破壞野生動(dòng)物資源犯罪的實(shí)證研究及刑法保護(hù)體系建構(gòu)

解永照，吳紀(jì)奎

(1. 山東警察學(xué)院警用技術(shù)與裝備創(chuàng)新研究中心，山東 濟(jì)南 250200)(2. 天津市高級(jí)人民法院，天津 300193)

源于野生動(dòng)物的致病風(fēng)險(xiǎn)始終威脅人類生命安全和身體健康是確鑿無疑的。有研究表明，在衛(wèi)生健康領(lǐng)域，超過70%的新發(fā)傳染病來源于動(dòng)物，近些年來，世界各地出現(xiàn)的SARS病毒、埃博拉病毒、中東呼吸綜合征等都與野生動(dòng)物密切相關(guān)。[1]應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識(shí)保護(hù)野生動(dòng)物資源的重要性，重新檢視我國保護(hù)野生動(dòng)物資源工作在立法、執(zhí)法和司法方面存在的問題。在我國法律體系中，刑法是最嚴(yán)厲的制裁法[2]，是保障社會(huì)的最后一道防線。[3]實(shí)踐證明，在我國，刑法對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)起到了舉足輕重的作用，但屢禁不止的破壞野生動(dòng)物資源犯罪現(xiàn)狀，也暴露出我國刑法對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)仍存在不容忽視的短板。為全面檢視我國野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)的成效，摸清找準(zhǔn)野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)的問題，有針對(duì)性地提出完善野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)的制度設(shè)置，本文擬選取具有代表性的破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件作為研究樣本，精準(zhǔn)分析當(dāng)前破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件的特點(diǎn)，全面梳理司法實(shí)踐中破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件審理中面臨的刑法適用難題、刑法和司法解釋缺陷，并就構(gòu)建全方位、全鏈條的野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)之網(wǎng)提出建議。

一、當(dāng)前破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件的特點(diǎn)

早在一百多年前，德國刑法學(xué)家李斯特就提出了“整體刑法學(xué)”的理念，強(qiáng)調(diào)“犯罪—刑事政策—刑法”三者之間的互動(dòng)，提出依據(jù)犯罪態(tài)勢(shì)形成刑事政策，運(yùn)用刑事政策引導(dǎo)刑法的制定和實(shí)施。[4]基于此，本文擬首先就當(dāng)前破壞野生動(dòng)物資源犯罪的特點(diǎn)進(jìn)行深入分析。

在我國，涉及野生動(dòng)物資源保護(hù)的《刑法》條文共有3條，涉及5個(gè)罪名，分別是：《刑法》第151條第2款規(guī)定的走私珍貴動(dòng)物及其制品罪，第341條第1款規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，第2款規(guī)定的非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品罪和非法狩獵罪(1)2021年2月，最高人民法院對(duì)《刑法》第341條涉及的罪名進(jìn)行了修改。因本文調(diào)研和寫作的時(shí)間早于該時(shí)間，故本文對(duì)《刑法》第341條涉及的犯罪行為的罪名仍沿用當(dāng)時(shí)的罪名，特此說明。，第3款規(guī)定的以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售非珍貴、瀕危陸生野生動(dòng)物罪。為準(zhǔn)確把握破壞野生動(dòng)物資源犯罪的特點(diǎn)，筆者選取某市作為研究樣本，對(duì)某市法院2017年至2019年3年間審理的破壞野生動(dòng)物資源案件進(jìn)行了全面梳理和分析。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2017年至2019年，某市法院共審理走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品案2件，非法狩獵案72件，非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物案24件，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案100件，共計(jì)198件(見圖1)。為精準(zhǔn)掌握不同類型破壞野生動(dòng)物資源犯罪的特點(diǎn)，筆者對(duì)發(fā)案量較大的非法狩獵案件，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案件等3類案件的特點(diǎn)逐一進(jìn)行了梳理和分析。

圖1 某市法院2017-2019年審理的破壞

(一)非法狩獵案件的特點(diǎn)

2017年至2019年，某市法院共審理非法狩獵刑事案件72件，其中，2017年有26件，2018年有22件，2019年有24件。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，非法狩獵案件有以下特點(diǎn)：

1.從非法獵捕的對(duì)象看，以有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值(以下簡稱“三有”)的野生雀形目鳥類為主。根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條第2款的規(guī)定，在我國，受保護(hù)的野生動(dòng)物包括兩類：一是珍貴、瀕危的陸生、水生野生動(dòng)物，二是“三有”陸生野生動(dòng)物。在我國，列入國家重點(diǎn)野生動(dòng)物保護(hù)目錄的珍貴、瀕危野生動(dòng)物共有454種。其中，國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物有111種，二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物有343種。列入“三有”陸生動(dòng)物目錄的野生動(dòng)物共1591種。[5]在72件非法狩獵案件中，2件案件的獵捕對(duì)象為珍貴、瀕危野生動(dòng)物；2件案件的獵措對(duì)象既有珍貴、瀕危野生動(dòng)物也有“三有”野生動(dòng)物；68件案件的獵捕對(duì)象為“三有”野生動(dòng)物(見圖2)。更具體一點(diǎn)來說，4件非法狩獵珍貴、瀕危野生動(dòng)物案涉及珍貴、瀕危野生動(dòng)物共5種，分別是國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物東方白鸛(1件)，國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物貓頭鷹(1件)、東方角鸮(1件)、小鸮(1件)、鷹(1件)，均屬于鳥類。非法獵捕 “三有”野生動(dòng)物的70件案件中，1件的獵捕對(duì)象為獸綱鼬科黃鼬種野生動(dòng)物，2件為兩棲綱蛙科黑斑蛙、金線蛙，67件為鳥綱野生動(dòng)物。在67件獵捕鳥綱野生動(dòng)物的案件中，獵捕對(duì)象主要為雀形目鳥類麻雀(13件)、雉雞(9件)、紅(藍(lán))喉歌鴝(9件)、小鹀(8件)等。

圖2 非法狩獵案件獵捕對(duì)象類型分析

2.從非法狩獵的方法看，以使用網(wǎng)具捕獵為主。實(shí)踐中，非法獵捕方法主要包括以下5種：一是使用網(wǎng)具。72件案件中，43件系不法分子使用粘網(wǎng)獵捕鳥類，2件為使用撈網(wǎng)獵捕青蛙，1件為使用電網(wǎng)獵捕鳥類。二是使用槍支。在72件案件中，有11件系不法分子使用槍支獵捕鳥類，其中有10件使用的槍支為氣槍，有1件使用的槍支為獵槍。三是使用彈弓。在72件案件中，10件系不法分子使用彈弓獵捕鳥類。四是使用獵夾進(jìn)行獵捕。在72件案件中，3件系不法分子使用獵夾進(jìn)行獵捕，其中1件為使用捕獵夾獵捕黃鼬，1件為使用捕獸夾獵捕環(huán)頸雉，1件為使用鐵質(zhì)篩子獵捕貓頭鷹。五是投毒。在72件案件中，2件系不法分子使用投毒的方法獵捕鳥類。(見圖3)

圖3 非法狩獵方法的使用占比

3.從案發(fā)時(shí)間和地點(diǎn)看，時(shí)間主要集中在8月至11月間，地點(diǎn)主要集中在郊區(qū)的農(nóng)田、樹林、水邊等。從非法狩獵的時(shí)間選擇看，發(fā)案月份按發(fā)案數(shù)量從高到低排列依次為：9月有20件，10月有18件，11月有11件，8月有6件，3月有6件，5月有5件，4月有2件，2月有1件，6月有1件，7月有1件，12月有1件(見圖4)。72件案件中，55件發(fā)生在8月至11月間。從案發(fā)的地域分布看，非法狩獵主要發(fā)生在郊區(qū)。從非法狩獵的地點(diǎn)選擇看，發(fā)生在農(nóng)田的有23件，發(fā)生在樹林的有9件，發(fā)生在水邊的有9件，發(fā)生在果園的有7件，發(fā)生在荒地的有5件，發(fā)生在蘆葦?shù)氐挠?件。

圖4 非法狩獵的時(shí)間分布

4.從案件的性質(zhì)看，以一般案件為主，但特別重大案件占比較高。關(guān)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件的性質(zhì)，國家林業(yè)局、公安部《關(guān)于森林和陸生野生動(dòng)物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，非法獵捕野生動(dòng)物50只以上的為重大案件，100只以上的為特別重大案件。以此為標(biāo)準(zhǔn)，非法狩獵案可以分為一般案件、重大案件和特別重大案件。在70件非法獵捕“三有”野生動(dòng)物的案件中，非法獵捕野生動(dòng)物數(shù)量在10只以下的有25件；10-20只之間的有13件；20-50只之間的有14件；50-100只之間的有4件；100-200只之間的有7件；200-500之間的有5件；超過500只的有2件(見圖5)。根據(jù)上述案件的性質(zhì)分類標(biāo)準(zhǔn)，在70件案件中，一般案件為52件，重大案件為4件，特別重大案件為14件，尤其是李某投毒獵捕野生鳥類2121只的特別重大案件，嚴(yán)重破壞了野生動(dòng)物資源。

