淺析民法典（中）物權(quán)擔保篇

史繼紅

本次《民法典》的頒佈，針對物權(quán)擔保制度作了較大程度的匯總、修改和增添，特別對金融、企業(yè)融資、經(jīng)營等方面做出了變革，其中不泛一些顛覆性或新創(chuàng)性的規(guī)定，經(jīng)常與銀行業(yè)務(wù)、企業(yè)融資、日常經(jīng)營打交道的企業(yè)家或管理者，包括生活中與債權(quán)債務(wù)相關(guān)的人員，必須好好學(xué)習《民法典》相關(guān)規(guī)定及其背後隱含的意義，再不能盲目地做「老法師」，否則受到的損害可能是致命的。《民法典》相較於《物權(quán)法》、《擔保法》改動處較多，筆者僅列出較大較根本的改動點進行探討。

擔保方式、期限約定不明的顛覆規(guī)定

《民法典》686條對《擔保法》19條作出根本性修改，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，按照一般保證承擔保證責任；而之前的《擔保法》則按照連帶保證承擔責任。更重要的是，《民法典》692條第2款對原《最高人民法院關(guān)於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》32條作出調(diào)整，合同約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。在我們律師實務(wù)中，以前建議當事人習慣性地將保證責任方式寫清楚為連帶責任，這個問題不大，但為省事，尤其是合同中涉及多項義務(wù)履行的，我們有時會建議當事人寫「保證責任直至本息還清之日止」，這在以前的《擔保法》司法解釋中會認定為約定不明，而推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年；現(xiàn)在，不能再建議當事人作這樣的約定，老老實實地寫清楚以哪項主債務(wù)為起點起計多少年。

流質(zhì)條款有效，但有限制性地執(zhí)行

《物權(quán)法》186條禁止流質(zhì)條款，這是基於保護抵押人的目的。如果流質(zhì)條款有效，則很可能出借人會以很小的代價取得本身高價值的抵押物，有違公平原則。而這次《民法典》401條則進行了修正：在對流質(zhì)條款的法律後果進行限定的前提下（「只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償」），承認了流質(zhì)條款的效力。這樣即維護了公平原則，也保障了抵押權(quán)人不會因流質(zhì)條款無效而失去優(yōu)先受償權(quán)。

重中之重：抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)抵押權(quán)人同意

《民法典》406規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。這完全顛覆了過去《物權(quán)法》抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓得先經(jīng)抵押權(quán)人同意撤押的規(guī)定。

該條核心是：抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)仍然存在於財產(chǎn)上，無論產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)到誰頭上。這樣的規(guī)定，對房屋抵押人、抵押權(quán)人、第三方買受人有什麼影響呢？對房屋所有人（抵押人）來講，在抵押權(quán)設(shè)定後，允許抵押人自由轉(zhuǎn)讓，有利於所有權(quán)人對抵押財產(chǎn)使用價值的充分利用，促進財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)；但對受讓人來講，一定得在買房前查查房屋是否有抵押，他得考慮一下以某種價格去買受這個抵押房產(chǎn)是否合算，經(jīng)核算仍願意購買，出於意思自治，法律不干涉；對抵押權(quán)人來講，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，抵押權(quán)繼續(xù)存續(xù)於抵押財產(chǎn)本身，當借款人不還錢時，抵押權(quán)人拍賣的是設(shè)定抵押的房屋；至於房屋過手幾次，屆時登記在哪位的名下，並不影響抵押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

而且《民法典》也規(guī)定：抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。因此，未來抵押不動產(chǎn)過戶，還需要向不動產(chǎn)登記部門提供其已通知過抵押權(quán)人的證據(jù)，甚至，還會賦予抵押權(quán)人一定的異議期；如果其有證據(jù)證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

最要當心的還是買受人。這個制度設(shè)計有缺點，可能導(dǎo)致抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的成本過高；如受讓人取得房屋所有權(quán)後，對房屋進行了一定的裝修改建，可能使得抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的成本過於高昂。再如房地產(chǎn)開發(fā)商以在建工程向銀行進行抵押貸款，然後再進行商品房預(yù)售。如承認抵押權(quán)的追及效力，就意味著抵押權(quán)人在開發(fā)商不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，可將房屋拍賣來償還債務(wù)，可能損害了買房人的權(quán)益。

先租後抵，增加轉(zhuǎn)移占有才能對抗抵押權(quán)

《物權(quán)法》190條規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)係不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立後抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)係不得對抗已登記的抵押權(quán)。該條文並沒有對租賃事實如何認定做出清晰的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中存在大量的抵押人與第三人串通惡意倒簽租賃合同，以對抗抵押權(quán)人。《民法典》405條則規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租並轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)係不受該抵押權(quán)的影響，強調(diào)了只有實際占有租賃物才能對抗抵押權(quán)，解決實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的租賃合同倒簽的問題。

動產(chǎn)擔保的優(yōu)先受償順序

《民法典》414條規(guī)定，同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，應(yīng)依照抵押權(quán)登記的先後確立多個抵押權(quán)之間的優(yōu)先受償順序；第415條規(guī)定，同一動產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序；456條規(guī)定，同一動產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償；416條規(guī)定，購買價款抵押權(quán)人優(yōu)先於抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。而動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有為公示方式，故：當同一動產(chǎn)上有多項擔保物權(quán)競存時，優(yōu)先受償順序順序為：留置權(quán)>價款抵押權(quán)>已登記的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)（按照公示時間先後）>未登記的抵押權(quán)。

