共同的活動空間，互聯網資源本質是全人類共同的財富，要求規(guī)則制定者具有廣泛的代表性，達成的共識能夠代表世界上多數國家利益和凝聚更多國際社會力量。因此，在聯合國框架內開展治理合作是中國的一貫表達。為了進一步增強聯合國在網絡議題上的影響力，促進共識向規(guī)則轉化，中國應從以下兩個方面發(fā)揮更多建設性作用。一方面，堅持利用聯合國平臺促成相關議題的協商與達成。以聯合國為代表的多邊平臺是國家間平等討論議題、推進相關議程、達成國際共識的主要場所。針對UNGGE機制代表性不足的問題，中國應積極回應開放式UNOEWG進程，對工作組報告草案提交評論和意見，對中國關心的網絡主權、關鍵基礎設施保護、保障網絡資源共享以及網絡犯罪治理等問題表明國家立場并反饋實踐情況。同時，中國也要積極協調UNGGE與UNOEWG之間的關系。由于UNGGE和UNOEWG分別是根據美國和俄羅斯提議設立的，兩者之間隱含的價值差異不利于國際規(guī)則的協商制定。其實，二者同為聯合國大會下的機制，具有一定的淵源、共同的目標和優(yōu)勢互補性。作為兩個機制的共同參與者，中國應積極搭建對話與協調的橋梁，在具有高度共識的議題下推進協作，防范因信息不對稱或信息缺失引致分歧擴大的風險。另一方面，推動UNGGE已有成果落實。作為UNGGE的重要成員，中國參與了全部七屆UNGGE工作，當前應努力推動在區(qū)域和雙邊層面落實現有成果。具體來說，2013年和2015年UNGGE報告內容尚未得到充分實踐，中國可通過上合組織或金磚國家等對話機制對相關規(guī)則進一步澄清和編撰，利用有實質性舉措和影響力的國家間合作項目促進議題在聯合國之外被重復討論，當共識內容被各國國內法引入或被國際社會普遍實踐后，有助于達成國際條約，或在實踐中演變?yōu)榱晳T國際法。

4.2 主權原則適用再探

中國一直是網絡主權的發(fā)起國和推動者，2015年7月生效的 《國家安全法》首次以法律形式明確 “網絡主權”，而后多部文件進一步豐富了網絡主權的內容，同時推動相關共識在國際舞臺上達成。需要注意的是，中國主張的網絡主權不僅是一項國際法原則，還是具體的、可適用的國際法規(guī)則。當前，中國應梳理現有規(guī)則、彌補缺失，為網絡主權的內涵及適用規(guī)則提供明確的法律依據，在基本共識之上進一步發(fā)展。

網絡空間的復雜機制決定了難以通過單一標準對其進行衡量，主權原則的法律化需依互聯網治理架構分層探討，明晰主權國家在不同層次與維度的介入程度?；ヂ摼W治理架構可分為物理層、規(guī)則層和內容層三個層次，以及網絡活動及其參與者一個維度[24]。首先，物理層主要包括計算機、電纜、光纖等網絡基礎設施，其置于主權國家地理空間內，與傳統(tǒng)主權權力最為相近，管轄權的劃分也相對明確?；陬I土主權，各國對其境內的網絡基礎設施享有所有權，有權采取措施免受攻擊和威脅。其次，規(guī)則層主要包括負責信息傳輸的各種協議和標準，如傳輸控制協議 (TCP，Transmission Control Protocol)和因特網協議 (IP，Internet Protocol)，即TCP/IP協議，以及ICANN負責分配和管理的域名設置規(guī)則等。當前，互聯網核心協議多由國際互聯網工程任務組 (IETF)和萬維網聯盟 (W3C)等非政府組織開發(fā)。維持互聯網正常運轉的技術規(guī)則體系是決定網絡空間資源與權力分配的重要依據，而技術規(guī)則與法律規(guī)則的結合可以有效規(guī)制網絡行為、規(guī)范網絡秩序，引導價值乃至文化的建立。因此，技術規(guī)則可視為公共政策的重要內容。由非傳統(tǒng)公共權威機構開發(fā)技術標準在互聯網發(fā)展中具有正當性，但決定權與采用權仍應歸屬主權國家。實踐中，在國內層面，中國應完善法律制度，要求技術專家在開發(fā)國內標準與協議時確保其內容和價值取向與法律要求一致；在國際層面，中國可以根據自身網絡發(fā)展情況與安全利益，對國際標準與協議表達采用、拒絕或妥協的立場。再次，內容層涉及互聯網傳輸的各種信息及應用。網絡信息主要以電子數據的形態(tài)呈現并快速傳輸，當前國際社會對數據主權的概念存在分歧，雖然一些國家未使用 “數據主權”的措辭，但在實踐中普遍對數據跨境流動予以規(guī)制。中國 《網絡安全法》第37條明確了關鍵信息基礎設施的數據本地化要求，2017年 《個人信息和重要數據出境安全評估辦法 (征求意見稿)》和2019年 《個人信息出境安全評估辦法 (征求意見稿)》為跨境數據傳輸安全評估設定基本原則與程序，以安全評估為手段，在保障數據安全性的前提下促進合理的跨境流動，2020年 《數據安全法 (草案)》體現國家堅持維護數據安全和促進數據開發(fā)利用并重的理念。最后，在網絡活動及其參與者維度網絡主權的適用同樣有據可循。效果原則可以有效緩解因網絡虛擬特性導致的網絡活動難以追蹤的困境，一國對對其境內產生一定不利影響的網絡活動享有管轄權，無論該活動是否發(fā)生在其領土范圍內。為了避免管轄權沖突，應設定一定的門檻，即 “某種程度的影響”方可觸發(fā)效果原則，如網絡活動是否對一國產生 “直接的、實質的和可合理預見的效果”[25]。此外，對網絡活動參與者而言，主權國家依據國籍原則有權確保本國公民的自由與權利以及對違法者依法采取懲罰措施。