圖5 非法狩獵案個(gè)案涉野生動(dòng)物數(shù)量分布

5.從判處的刑罰看,以判處1年以下有期徒刑、拘役、罰金為主，緩刑適用率高?！缎谭ā返?41條第1款規(guī)定，非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)?！缎谭ā返?41條第2款規(guī)定，違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。在4件非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件中，1件因非法獵捕國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物貓頭鷹1只，被判處有期徒刑8個(gè)月，緩刑1年；1件因非法獵捕國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物小鸮1只，被判處拘役4個(gè)月，緩刑6個(gè)月；1件因非法獵捕國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物東方角鸮3只，被判處有期徒刑2年；1件因非法獵捕國家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物東方白鸛8只、鷹隼1只，被判處有期徒刑12年。在70件非法獵捕“三有”野生動(dòng)物案件中，14件案件的被告人被判處罰金，罰金數(shù)額均在1000元至5000元之間；31件案件的被告人被判處1個(gè)月至6個(gè)月拘役，其中28件案件的被告人被適用緩刑；22件的被告人被判處1年以下有期徒刑，其中11件適用緩刑。綜上，在72件非法狩獵案件中，67件案件的被告人被判處1年以下有期徒刑、拘役或單處罰金，占全部案件的93%。在被判處有期徒刑、拘役的57件案件中，39件適用緩刑，緩刑適用率高達(dá)68%。(見表1)

表1 非法狩獵罪刑罰分布

6.從被告人的身份看,以農(nóng)民、退休人員為主，且文化程度普遍較低。從被告人的身份看，72件案件中，52件案件的被告人為農(nóng)民，11件案件的被告人為退休人員，6件案件的被告人為無業(yè)人員。從被告人的文化程度看，6件案件的被告人為文盲，20件案件的被告人為小學(xué)文化程度，35件案件的被告人為初中文化程度。值得注意的是，在72件案件中，有11件案件的被告人有犯罪前科，其中1件案件的被告人有非法狩獵的犯罪前科。

(二)非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件的特點(diǎn)

2017年至2019年3年間，某市法院共審理非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件24件。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，該類案件有以下特點(diǎn)：

1.非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物的種類相對(duì)集中，主要為陸龜和鸚鵡。24件案件中，11件案件的涉案野生動(dòng)物為國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物陸龜，具體種類包括輻紋陸龜、豹紋陸龜、赫曼陸龜、蘇卡達(dá)陸龜、紅腿陸龜、緬甸陸龜、印度星龜?shù)龋?件案件的涉案野生動(dòng)物為國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物鸚鵡，包括藍(lán)眼鳳頭鸚鵡、白鳳頭鸚鵡、亞馬孫鸚哥、緋紅金剛鸚鵡、鮭色鳳頭鸚鵡、和尚鸚鵡、綠頰錐尾鸚鵡、太陽錐尾鸚鵡等；1件案件的涉案野生動(dòng)物為國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物獼猴；2件案件的涉案野生動(dòng)物為國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物隼，包括灰背隼、燕隼等；1件案件的涉案野生動(dòng)物為國家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物蟒蛇；1件案件的涉案野生動(dòng)物為被列入《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅱ的爪哇禾雀；1件案件的涉案野生動(dòng)物為國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物蜥蜴；1件案件的涉案野生動(dòng)物為國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物東方白鸛。(見表2)

2.從買賣渠道看，網(wǎng)絡(luò)、花鳥蟲魚市場、寵物店已成為非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的主渠道。在24件案件中，有11件是通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布野生動(dòng)物交易信息并進(jìn)行網(wǎng)上交易，賣主通過快遞、網(wǎng)約車、開車送貨等方式將野生動(dòng)物送到買家手中，或者由買家到賣家指定的地點(diǎn)交接野生動(dòng)物；5件是通過花鳥蟲魚市場進(jìn)行交易的；3件是通過寵物經(jīng)營店非法出售鳥類；3件是不法分子通過在路邊臨時(shí)擺攤的方式向他人非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物；2件是通過朋友介紹或者從熟人處購買野生動(dòng)物(見圖6)。綜上，近80%的非法買賣野生動(dòng)物是通過網(wǎng)絡(luò)、花鳥蟲魚市場、寵物店這三大渠道進(jìn)行的，特別是網(wǎng)絡(luò)已成為非法買賣野生動(dòng)物的第一大渠道。

表2 非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物種類分布情況

圖6 非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物交易渠道分布情況

3.從非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物的目的看，主要以牟利和個(gè)人飼養(yǎng)為主。實(shí)踐中，非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物的目的主要有三種：一是為牟取不法經(jīng)濟(jì)利益。在24件案件中，有16件案件的被告人系為了牟取不法經(jīng)濟(jì)利益非法購買野生動(dòng)物進(jìn)行人工繁殖后出售，或者非法收購野生動(dòng)物進(jìn)行飼養(yǎng)并伺機(jī)高價(jià)出售，或者非法收購野生動(dòng)物后直接高價(jià)出售。二是個(gè)人飼養(yǎng)觀賞。在24件案件中，有7件案件系野生動(dòng)物愛好者為個(gè)人觀賞而非法收購野生動(dòng)物放在家中飼養(yǎng)。三是食用。24件案件中，有1件案件系被告人從他人手中購買國家一級(jí)重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物東方白鸛1只，拿到禽類屠宰店進(jìn)行加工，并帶回家食用。

4．從涉案野生動(dòng)物數(shù)量看，以5只以下為主，涉案野生動(dòng)物數(shù)量超過50只的案件偶有發(fā)生。在24件案件中，10件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為1只，2件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為2只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為3只，4件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為4只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為5只，2件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為6只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為8只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為18只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為81只，1件案件涉案野生動(dòng)物數(shù)量為289只。綜上，涉案野生動(dòng)物數(shù)量在5只以下的占75%。(見表3)

表3 非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物案涉案野生動(dòng)物數(shù)量分布

5.從判處刑罰情況看，以1年以下有期徒刑或者拘役為主，緩刑適用率高。在24件非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件中，1件案件的被告人被免予刑事處罰；7件案件的被告人被判處拘役，其中5件適用緩刑；9件案件的被告人被判處6個(gè)月至1年不等的有期徒刑,其中8件適用緩刑；2件案件的被告人被判處有期徒刑2年，其中1件適用緩刑；1案件的被告人被判處有期徒刑2年6個(gè)月，且適用緩刑；3件案件的被告人被判處有期徒刑3年，其中1件適用緩刑；1件案件的被告人被判處有期徒刑5年6個(gè)月(見表格4)。綜上，在24件案件中，有17件案件的被告人被判處1年以下有期徒刑、拘役或者免予刑事處罰。22件案件的被告人判處3年以下有期徒刑、拘役的案件中，16件適用緩刑，緩刑適用率為73%。

表4 非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案刑罰適用情況

6.從被告人的年齡看，以20-40歲年齡段人群為主，有犯罪前科者占比較高。從被告人的年齡分布看，在24件案件中，19件案件的被告人為20-40歲年齡段人群，其中20-30歲年齡段人員為8人。由此可以看出，中青年為涉非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物案的主要人群，特別是20-30歲年齡段人員占三分之一的情況值得重視。在24件案件中，有3人有犯罪前科，其中2人有非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的前科。

(三)非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案的特點(diǎn)

2017年至2019年3年間，某市法院共審理非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案100件。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，該類案件有以下特點(diǎn)：

1.野生動(dòng)物制品主要是象牙和玳瑁制成品。在100件案件中，涉案野生動(dòng)物制品是由國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物非洲象或者亞洲象的上門齒加工而成的，計(jì)有67件；涉案野生動(dòng)物制品是由國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物玳瑁盾片加工而成的，計(jì)有34件；涉案野生動(dòng)物制品是由《瀕危野生動(dòng)植物國際貿(mào)易公約》附錄I監(jiān)管物種盔犀鳥加工而成的，計(jì)有4件；涉案野生動(dòng)物制品是由國家一級(jí)保護(hù)水生動(dòng)物紅珊瑚加工而成的，計(jì)有1件。(見表5)

表5 涉珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案件原料來源分布情況

2.從非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的渠道看，主要集中在文玩市場和大型產(chǎn)品展銷會(huì)。實(shí)踐中，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的渠道主要包括：一是文玩市場。在100件案件中，58件發(fā)生在文玩市場。二是大型產(chǎn)品展銷會(huì)。在100件案件中，有21件案件是在一次大型產(chǎn)品展銷會(huì)期間查獲的。三是網(wǎng)絡(luò)。在100件案件中，有8件系被告人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布野生動(dòng)物制品購銷信息進(jìn)行網(wǎng)上交易，并通過快遞郵寄到買家手中的。四是花鳥蟲魚市場。在100件案件中，有5件發(fā)生在花鳥蟲魚市場。五是臨時(shí)擺攤。在100件案件中，有3件是通過臨時(shí)擺攤的方式非法出售野生動(dòng)物制品。六是文玩飾品店。100件案件中，有3件是通過文玩飾品店非法出售野生動(dòng)物制品。(見圖7)

圖7 珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品交易渠道分布情況

3.從案件性質(zhì)看，涉案野生動(dòng)物制品價(jià)值集中在人民幣1萬元以下，情節(jié)較輕。最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品價(jià)值在10萬元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重；價(jià)值在20萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。在100件案件中，有39件案件因各種原因在判決書中未列明涉案野生動(dòng)物制品的價(jià)值或價(jià)格。其余61件案件中，涉案野生動(dòng)物制品的價(jià)值或價(jià)格在1萬元以下的，共43件；1萬元以上不滿5萬元的，共14件；5萬以上不滿10萬元的，共3件；20萬元以上的有1件，為非法運(yùn)輸、出售象牙制品、紅珊瑚制品，共計(jì)59.4萬余元。(見表6)