來普及一下什麼叫「超級優(yōu)先權(quán)之價款抵押權(quán)」，《民法典》為促進企業(yè)經(jīng)營活動，首次引進了「超級優(yōu)先權(quán)」的「價款抵押權(quán)」之概念，「價款抵押權(quán)」即指在買賣關(guān)係中，買受人通過賒購的方式取得的動產(chǎn)並將該動產(chǎn)抵押給被賒購方，被賒購方因此取得該動產(chǎn)的「價款抵押權(quán)」。被賒購方通常包括出賣人、為買受人提供購買動產(chǎn)價款的借款人，價款抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)僅限於動產(chǎn)。但價款抵押權(quán)的成立依賴兩個條件：一是被賒購方不因買受人賒購的行為而自動獲得價款抵押權(quán)，價款抵押權(quán)須自雙方訂立的書面抵押合同生效時始設(shè)立；二是《民法典》規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)不以登記為生效條件，但未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)，不得對抗善意第三人。價款抵押權(quán)人要優(yōu)先於抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償標的物的，應(yīng)當於標的物交付後十日內(nèi)辦理抵押登記。

動產(chǎn)抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)則

《民法典》404條規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款並取得抵押財產(chǎn)的買受人。而原《物權(quán)法》中的動產(chǎn)抵押僅限於動產(chǎn)浮動抵押（浮動抵押的動產(chǎn)指屬於抵押人現(xiàn)有或?qū)⒂械娜控敭a(chǎn)，因日常生產(chǎn)經(jīng)營中處於不斷變動的狀態(tài)之中）。這次《民法典》將權(quán)利賦予所有動產(chǎn)抵押人，不僅限於動產(chǎn)浮動抵押人，否則，買受人每次動產(chǎn)交易前都要調(diào)查是否登記，增加成本，不利於民商高效交易。在審判實踐中，為防止買受人與抵押人合意作假對抗抵押權(quán)人，買受人應(yīng)該具備的條件：買受人必須是在正常交易活動中受保護的人，且必須是已經(jīng)支付合理價款並已經(jīng)取得了抵押財產(chǎn)的人。那麼怎麼把握「正常經(jīng)營活動」？《民法典》沒有作出具體明確的規(guī)定，司法實踐中對正常經(jīng)營活動，由法院根據(jù)個案，結(jié)合交易習慣與其合理性，以及商業(yè)慣例作出綜合判斷。

肯定了非典型擔保合同的效力

《民法典》388條首次在法律層面認可了有擔保功能的非典型擔保合同的效力。擔保合同的範圍不再僅限於留置權(quán)、抵押、質(zhì)押合同等典型擔保合同。債權(quán)人就特定物享有的具有擔保功能的合同權(quán)利，如符合法律規(guī)定的公示要求，可以發(fā)生對抗效力。如根據(jù)《民法典》規(guī)定，在融資租賃關(guān)係中，出租人對租賃物享有的所有權(quán)，經(jīng)登記產(chǎn)生對抗善意第三人的效力；在保理關(guān)係中，多個保理人對同一應(yīng)收賬款享有的債權(quán)，以登記順序來確定優(yōu)先受償次序；在買賣關(guān)係中，出賣人對標的物保留所有權(quán)的，經(jīng)登記（注意，以前的《合同法》沒有要求登記，造成司法實踐這種條款的效力是否認可並不統(tǒng)一）產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。

實踐中的非典型擔保合同還包括「九民紀要」中提到的保兌倉、讓與擔保等擔保類型。並且，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的擔保類型也將不斷湧現(xiàn)。《民法典》388條審時度勢，順應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展的新需求。

新設(shè)的用益物權(quán)——居住權(quán)

《民法典》366條規(guī)定，房主可以根據(jù)約定或者遺囑，為自己名下的房子，給居住權(quán)人設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)人有權(quán)對他人的住宅，享受占有和使用的權(quán)利。比如，在夫妻離婚後，可以為另一方設(shè)立居住權(quán)；家庭成員和親屬間，因為分家析產(chǎn)共同生活等原因，產(chǎn)權(quán)人為他人設(shè)置居住權(quán)，甚至可為提供長期服務(wù)的保姆、隔壁盡到照顧義務(wù)的賣水果小哥設(shè)置居住權(quán)，除非居住權(quán)人自己同意放棄，其可居住房屋直至死亡，居住權(quán)才消失?！睹穹ǖ洹芬?guī)定居住權(quán)可以合同約定或遺囑設(shè)定方式設(shè)立。居住權(quán)制度，會讓很多房子失去了很大一部分商業(yè)價值，有一個與你毫無關(guān)係的人住你房子一輩子，這房子誰還願意買？所以，對於買二手房的客戶來說，交易前得查清楚這個房子是否被設(shè)立了居住權(quán)很重要。

住宅70年產(chǎn)權(quán)屆滿後的處理

70年產(chǎn)權(quán)指商品房所占用的國有土地的使用期限，它依據(jù)的是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》?！睹穹ǖ洹?59條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。續(xù)期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。這一規(guī)定使很多買房人的「心結(jié)」了卻了大部分，只是住宅土地使用權(quán)期限屆滿後，如何續(xù)費，減免的條件和幅度還是有賴後續(xù)細則來規(guī)定。不過40年的商業(yè)公寓依舊沒說法。