4.3 國際軟實力與國際軟法的同質性互動

國家軟實力包括內在和外在兩個維度。外在軟實力亦稱國際軟實力，主要體現為國際關系中民族文化的擴展能力和輻射作用、政治法律制度的吸引力以及國際政治的主導能力[26]。國際軟法作為硬法缺位時表達應然層面的正義指向，是當前解決網絡空間國際規(guī)則滯后的最佳方案。國際軟實力與國際軟法具有同質性，二者憑借自身控制力和影響力發(fā)揮效用并以發(fā)展和塑造國際法為最終目標。這種同質性促使二者彼此依賴、互為路徑——主權國家通過軟實力對國際組織和非國家行為體施加影響，而這些主體力量的勃興能夠推動國際軟法的形成。更進一步講，主權國家將自身理念與價值取向嵌入軟法規(guī)范，贏得更多的規(guī)則主導權和國際話語權。2017年發(fā)布的 《網絡空間國際合作戰(zhàn)略》提出要 “推動網絡空間國際法治”，闡明了中國積極參與網絡空間全球治理規(guī)則制定的基本立場。目前，網絡空間國際規(guī)則處于真空狀態(tài)，這為中國參與提供了歷史機遇，明確的官方主張和政府實踐有利于提升國家軟實力、引領國際軟法規(guī)范形成。因此，中國政府亟需從國家層面系統(tǒng)闡述對網絡空間國際法的基本主張和立場。有學者提出可借鑒2010年 《中國互聯網狀況》白皮書和2014年 《南海仲裁案管轄權問題立場文件》，通過翔實的法律論證和說理為國際軟法提供范本和資料[27]。但軟法并非網絡空間治理的最終目標，只有當軟法呈現硬化趨勢時才能體現國際法的進步和國際秩序的完善。據此，中國可以采用 “兩步走”戰(zhàn)略推動國際法治進程：第一步，為軟法形成提供平臺，強化軟法在國際法治進程中的基礎作用，可以通過舉辦世界互聯網大會等方式搭建國際互聯網共享共治的平臺，減少沖突、求同存異，以軟法固化基本共識與立場；第二步，推動軟法硬化，通過法治愿景和法治文化助力國際法治的實現。中國應利用影響力將自身理念與預期制度內化于軟法之中，并促使已經成熟的軟法向硬法轉化。

4.4 非國家行為體的適度參與

非國家行為體參與網絡空間國際規(guī)則制定進程已成國際共識，但需進一步論證其扮演的角色。各利益攸關方在不同議題上的參與程度和職能有所不同，既不能對其做機械化解讀，也不能將其視為解決治理問題的唯一方案。由西方主導的 “多利益攸關方”將這一模式 “非中性”化，從而限制了政府作用。以ICANN治理模式為例，其表面上是由企業(yè)利益相關者、公民社會、技術社團、學術界、網絡終端用戶和政府共同參與，但實際上政府只能通過ICANN內設政府咨詢委員會 (Governmental Advisory Committee，GAC)對董事會發(fā)揮有限的非約束作用，從而將政府排除在政策制定之外，更確切地說，是將與美國利益相對立的政府排除在外。

作為公共利益的保證人，政府能夠彌補網絡自治的不足；作為特殊的利益相關方，政府應發(fā)揮主導作用。據此，中國應積極推動ICANN等西方治理模式有效改革，明確 “政府主導、多方參與”模式的構建與實施，助力主權國家在治理架構上發(fā)揮作用。一方面，中國應利用國際法話語體系表達網絡空間治理理念。以主權國家為主導，確保多方參與一直是中國積極倡導的治理模式，中國并不排斥其他利益攸關方，甚至為其參與治理提供平臺，但這一理念卻遭到曲解。例如，美國政府對中國在網絡空間全球治理問題上的立場感到困惑，認為中國雖表示支持多利益攸關方治理模式，卻在世界互聯網大會上強調網絡主權。這種觀點將網絡主權與多利益攸關方完全割裂與對立，認為二者難以共存。2017年，中國發(fā)布《網絡空間國際合作戰(zhàn)略》，并以共治作為基本原則之一，旨在強調網絡空間國際治理應首先堅持多邊參與，其次堅持多方參與。事實上，堅守網絡主權并非排斥利益攸關方，而是確立主權國家在關鍵問題上的主導作用。 “多邊主義”與 “多利益攸關方”雖有主次輕重，卻非絕對對立。與西方 “多利益攸關方”治理模式意在構筑網絡空間 “去政府化”權力結構不同，中國創(chuàng)造性提出的 “多邊參與、多方參與”共治模式是在肯定多方參與的基礎上堅持主權國家主導，避免缺乏約束的非國家行為體過度參與。該模式解決了長期困擾網絡空間全球治理實踐的沖突與矛盾，化解了二者之間非此即彼的緊張關系。另一方面，中國應積極推動 “政府主導、多方參與”模式的落實。例如，擴大政府對ICANN政策制定的影響力。囿于政府咨詢委員會的建議須達到 “全體共識”方能以公報形式向董事會提出，對此，中國可建議改革為 “大多數共識”或 “絕大多數共識”，從而有效限制技術賦權，制衡網絡霸權和提升國家影響力。此外，在推進ICANN改革過程中，中國應注重培育專家學者與技術精英，引導互聯網企業(yè)等非國家行為體積極參與政策制定和國際對話。