表6 非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案件涉案物品價(jià)值分布情況

4.從判處的刑罰看，以判處拘役、免予刑事處罰為主，緩刑適用率高。在100件案件中，12件被免予刑事處罰；71件案件的被告人被判處6個(gè)月以下拘役，其中69件適用緩刑；13件案件的被告人被判處6個(gè)月至1年有期徒刑，其中11件適用緩刑；3件案件的被告人被判處1年至3年有期徒刑；1件案件的被告人被判處有期徒刑12年。在判處拘役和3年以下有期徒刑的87件案件中，80件適用緩刑，緩刑適用率為92%。(見表7)

表7 非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案刑罰適用情況

二、破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件刑事審判中亟待解決的問題

(一)一些特殊類型的案件定性不準(zhǔn)

實(shí)踐中，破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件審理中存在的主要問題，是對(duì)部分案件的定性存在爭議、法律適用不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威。

1.關(guān)于一次獵捕行為同時(shí)捕獲珍貴、瀕危野生動(dòng)物與“三有”野生動(dòng)物的定性

在我國，《刑法》第341條根據(jù)非法獵捕對(duì)象的不同，將非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為規(guī)定為非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，將非法獵捕“三有”野生動(dòng)物的行為規(guī)定為非法狩獵罪，并規(guī)定了不同的刑罰。在絕大部分案件中，非法獵捕的對(duì)象單一，罪名認(rèn)定相對(duì)簡單，實(shí)踐中不存在爭議。但是，在非法獵捕案件中，偶爾也會(huì)出現(xiàn)一次獵捕行為，既捕獲了國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物，又捕獲了“三有”野生動(dòng)物的情況，對(duì)于該行為應(yīng)當(dāng)以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法狩獵罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，還是擇一重罪定罪處罰，各地法院的做法不盡一致(如案例1、案例2)。某市法院審理的72件非法獵捕案件中，也有2件案件的被告人在一次非法捕獵行為中既捕獲了珍貴、瀕危野生動(dòng)物，也捕獲了“三有”野生動(dòng)物，相關(guān)法院對(duì)該2件案件均予以數(shù)罪并罰。

案例1 諶某非法狩獵案[6]案例2 楊某非法狩獵案[7]基本案情 湖南安化縣人民法院經(jīng)審理查明:2018年11月至2019年5月間,被告人諶某未取得狩獵證,在禁獵區(qū)、禁獵期,采用安放獵夾、獵套和搗毀巢穴等禁用的方法,共獵捕國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物紅腹錦雞4只,國家“三有”野生保護(hù)動(dòng)物毛冠鹿5只 湖南省永州市零陵區(qū)人民法院經(jīng)審理查明:2019年5月20日、21日晚,被告人楊某在未取得狩獵證和特許狩獵證的情況下,在禁獵期、禁獵區(qū),非法獵捕野生蛙類17只,其中10只為國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物虎紋蛙,5只為“三有”野生動(dòng)物黑斑側(cè)褶蛙裁判結(jié)果 安化縣人民法院判決,被告人諶某犯非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪,非法狩獵罪,數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行有期徒刑4年,并處罰金人民幣15000元 零陵區(qū)人民法院判決,楊某的行為同時(shí)觸犯了非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法狩獵罪,屬想象競合犯,應(yīng)擇一重罪處罰,以楊某犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪,判處有期徒刑8個(gè)月,緩刑1年,并處罰金人民幣5000元

那么，何種定性更為合理呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法基本理論，一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。[8]一次獵捕行為同時(shí)獵捕到珍貴、瀕危野生動(dòng)物與“三有”野生動(dòng)物，主觀上基于非法獵捕一個(gè)故意，客觀上實(shí)施了非法獵捕一個(gè)行為，屬于典型的一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合犯。因此，一次獵捕行為同時(shí)獵捕了珍貴、瀕危野生動(dòng)物與“三有”動(dòng)物的，屬于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法狩獵罪的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)選擇較重的犯罪予以處罰。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)一次獵捕行為同時(shí)獵捕到珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有”野生動(dòng)物的，僅擇一較重的罪進(jìn)行處罰，對(duì)其較輕的罪不進(jìn)行處罰，不利于對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是有待商榷的。事實(shí)上，按照想象競合犯處理并不意味著對(duì)其較輕的罪不進(jìn)行處罰，這是因?yàn)樵谝淮潍C捕行為同時(shí)捕獲珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有”野生動(dòng)物的案件中，按照想象競合犯擇一較重的罪進(jìn)行處理時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)將非法獵捕另一類野生動(dòng)物的事實(shí)作為一個(gè)量刑情節(jié)依法從重處罰。[9]

2.關(guān)于為保護(hù)個(gè)人財(cái)物而非法獵捕野生動(dòng)物的定性

實(shí)踐中，偶爾會(huì)出現(xiàn)野生動(dòng)物破壞農(nóng)作物的情況。為防止野生動(dòng)物破壞農(nóng)作物，有些農(nóng)民在農(nóng)地里設(shè)置保護(hù)網(wǎng)獵捕野生動(dòng)物。此類案件不同于一般的非法狩獵案，被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性等均相對(duì)較小，故對(duì)該類案件的入罪和量刑應(yīng)予以區(qū)別對(duì)待。但是，十分遺憾的是，刑法和相關(guān)司法解釋并未就此類案件的入罪和量刑問題作出明確規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)該類案件的處理缺乏有效指導(dǎo)，特別是在入罪問題上，有的法院不區(qū)分情況一律做入罪處理(見案例3)。

案例3 楊某非法狩獵案基本案情 被告人楊某于2019年8月前后,在某村村西自家承包的葡萄地內(nèi)為保護(hù)自家成熟期葡萄不被啄食,在該處地內(nèi)架設(shè)禁用的鳥網(wǎng)5張,共捕獲“三有”保護(hù)動(dòng)物麻雀4只、家燕2只、黃胸鵐1只裁判結(jié)果 楊某犯非法狩獵罪,判處拘役1個(gè)月,緩刑2個(gè)月

筆者認(rèn)為，對(duì)于為保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)而非法獵捕野生動(dòng)物的，在入罪上應(yīng)當(dāng)慎之又慎，除非情節(jié)特別嚴(yán)重，否則可以不作犯罪處理，即使作入罪處理，在量刑上也應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。主要理由有三個(gè)：

一是為保護(hù)個(gè)人財(cái)物對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行獵捕，符合緊急避險(xiǎn)條件的，可以按照刑法有關(guān)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行處理。從比較法的角度看，大多數(shù)國家和地區(qū)認(rèn)為，對(duì)于野生動(dòng)物實(shí)施的侵害行為，受害人可以予以反擊。所不同的是，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在野生動(dòng)物侵害法益時(shí)對(duì)其進(jìn)行反擊，可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)[10]；有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，可以認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)[11]。在我國，由于刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)“不法侵害人”實(shí)施，為保護(hù)個(gè)人財(cái)物而對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行獵捕，難以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，因而我國有學(xué)者認(rèn)為，為保護(hù)個(gè)人財(cái)物而獵捕野生動(dòng)物，可以成立緊急避險(xiǎn)。[12]因此，在我國，對(duì)于為保護(hù)農(nóng)作物而獵捕野生動(dòng)物的，可以按照緊急避險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行處理，根據(jù)案件具體情況，符合緊急避險(xiǎn)的，不作為犯罪處理，超過必要限度的予以減輕或者免除處罰。

二是從比較法的角度看，在部分國家和地區(qū)，為保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)而獵捕野生動(dòng)物,依法不作為犯罪處理。比如，一些國家和地區(qū)的野生動(dòng)物保護(hù)法律規(guī)范規(guī)定，對(duì)危害農(nóng)林作物、家禽、家畜或水產(chǎn)養(yǎng)殖的一般野生動(dòng)物，可以獵捕或者宰殺；對(duì)于珍貴、瀕危的保育類野生動(dòng)物危害農(nóng)林作物、家禽、家畜或水產(chǎn)養(yǎng)殖的，在緊急情況下，未及報(bào)告主管部門處理，得以主管部門核定之人道方式予以獵捕或宰殺以防治危害。

三是有關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)危害性較小的破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件入罪和量刑的審慎態(tài)度。為規(guī)范破壞野生動(dòng)物資源犯罪的審理工作，最高人民法院先后發(fā)布了一系列司法解釋和規(guī)范性文件。在這些司法解釋和規(guī)范性文件中，對(duì)于一些社會(huì)危害性較小的破壞野生動(dòng)物資源的行為在入罪和量刑上均采取了審慎態(tài)度。以社會(huì)危害性較小的為留作紀(jì)念而走私珍貴野生動(dòng)物制品案為例，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，不以牟利為目的，為留作紀(jì)念而走私珍貴動(dòng)物制品進(jìn)境，數(shù)額不滿10萬元的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。再比如，對(duì)于非法收購、運(yùn)輸、出售人工馴養(yǎng)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，最高人民法院《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動(dòng)物適用法律問題的復(fù)函》中明確指出，對(duì)于收購、運(yùn)輸、出售人工馴養(yǎng)的已不再處于瀕危狀態(tài)的野生動(dòng)物，可以不作為犯罪處理。參照上述司法解釋和規(guī)范性文件的精神和做法，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于為保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)而獵捕野生動(dòng)物這種社會(huì)危害性相對(duì)較小的行為(如案例4)，法院根據(jù)案件的情況完全可以依照《刑法》第13條“但書”的規(guī)定以情節(jié)顯著輕微危害不大為由不作犯罪處理，或者依照《刑法》第37條的規(guī)定以犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰為由對(duì)被告人免予刑事處罰，或者對(duì)被告人予以大幅從輕處罰，如從輕處罰仍顯量刑過重的，則可以依照《刑法》第63條第2款的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰。

案例4 王某非法獵捕、殺害珍貴野生動(dòng)物案①基本案情 2019年下半年以來,被告人王某在其經(jīng)營的果園周圍非法設(shè)置捕鳥網(wǎng),用于防止鳥類啄食果實(shí)。至2020年1月31日被自然資源局工作人員在巡查發(fā)現(xiàn)時(shí)止,共非法獵捕鳥類100只。經(jīng)鑒定,被非法獵捕的鳥類中有“三有”保護(hù)動(dòng)物斑鶇、鵪鶉、山斑鳩、戴勝、黑枕黃鸝、黑尾蠟嘴雀、麻雀、喜鵲等85只,國家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物短耳鸮1只裁判結(jié)果 被告人王某犯非法獵捕、殺害珍貴野生動(dòng)物罪,判處拘投6個(gè)月,緩刑8個(gè)月,并處罰金人民幣1000元

(二)量刑不均衡現(xiàn)象突出

實(shí)踐中，由于各種原因，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的量刑存在以下幾個(gè)方面的問題：

1.對(duì)重大破壞野生動(dòng)物資源犯罪行為從嚴(yán)懲處體現(xiàn)得不夠充分

長期以來，由于對(duì)保護(hù)野生動(dòng)物的重要性缺乏應(yīng)有的認(rèn)知，導(dǎo)致對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的量刑普遍較輕。以某市法院審理的非法獵捕野生動(dòng)物案為例，在非法獵捕野生動(dòng)物超過100只的14件重大非法狩獵案件中，6件案件的被告人被判處有期徒刑6個(gè)月，其中2件適用緩刑；2件案件的被告人被判處有期徒刑8個(gè)月，均適用緩刑；4件案件的被告人被判處有期徒刑1年，其中3件適用緩刑；1件案件的被告人被判處有期徒刑1年6個(gè)月；1件案件的被告人被判處有期徒刑2年。這種量刑普遍偏輕的現(xiàn)象，在特別重大的非法獵捕案件中體現(xiàn)得尤為突出(見案例5和案例6)。

案例5 李某非法狩獵案基本案情 2016年10月10日至12日間,被告人李某在某村村堤北田地內(nèi),拋撒拌有毒藥粉的面包蟲,并使用由音箱和電池等零部件組成的誘捕器等工具獵捕野生鳥類,后在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)死亡野生鳥類2121只。經(jīng)某區(qū)野生動(dòng)植物保護(hù)站認(rèn)定,上述野生鳥類中有云雀2117只,喜鵲3只,環(huán)頸雉1只,均屬國家“三有”保護(hù)野生動(dòng)物。李某于2016年10月13日主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案,如實(shí)交代了犯罪事實(shí)裁判結(jié)果被告人李某犯非法狩獵罪,判處有期徒刑1年

在案例5中，雖然被告人李某有自首情節(jié)，但其采用投毒這種危害性極大的方式捕殺野生動(dòng)物，而且數(shù)量特別巨大，對(duì)如此嚴(yán)重的行為，法院僅判處1年有期徒刑，量型對(duì)于從重懲處重大破壞野生動(dòng)物資源的立法意旨體現(xiàn)不夠充分。

案例6 孟某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案基本案情2016年10月13日10時(shí)許,孟某以擺地?cái)偟姆绞椒欠ǔ鍪巯笱乐破?。?jīng)群眾報(bào)案,民警趕至現(xiàn)場將孟某抓獲,并當(dāng)場查獲疑似象牙制品789件。經(jīng)鑒定,疑似象牙制品中的567件為象牙制品,共重1.511千克,參考價(jià)值為人民幣62959元裁判結(jié)果孟某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,但因其犯罪未遂,對(duì)其從輕處罰,判處有期徒刑1年,緩刑1年,并處罰金人民幣6000元

在案例6中，雖然孟某有未遂情節(jié)，但其持有500多件象牙制品，價(jià)值高達(dá)6萬多元，對(duì)其適用緩刑，難以起到應(yīng)有的威懾作用。事實(shí)也證明了這一點(diǎn)，據(jù)另一份判決書顯示，孟某在緩刑期間又通過網(wǎng)絡(luò)多次實(shí)施向他人出售象牙制品的犯罪行為。

2.不同地域之間量刑不均衡現(xiàn)象比較突出

實(shí)踐中，由于缺乏統(tǒng)一、具體的破壞野生動(dòng)物資源犯罪量刑細(xì)則，導(dǎo)致量刑不均衡現(xiàn)象比較突出，一定程度上損害了司法權(quán)威。

以非法狩獵案為例，雖然根據(jù)《刑法》第341條第2款的規(guī)定，非法狩獵罪只有3年以下有期徒刑、拘役或者罰金一個(gè)量刑檔，而且法定量刑幅度較小，但仍存在量刑不平衡現(xiàn)象，特別是不同的地區(qū)之間，量刑不平衡現(xiàn)象更為突出。如在案例7和案例8中，王某因利用粘網(wǎng)獵捕“三有”野生動(dòng)物14只(已放生)被判處有期徒刑6個(gè)月，而無論獵捕野生動(dòng)物的數(shù)量(35只)，還是非法獵捕的后果(35只鳥均死亡)均重于王某的石某卻被判處拘役4個(gè)月，緩刑4個(gè)月。

案例7 王某非法狩獵案案例8 石某非法狩獵案基本案情 2019年10月2日至3日,王某在禁獵期且位于禁獵區(qū)的荒地使用禁用工具粘網(wǎng)獵捕國家“三有”保護(hù)鳥類14只。王某被傳喚到案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。上述14只鳥后被辦案機(jī)關(guān)放生 2018年9月15日、16日、17日20時(shí)許,石某伙同他人多次于某居民小區(qū)內(nèi),使用購買的彈弓、泥丸、鋼珠等捕獵工具,并用手機(jī)手電筒照明,非法獵捕“三有”野生動(dòng)物麻雀35只。上述麻雀已死亡裁判結(jié)果 王某犯非法狩獵罪,判處有期徒刑6個(gè)月 石某犯非法狩獵罪,判處拘役4個(gè)月,緩刑4個(gè)月

同樣，在發(fā)案量較大的非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案中，量刑不均衡現(xiàn)象也比較突出。案例9和案例10相比，同為非法出售象牙制品，張某出售的象牙制品數(shù)量、價(jià)值均大于孫某，其他犯罪情節(jié)基本相同，但張某被判處的刑罰反而輕于孫某。案例10和案例11相比，陳某出售的象牙制品數(shù)量、價(jià)值均小于張某，但對(duì)陳某判處的刑罰反而重于張某，量刑明顯不均衡。

(三)辦案機(jī)關(guān)忽視對(duì)野生動(dòng)物及其制品來源的證據(jù)收集

實(shí)踐中，大量的破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件是在不法分子非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物或野生動(dòng)物制品時(shí)被查獲的，并在被告人處查獲大量野生動(dòng)物或者野生動(dòng)物制品。在這些案件中，由于辦案機(jī)關(guān)不注意收集野生動(dòng)物和野生動(dòng)物制品來源的證據(jù)，導(dǎo)致對(duì)此類案件的部分犯罪事實(shí)無法作犯罪化處理或者只能認(rèn)定為非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪或珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪未遂從輕處罰，影響了對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的打擊力度。

案例9 孫某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案案例10 張某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案案例11 陳某非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案基本案情 2016年12月8日10時(shí)許,公安機(jī)關(guān)在對(duì)某古玩市場進(jìn)行檢查時(shí),將擺攤出售疑似象牙制品的孫某抓獲,當(dāng)場查獲并扣押疑似象牙制品13件。經(jīng)鑒定,7件為象牙制品,參考價(jià)值為人民幣9000元 2016年5月15日12時(shí)許,張某在某市場其經(jīng)營的文玩店欲向他人出售象牙制品時(shí),被公安人員當(dāng)場查獲,并依法扣押了其尚未出售的疑似象牙制品54件。經(jīng)鑒定,查獲的疑似象牙制品中,確定為象牙制品的共計(jì)0.704千克,涉案象牙品價(jià)值人民幣29334元 2017年10月19日13時(shí),陳某在某古玩市場出售象牙制品時(shí)被抓獲,當(dāng)場查獲象牙制品24件及非法獲利400元。經(jīng)鑒定,查獲的象牙制品參考價(jià)值為人民幣9000元裁判結(jié)果 孫某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,判處有期徒刑1年,緩刑1年,并處罰金人民幣5000元 張某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,判處拘役4個(gè)月,緩刑6個(gè)月,并處罰金人民幣7000元 陳某犯非法收購、出售、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,判處拘役4個(gè)月,并處罰金人民幣10000元

在案例12中，由于公安機(jī)關(guān)未就野生動(dòng)物是來源于非法狩獵還是非法收購進(jìn)一步收集證據(jù)，對(duì)于運(yùn)輸8只國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的行為，只能認(rèn)定為非法運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物未遂，并予以從輕處罰；對(duì)于其運(yùn)輸、出售麻雀等“三有”野生動(dòng)物276只的行為無法追究刑事責(zé)任，只能在量刑時(shí)作為一個(gè)考量情節(jié)。在該案中，如果公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步查清了野生動(dòng)物的來源，無論是來源于非法狩獵還是非法收購，針對(duì)其對(duì)8只國家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物的犯罪行為，可以以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪或者非法收購珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的既遂予以處罰；針對(duì)其對(duì)276只“三有”野生動(dòng)物的犯罪行為，可以以非法狩獵罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪予以定罪處罰。如此，可以更有效地打擊破壞野生動(dòng)物資源的行為。

案例12 黃某非法運(yùn)輸、出售珍貴野生動(dòng)物案基本案情 被告人黃某于2016年9月21日,將國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物燕隼6只、雀鷹2只, “三有”野生動(dòng)物黑卷尾1只、珠頸斑鳩50只、灰喜鵲9只、戴勝6只、麻雀210只裝上車,欲出售給吳某。后該車被公安機(jī)關(guān)查獲裁判結(jié)果 黃某犯非法運(yùn)輸、出售珍貴野生動(dòng)物罪,但因其意志以外的原因而未得逞是犯罪未遂,依法從輕處罰,判處黃某有期徒刑5年6個(gè)月,并處罰金人民幣30000元

案例13 李某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案基本案情 2018年10月上旬,被告人李某先后兩次向他人出售陸龜共2只。2018年10月11日,公安機(jī)關(guān)在李某住處將其抓獲,并當(dāng)場查獲陸龜16只裁判結(jié)果 李某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪,對(duì)其判處有期徒刑11個(gè)月,緩刑1年

在上述案例13中，由于公安機(jī)關(guān)未對(duì)在李某處查獲的16只陸龜?shù)膩碓催M(jìn)一步收集證據(jù)，導(dǎo)致該案僅以查實(shí)的非法出售2只陸龜?shù)男袨閷?duì)李某定罪處罰。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，非法收購、出售陸龜6只屬于情節(jié)嚴(yán)重，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；非法收購、出售陸龜10只屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處10年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。在該案中，如果進(jìn)一步查明18只陸龜來源于非法收購，則可以對(duì)被告人判處10年以上有期徒刑。

(四)對(duì)野生動(dòng)物及其制品鑒定缺乏統(tǒng)一的規(guī)范

在破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件中，野生動(dòng)物的種屬鑒定及野生動(dòng)物制品的價(jià)值鑒定，直接關(guān)系到破壞野生動(dòng)物資源犯罪的定罪和量刑，對(duì)案件處理至關(guān)重要。實(shí)踐中，由于野生動(dòng)物及其制品鑒定存在一些問題，進(jìn)而影響了案件的公正處理。

1.部分案件無法確定涉案野生動(dòng)物的種屬

據(jù)野生動(dòng)物鑒定人員反映，在部分案件中無法對(duì)涉案野生動(dòng)物的種屬作出鑒定，一個(gè)重要的原因是，執(zhí)法機(jī)關(guān)送檢的野生動(dòng)物照片和視頻質(zhì)量差，如拍攝不清或者拍攝角度不好、拍攝分辨率不夠。[13]更深層次的原因是，我國并無野生動(dòng)物照片和視頻鑒定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。以通過鳥類照片鑒定鳥的種類為例，對(duì)執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行現(xiàn)場拍照、拍多少張、哪些特征拍特寫，并無相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。(2)有專家建議，通過照片鑒定鳥類的種類，應(yīng)當(dāng)拍攝整體側(cè)面照、鳥喙的照片、鳥腳的照片以及其他特殊形態(tài)的照片等。參見周用武,蔣敬.淺談野生動(dòng)物案件中鳥類形態(tài)鑒定照片的拍攝[J].中國司法鑒定,2006(5):34-35.在部分案件中，執(zhí)法人員在對(duì)野生動(dòng)物拍照或者攝錄視頻送鑒定機(jī)構(gòu)后即將野生動(dòng)物放生，一旦照片或者視頻無法滿足鑒定條件，那么此案將因?yàn)樽C據(jù)問題難以追究被告人的刑事責(zé)任。為此，有必要制定統(tǒng)一的野生動(dòng)物種屬鑒定規(guī)范。

2.部分案件沒有涉案野生動(dòng)物制品的價(jià)值鑒定

最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第11條規(guī)定，對(duì)非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是野生動(dòng)物制品的價(jià)值、交易價(jià)格、非法獲利數(shù)額。實(shí)踐中，由于大量非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物制品犯罪，是在運(yùn)輸途中、尚未售出時(shí)被查獲的，所以沒有交易價(jià)格，也無法計(jì)算非法獲利數(shù)額，只能依據(jù)鑒定價(jià)值認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。然而，在法院辦理的部分非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案件中，并沒有涉案珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品的鑒定價(jià)值。以某市法院審理的100件非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案為例，有39件案件沒有涉案物品的鑒定價(jià)值，其中34件為非法收購、出售玳瑁制品案，4件為非法收購、出售盔犀鳥制品案，1件為非法收購、出售象牙制品案。據(jù)了解，在部分涉野生動(dòng)物制品案中沒有鑒定價(jià)值，有以下幾個(gè)方面的原因：首先，由于相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)少、鑒定費(fèi)用高、鑒定周期長[14]，辦案機(jī)關(guān)未委托相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案物品進(jìn)行價(jià)值鑒定。其次，在部分案件中，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)野生動(dòng)物制品不予估價(jià)。此種情形在涉玳瑁制品的案件中較為常見(見案例14)。再次，在部分案件中，因野生動(dòng)物制品的外形形態(tài)被破壞而無法進(jìn)行鑒定。(3)參見四川省成都市中級(jí)人民法院(2018)川01刑終1186號(hào)刑事判決書。最后，在部分案件中，不具備對(duì)野生動(dòng)物制品進(jìn)行價(jià)值鑒定的現(xiàn)實(shí)條件(見案例15)。無論基于何種原因，在部分案件中，由于沒有鑒定價(jià)值，只能按照有利于被告人的原則按照最低的量刑檔對(duì)其量刑處罰，從而影響對(duì)該類犯罪的打擊效果。

在案例14中，涉案玳瑁制品達(dá)300片，但由于沒有價(jià)值鑒定，無法根據(jù)涉案物品的價(jià)值進(jìn)行準(zhǔn)確量刑，按照有利于被告人的原則，僅判處其拘役3個(gè)月并適用緩刑。在案例15中，由于對(duì)25件涉案象牙制品無法進(jìn)行價(jià)值鑒定，僅根據(jù)2件象牙制品的價(jià)值對(duì)被告人量刑，導(dǎo)致量刑較低。

案例14 楊某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案基本案情 2016年11月10日7時(shí)許,楊某以擺地?cái)偟姆绞匠鍪垡伤歧殍Ｖ破?00片,被民警當(dāng)場抓獲。經(jīng)對(duì)抽檢的3份檢測樣本進(jìn)行鑒定,均屬于國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物玳瑁的制成品裁判結(jié)果 楊某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,判處拘役3個(gè)月,緩刑3個(gè)月,并處罰金3000元

案例15 任某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案基本案情2016年11月3日11時(shí)許,任某以擺地?cái)偟姆绞匠鍪坭偳队邢笱赖奈锲?被民警當(dāng)場抓獲。經(jīng)鑒定,其售賣的50件疑似象牙制品中的27件為亞洲象或非洲象象牙制品,其中2件參考價(jià)值為人民幣854元,其他25件因無法破拆非象牙部分,未進(jìn)行價(jià)值鑒定裁判結(jié)果 任某犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪,判處拘役3個(gè)月,緩刑3個(gè)月,并處罰金2000元

3.野生動(dòng)物制品的價(jià)值認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

《野生動(dòng)物及其制品價(jià)值評(píng)估方法》第5條規(guī)定，野生動(dòng)物制品的價(jià)值，由核算其價(jià)值的執(zhí)法機(jī)關(guān)或者評(píng)估機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況予以核算，但不能超過該種野生動(dòng)物的整體價(jià)值。由上述規(guī)定可以看出，在我國，對(duì)于野生動(dòng)物制品的價(jià)值鑒定并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況核算。從表面上看，這一規(guī)定可能符合科學(xué)性，但從實(shí)際操作看，這一規(guī)定容易導(dǎo)致不同鑒定機(jī)構(gòu)就同一類野生動(dòng)物制品做出的價(jià)值鑒定存在較大差異，影響公正量刑。[15]以穿山甲鱗片的價(jià)值鑒定為例，由于缺乏統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)1公斤穿山甲鱗片的鑒定價(jià)值相差數(shù)倍，嚴(yán)重影響量刑公正。

4.缺乏科學(xué)的抽樣鑒定規(guī)則

實(shí)踐中，大量破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件涉及的野生動(dòng)物及其制品數(shù)量巨大，為節(jié)約鑒定費(fèi)，一般選擇抽樣送檢的方式進(jìn)行鑒定。但是，由于法律和司法解釋對(duì)于抽樣送檢的數(shù)量、抽樣的方法等缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，實(shí)踐中，野生動(dòng)物及其制品的抽樣鑒定比較混亂，普遍存在抽檢樣本過少(4)在某法院審理的“楊某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案”中，民警從被告人處查獲疑似玳瑁制品300件，但僅抽檢了3份作為檢測樣本鑒定，抽檢的樣本有過少之嫌。、抽檢方法不合理等問題，導(dǎo)致抽樣送檢的鑒定意見遭受辯方質(zhì)疑。[16]

(五)刑事處罰與行政處罰未形成合理梯度

對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源的行為，我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定了行政處罰和刑罰兩種責(zé)任形式。比如，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第46條規(guī)定，在自然保護(hù)區(qū)域、禁獵區(qū)、禁獵期獵捕非國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的，由有關(guān)部門沒收獵獲物，并處獵獲物價(jià)值1倍以上5倍以下的罰款；沒有獵獲物的，處2000元以上10000元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源的行為，情節(jié)較輕的處以罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任。[17]但是，在部分案件中，法院對(duì)被告人判處的刑罰并不比行政處罰更嚴(yán)厲。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在部分案件中，免予刑事處罰的適用率較高。比如，在某市法院近3年審理的100件非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案中，12件案件的被告人被免予刑事處罰。經(jīng)驗(yàn)表明，在社會(huì)公眾眼里，免予刑事處罰的威懾力遠(yuǎn)不如屬于行政處罰的罰款的威懾力。在非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案件中，如此高的免予刑事處罰適用率，容易給公眾造成刑罰輕于行政處罰的印象。二是在單處罰金的案件中，判處的罰金數(shù)額普遍較低，甚至低于行政罰款，不能充分體現(xiàn)罰金刑的刑罰效用，同樣給公眾造成刑罰輕于行政處罰的印象。進(jìn)行有關(guān)統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，在某市法院近3年審理的72件非法狩獵案件中，有14件案件的被告人被單處罰金，而且罰金數(shù)額均在1000元至5000元之間。其中，有 1件案件，法院對(duì)被告人僅判處罰金1000元(見案例21)，低于法律規(guī)定的沒有獵獲物不法行為的罰款底線2000元，有6件刑事案件的罰金是2000元，與沒有獵獲物不法行為的罰款底線2000元持平，沒有1件案件單處的罰金數(shù)額超過沒有獵獲物不法行為的罰款上限10000元。

案例名稱 基本案情鑒定價(jià)值案例16 熊某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案① 2019年7月7日,熊某在蒙自市海邊寨花鳥市場擺攤出售29.29克穿山甲鱗片時(shí)被當(dāng)場查獲。經(jīng)云南瀕科委司法鑒定中心鑒定,熊某出售的野生動(dòng)物制品為穿山甲鱗片,價(jià)值1632元55718.7元/千克案例17 王某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案② 2019年7月25日,王某將在麻栗坡縣天保鎮(zhèn)收購的75.20克穿山甲鱗片攜帶至猛硐鄉(xiāng)進(jìn)行售賣,被森林公安現(xiàn)場查獲。經(jīng)鑒定,涉案穿山甲鱗片價(jià)值為5120元68085.1元/千克案例18 方某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案③ 2019年5月11日上午,南昌市森林公安局民警在方某經(jīng)營的攤位查獲疑似穿山甲鱗片2包。經(jīng)國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心鑒定,被扣押的疑似穿山甲鱗片為國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物穿山甲屬的鱗片,總重為984.4克,價(jià)值8859.60元9000元/千克案例19 朱某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案④ 2018年12月中旬,朱某向他人購買一袋穿山甲鱗片,準(zhǔn)備運(yùn)回老家做“藥引”。2019年1月29日,朱某駕駛汽車經(jīng)過一檢查口處,被執(zhí)法人員當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定,繳獲的鱗片凈重1031.1克,價(jià)值8萬元77587元/千克案例20 董某非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品案⑤2018年12月,董某從他人處以80多元的價(jià)格非法購買穿山甲甲片200余克,放置于其經(jīng)營的中藥批發(fā)部出售。2019年3月14日,公安機(jī)關(guān)從董某處查獲穿山甲甲片共計(jì)265克。經(jīng)鑒定,涉案穿山甲甲片價(jià)值8480元32000元/千克

案例21 蒙某非法狩獵案基本案情 2018年8月20日至8月24日,被告人蒙某在自家種植的谷子地中,使用粘網(wǎng)捕獲“三有”野生動(dòng)物麻雀2只裁判結(jié)果蒙某犯非法狩獵罪,判處罰金1000元

(六)附帶民事公益訴訟亟待規(guī)范

2018年3月2日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條首次以司法解釋的形式明確規(guī)定，人民檢察院對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)的犯罪可以提起刑事附帶民事公益訴訟，為對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪提起附帶民事公益訴訟提供了明確依據(jù)。在此背景下，全國各地檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的公益訴訟進(jìn)行了有益嘗試。2020年1月27日，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于認(rèn)真貫徹落實(shí)中央疫情防控部署堅(jiān)決做好檢察機(jī)關(guān)疫情防控工作的通知》，要求各級(jí)檢察機(jī)關(guān)積極、穩(wěn)妥探索、拓展野生動(dòng)物保護(hù)領(lǐng)域的公益訴訟，對(duì)檢察機(jī)關(guān)開展破壞野生動(dòng)物資源犯罪公益訴訟活動(dòng)提出了更高要求。實(shí)踐證明，檢察機(jī)關(guān)對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪提起民事公益訴訟，對(duì)修復(fù)生態(tài)環(huán)境、增強(qiáng)對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的威懾性具有重要作用。同時(shí)，我們也必須看到，破壞野生動(dòng)物資源犯罪刑事附帶民事公益訴訟仍存在一些亟待解決的問題。

1.刑事附帶民事公益訴訟的案件范圍亟待統(tǒng)一

最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》僅規(guī)定，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪“可以”提起刑事附帶民事公益訴訟，對(duì)個(gè)案是否提起刑事附帶民事公益訴訟的裁量權(quán)完全掌握在檢察機(jī)關(guān)手中。實(shí)踐中，不同地方的檢察機(jī)關(guān)開展野生動(dòng)物保護(hù)民事公益訴訟的積極性并不相同，從而導(dǎo)致各地針對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)提起的刑事附帶民事公益訴訟數(shù)量存在較大差異，不平衡現(xiàn)象較為突出。[18]總體來看，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源案件提起刑事附帶民事公益訴訟的數(shù)量相對(duì)較少。以某市為例，2017年至2019年3年間，某市法院共審理涉野生動(dòng)物犯罪案件198件，但僅在1件案件中提起了刑事附帶民事公益訴訟。

2.刑事附帶民事公益訴訟的請(qǐng)求范圍亟待統(tǒng)一

對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪案件提起附帶民事公益訴訟，有關(guān)司法解釋并沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起的請(qǐng)求范圍。實(shí)踐中，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出的請(qǐng)求范圍存在較大差異，相應(yīng)地，法院判決支持的民事公益訴訟請(qǐng)求范圍也存在較大差異。在有的案件中，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的請(qǐng)求范圍僅限于民事賠償(見案例22)；在有的案件中，請(qǐng)求范圍包括民事賠償、公開賠禮道歉(見案例23)；在有的案件中，請(qǐng)求范圍包括民事賠償、替代性修復(fù)生態(tài)環(huán)境費(fèi)用等(見案例24)。

3.刑事附帶民事公益訴訟賠償數(shù)額的確定方式亟待統(tǒng)一

對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪民事賠償數(shù)額的確定，實(shí)踐中做法不一。在有的案件中，檢察機(jī)關(guān)委托專家對(duì)野生動(dòng)物的價(jià)值進(jìn)行估算以確定賠償數(shù)額；在有的案件中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)國家林業(yè)局《野生動(dòng)物及其制品評(píng)估方法》直接核算野生動(dòng)物的價(jià)值，導(dǎo)致相同的涉案野生動(dòng)物的鑒定價(jià)值并不相同，容易引發(fā)同案不同判現(xiàn)象。[19]

案例22 楊某非法狩獵案案例23 施某非法狩獵案①案例24 胡某等人非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物案②基本案情 2018年10月28日至31日,楊某利用粘網(wǎng)非法獵捕“三有”野生動(dòng)物麻雀7只,其中5只已死亡。檢察院對(duì)被告人楊某提起刑事附帶民事公益訴訟,請(qǐng)求判處楊某賠償因非法狩獵導(dǎo)致野生動(dòng)物死亡造成的國家經(jīng)濟(jì)損失1500元 2018年10月7日至22日,施某非法獵捕“三有”野生鳥類646只。江蘇省東臺(tái)市人民檢察院對(duì)被告人施某提起附帶民事公益訴訟,請(qǐng)求判令施某賠償因侵權(quán)造成的國家資源損失19.38萬元,在市級(jí)以上媒體公開賠禮道歉 2016年11月下旬至2017年1月17日,胡某等人為牟取非法利益,分6次到洞庭湖內(nèi)橫嶺湖省級(jí)自然保護(hù)區(qū)獵殺國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物小天鵝52只。湘陰縣檢察院對(duì)被告人胡某等人提起刑事附帶民事公益訴訟,請(qǐng)求判令胡某等人共同賠償國家資源損失69472元,采取替代性方式修復(fù)生態(tài)環(huán)境,共同承擔(dān)專家咨詢費(fèi)16000元裁判結(jié)果 法院依法支持了檢察院的所有民事公益訴訟請(qǐng)求 東臺(tái)市人民法院依法支持了檢察院的所有民事公益訴訟請(qǐng)求 湘陰縣人民法院依法支持了檢察院的所有民事公益訴訟請(qǐng)求

綜上，在我國，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪提起附帶民事公益訴訟尚處于探索階段，對(duì)何種破壞野生動(dòng)物資源犯罪可以提起附帶民事訴訟，可以提起公益訴訟的請(qǐng)求事項(xiàng)范圍，公益訴訟賠償數(shù)額的確定等問題尚無明確的司法解釋，亟待統(tǒng)一。如果任由公訴機(jī)關(guān)自由決定是否對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪提起公益訴訟，不僅容易造成選擇性司法、同案不同判等現(xiàn)象，影響當(dāng)事人對(duì)判決的接受度，而且有損司法權(quán)威。

三、加強(qiáng)對(duì)野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)的建議

(一)刑法結(jié)構(gòu)：從“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而有限的厲”

我國著名刑法學(xué)家儲(chǔ)槐植教授根據(jù)犯罪圈大小與刑罰量輕重的組合方式不同，將刑法結(jié)構(gòu)分為四種：不嚴(yán)不厲，又嚴(yán)又厲，嚴(yán)而不厲，厲而不嚴(yán)。[20]從比較法的角度看，多數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和法治水平較高的國家大體上采用的是“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，我國也形成了完善而合理的刑法結(jié)構(gòu)，但在某些時(shí)期、在某些領(lǐng)域采用的則是“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。

對(duì)于野生動(dòng)物資源的刑法保護(hù)，在我國經(jīng)歷了一個(gè)逐漸嚴(yán)密法網(wǎng)、刑罰逐步嚴(yán)格的過程。對(duì)破壞野生動(dòng)物資源的行為，我國1979年《刑法》僅規(guī)定了非法狩獵罪1個(gè)罪名,即第130條規(guī)定：違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞珍禽、珍獸或者其他野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金。從該條規(guī)定看，我國1979年《刑法》對(duì)破壞野生動(dòng)物資源的行為采取的是“不嚴(yán)不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。為了加強(qiáng)對(duì)國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的特殊保護(hù)，1988年11月8日第七屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議通過的《關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為從一般非法狩獵罪中單列出來提高了法定刑，并將非法倒賣、走私行為也規(guī)定為犯罪并予以處罰。該決定明確規(guī)定，非法捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，處7年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；非法出售、倒賣、走私的，按投機(jī)倒把罪、走私罪處刑。1997年《刑法》又進(jìn)一步將非法捕殺珍貴、瀕危野生動(dòng)物的最高法定刑由7年提升至10年以上有期徒刑，將非法狩獵罪的最高法定刑由2年提升至3年有期徒刑，并將非法運(yùn)輸、收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為納入刑法保護(hù)的范圍，進(jìn)一步嚴(yán)密了法網(wǎng)。針對(duì)實(shí)踐中明知是非法狩獵的野生動(dòng)物而收購，造成大規(guī)模非法狩獵屢禁不止的情況，2014年4月24日第十二屆全國人大常委會(huì)第八次會(huì)議審議通過了《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》，將明知是非法狩獵的“三有”野生動(dòng)物而購買的行為認(rèn)定為構(gòu)成《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪予以處罰。[21]

雖然近年來我國逐漸嚴(yán)密了破壞野生動(dòng)物資源犯罪的刑事法網(wǎng)，但總體看，我國對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪的刑法結(jié)構(gòu)仍呈現(xiàn)出一定的“厲而不嚴(yán)”的特征。

“厲”主要體現(xiàn)在，相較于其他國家和地區(qū)，我國給破壞野生動(dòng)物資源犯罪配置的刑罰過重。根據(jù)《刑法》第151條的規(guī)定，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪的最高法定刑為無期徒刑；根據(jù)《刑法》第341條的規(guī)定，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的最高法定刑為15年有期徒刑，這與一些國家和地區(qū)的規(guī)則設(shè)置形成了一定對(duì)比。在日本，根據(jù)《野生瀕危動(dòng)植物保護(hù)法》第58條的規(guī)定，對(duì)于非法獵捕、運(yùn)輸、進(jìn)出口野生動(dòng)物等破壞野生動(dòng)物資源的行為，最高法定刑為1年監(jiān)禁。在韓國，根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》的規(guī)定，對(duì)于最嚴(yán)重的非法獵捕一級(jí)瀕危野生動(dòng)物的行為，最高法定刑為5年監(jiān)禁；反復(fù)實(shí)施該行為的，最高法定刑為7年。在我國臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)所謂“野生動(dòng)物保護(hù)法”的規(guī)定，最嚴(yán)重的破壞野生動(dòng)物資源的走私、獵捕、宰殺瀕危絕種、珍貴稀有野生動(dòng)物的行為，最高法定刑為5年有期徒刑，在野生動(dòng)物保護(hù)區(qū)實(shí)施上述行為的，加重其刑的三分之一。在我國香港地區(qū)，根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》第18條的規(guī)定，對(duì)于非法獵捕、管有或者控制野生動(dòng)物等破壞野生動(dòng)物資源的行為，最高法定刑為1年監(jiān)禁。

“不嚴(yán)”體現(xiàn)在，相較于一些國家和地區(qū)，我國《刑法》對(duì)野生動(dòng)物資源的刑法保護(hù)范圍較小。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)范圍有限。在我國，根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條的規(guī)定，只有珍貴、瀕危野生動(dòng)物和“三有”野生動(dòng)物才受刑法保護(hù)，除此之外的其他野生動(dòng)物均不受刑法保護(hù)。而在域外，不僅將所有的野生動(dòng)物均納入了刑法的保護(hù)范圍，而且也將野生動(dòng)物的蛋卵、巢穴、棲息地等納入了刑法保護(hù)的范圍。二是對(duì)破壞野生動(dòng)物資源的違法犯罪手段的打擊范圍有限。在我國，根據(jù)《刑法》第151條、第341條的規(guī)定，只有針對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)物實(shí)施走私、獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售6種行為，才屬于刑法打擊的違法犯罪手段范圍；根據(jù)《刑法》第341條、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》，只有針對(duì)“三有”野生動(dòng)物實(shí)施非法獵捕、收購2種行為，才屬于刑法打擊的違法犯罪手段范圍。而在域外，除走私、獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售6種行為外，不僅將非法侵?jǐn)_、殘忍對(duì)待、持有野生動(dòng)物的犯罪行為納入了刑法打擊的范圍，而且將非法制作、出售、持有獵捕工具，非法發(fā)布損害野生動(dòng)物廣告等行為也納入了刑法的打擊范圍。

實(shí)踐中，我國對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪采行“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了一定的負(fù)面后果。一方面，由于法網(wǎng)“不嚴(yán)”，導(dǎo)致一些嚴(yán)重破壞野生動(dòng)物資源的行為得不到有效打擊，不利于對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)。另一方面，由于刑罰過于嚴(yán)厲，導(dǎo)致案件的判決結(jié)果經(jīng)常超出人民群眾的可接受范圍，這在河南閆某某“掏鳥窩案”中體現(xiàn)得尤為明顯。[22]在該案中，閆某某非法獵捕國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物燕隼16只，被以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處有期徒刑10年。該案宣判后，不少人認(rèn)為該案量刑過重，一定程度上損害了判決結(jié)果的社會(huì)滿意度。因此，我國有必要調(diào)整破壞野生動(dòng)物資源犯罪的刑法結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而有限的厲”的轉(zhuǎn)變。

(二)罪名體系：從“粗而疏”走向“細(xì)而密”

實(shí)現(xiàn)野生動(dòng)物保護(hù)刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，首要任務(wù)是進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的做法，在密織野生動(dòng)物的刑法保護(hù)之網(wǎng)方面，可以從以下三個(gè)方面入手：

1.進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)范圍

一是將野生動(dòng)物的蛋卵納入刑法保護(hù)的范圍。從一定程度上說，保護(hù)野生動(dòng)物蛋卵的重要性不亞于保護(hù)野生動(dòng)物本身的重要性。如果僅僅重視保護(hù)野生動(dòng)物，而忽視對(duì)野生動(dòng)物蛋卵的保護(hù)，保護(hù)野生動(dòng)物將成為無源之水、無本之木。也正因?yàn)槿绱?，世界上大多?shù)國家和地區(qū)均高度重視對(duì)野生動(dòng)物蛋卵的保護(hù)，并將野生動(dòng)物蛋卵納入刑法保護(hù)的范圍。在英國，根據(jù)《野生動(dòng)物和鄉(xiāng)村法》第1條和第21條的規(guī)定，故意取走或者損害任何野生鳥的蛋，或者持有野生鳥的蛋或者蛋的部分，可判處不超過6個(gè)月的監(jiān)禁，并處或者單處罰金。在馬來西亞，《野生動(dòng)物保護(hù)法》根據(jù)損害、破壞的野生動(dòng)物蛋的受保護(hù)等級(jí)不同，對(duì)損害、破壞野生動(dòng)物蛋的行為規(guī)定了不同的刑罰。其第74條規(guī)定，損害、破壞受保護(hù)的野生動(dòng)物的蛋，最高可判處監(jiān)禁1年；第75條規(guī)定，損害、破壞瀕危野生動(dòng)物的蛋，最高可判處監(jiān)禁2年。在我國的香港地區(qū)，《野生動(dòng)物保護(hù)條例》第5條、第18條規(guī)定，任何人除按照特別許可證行事外，不得取去、移走、損害、銷毀任何受保護(hù)野生動(dòng)物的蛋，否則可以處第6級(jí)罰款及監(jiān)禁1年。雖然我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條第3款規(guī)定，“野生動(dòng)物及其制品是指野生動(dòng)物的整體(含卵、蛋)、部分及其衍生物”，但是，該法并未對(duì)破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為如何處罰作出規(guī)定。(5)在我國，有些地方出臺(tái)的野生動(dòng)物保護(hù)條例對(duì)破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為如何處罰作出了規(guī)定。比如，《江蘇省野生動(dòng)物保護(hù)條例》第25條規(guī)定，禁止采集野生鳥卵；第34條第2款規(guī)定，非法采集野生鳥卵的，處100元以上1000元以下罰款。實(shí)踐中，對(duì)于掏鳥蛋的行為，各地的處理不一。在有的地方，以沒有法律依據(jù)為由，不予處理。[23]在有的地方，則予以行政處理，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。比如，王某等5人在南京七橋甕濕地掏鳥蛋81枚，其中有55枚為“三有” 野生動(dòng)物夜鷺的蛋，法院以非法狩獵罪判處王某等人有期徒刑6個(gè)月至7個(gè)月，緩刑1年，并判處5人共同賠償7萬元生態(tài)損害費(fèi)。[24]為加大對(duì)野生動(dòng)物蛋卵的保護(hù)，并統(tǒng)一執(zhí)法、司法實(shí)踐，有必要通過立法或者司法解釋的形式，將破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為納入行政處罰和刑事處罰的范圍。從比較法的角度看，一些國家和地區(qū)對(duì)破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為與破壞野生動(dòng)物的行為配置了相同的刑罰。一些國家和地區(qū)則對(duì)破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為與破壞野生動(dòng)物的行為配置了不同的刑罰。比如，馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第68條規(guī)定，非法狩獵瀕危野生動(dòng)物的，最高法定刑為3年監(jiān)禁；第74條則規(guī)定，非法損害或者破壞瀕危野生動(dòng)物的蛋卵，最高法定刑為2年監(jiān)禁。筆者認(rèn)為，考慮到野生動(dòng)物蛋卵與野生動(dòng)物本身同等重要，有必要對(duì)破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為與獵捕野生動(dòng)物的同類行為配置相同的刑罰。

二是將野生動(dòng)物的巢穴納入刑法保護(hù)的范圍。巢穴是野生動(dòng)物生息繁衍的重要場所。世界上很多國家和地區(qū)高度重視對(duì)野生動(dòng)物巢穴的保護(hù)，將破壞野生動(dòng)物巢穴的行為納入刑法打擊的范圍。例如，英國《野生動(dòng)物和鄉(xiāng)村法》第1條、第21條規(guī)定，故意損害或者破壞正在使用或者建造中的鳥巢的，可判處不超過6個(gè)月的監(jiān)禁，并處或者單處罰金；第9條第4項(xiàng)、第21條規(guī)定，故意或者過失損害受保護(hù)野生動(dòng)物用于自我保護(hù)的構(gòu)筑物或地方的，判處不超過6個(gè)月的監(jiān)禁，并處或者單處罰金。新西蘭《野生動(dòng)物保護(hù)法》第63條、第67條A規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，任何人不得掠奪、侵?jǐn)_、破壞、占有受保護(hù)野生動(dòng)物的巢，否則，對(duì)個(gè)人可以判處不超過2年的監(jiān)禁，單處或者并處罰金；對(duì)法人團(tuán)體，可以判處罰金。馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第64條也規(guī)定，未經(jīng)準(zhǔn)許，任何人不得采集鳥巢，否則可判處不超過2年的監(jiān)禁，并處或者單處罰金；第74條規(guī)定，對(duì)于損害受保護(hù)野生動(dòng)物巢的行為，處不超過1年的監(jiān)禁或者罰金。巴西《環(huán)境犯罪法》第29條規(guī)定，非法更改、損害野生動(dòng)物巢、庇護(hù)所的，處6個(gè)月至1年的監(jiān)禁，并處罰金。我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》及《刑法》則均未將野生動(dòng)物巢穴納入保護(hù)范圍。由于沒有法律的明確規(guī)定，實(shí)踐中，大量破壞野生動(dòng)物巢穴的行為未受到應(yīng)有的懲處。目前，有的地方已將野生動(dòng)物巢穴納入地方性法規(guī)保護(hù)的范圍。比如，《北京市實(shí)施<中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法>辦法》第9條規(guī)定，“禁止任何單位和個(gè)人破壞野生動(dòng)物生存環(huán)境”，“破壞野生動(dòng)物主要生息繁衍場所的，由區(qū)、縣野生動(dòng)物行政主管部門責(zé)令停止破壞行為，限期恢復(fù)原狀，可以并處恢復(fù)原狀所需費(fèi)用3倍以下的罰款”。為更好地保護(hù)野生動(dòng)物生息繁衍場所，我國有必要將嚴(yán)重破壞野生動(dòng)物巢穴的行為納入刑法保護(hù)的范圍。關(guān)于破壞野生動(dòng)物巢穴的刑罰配置，從比較法的角度看，一些國家和地區(qū)對(duì)破壞野生動(dòng)物巢穴的行為與破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為配置了相同的刑罰。比如，馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第74條對(duì)破壞野生動(dòng)物巢穴和蛋配置了相同的刑罰，均判處不超過1年監(jiān)禁，可以并處罰金。菲律賓《野生動(dòng)物保護(hù)法》第28條，對(duì)非法狩獵極度瀕危的野生動(dòng)物與破壞極度瀕危野生動(dòng)物卵蛋的巢穴、筑巢的樹等行為配置了相同的刑罰，均判處2年以上4年以下的監(jiān)禁，并處罰金。我國香港地區(qū)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》第4條、第18條，也對(duì)破壞野生動(dòng)物巢穴和蛋配置了相同的刑罰，均判處6級(jí)罰款及監(jiān)禁1年。一些國家和地區(qū)則對(duì)破壞野生動(dòng)物巢穴的行為配置了相較于破壞野生動(dòng)物蛋卵的行為較低的刑罰。筆者認(rèn)為，考慮到破壞野生動(dòng)物巢穴的危害性小于破壞野生動(dòng)物蛋卵的危害性，對(duì)其配置的刑罰應(yīng)低于獵捕野生動(dòng)物的刑罰，以不超過3年有期徒刑為宜。

2.進(jìn)一步擴(kuò)大刑法對(duì)破壞野生動(dòng)物資源違法犯罪手段的打擊范圍

一是將殘忍對(duì)待野生動(dòng)物的行為納入刑法打擊的范圍。很多國家和地區(qū)均將嚴(yán)重虐待野生動(dòng)物的行為納入刑法的打擊范圍。在我國香港地區(qū)，早在1935年就制定了《防止殘酷對(duì)待動(dòng)物條例》。根據(jù)該條例第3條的規(guī)定，殘酷對(duì)待動(dòng)物的，可判處20萬港元罰款及監(jiān)禁3年，其刑罰比非法獵捕、捕殺野生動(dòng)物等行為的刑罰(最高法定刑為1年)還重，足見其對(duì)殘忍對(duì)待動(dòng)物行為的嚴(yán)懲態(tài)度。在我國臺(tái)灣地區(qū)，所謂的“野生動(dòng)物保育法”第4條、第18條、第42條規(guī)定，不得虐待珍貴、瀕危野生動(dòng)物，否則可以判處1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣6萬元以上30萬元以下罰金，其因而致野生動(dòng)物死亡的，處2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣10萬元以上50萬元以下罰金。在韓國，《野生動(dòng)植物保護(hù)和管理法》第8條、第70條規(guī)定，沒有正當(dāng)理由，不得以殘忍的方式對(duì)待野生動(dòng)物，否則可判處1年以下監(jiān)禁或者判處1000萬韓元以下罰金。在馬來西亞，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第86條規(guī)定，以殘忍的方式對(duì)待野生動(dòng)物的，可判處不超過1年的監(jiān)禁，并處或者單處罰金。巴西《環(huán)境犯罪法》第32條也規(guī)定，對(duì)于虐待、傷害、損害動(dòng)物的，判處3個(gè)月至1年監(jiān)禁，并處罰金；即使是為了教學(xué)或者科學(xué)目的，如果可以采取其他替代措施，卻對(duì)活的動(dòng)物實(shí)施痛苦或者殘忍的實(shí)驗(yàn)的，也可以判處3個(gè)月至1年的監(jiān)禁；虐待、傷害、損害動(dòng)物，造成動(dòng)物死亡的，加重六分之一至三分之一的刑罰。殘忍對(duì)待野生動(dòng)物的行為還沒有納入我國《刑法》的規(guī)范設(shè)置范疇。近年來，我國發(fā)生了虐待野生錦雞、虐狗及火燒、電擊流浪貓等多起虐待動(dòng)物的事件。為此，各界呼吁將虐待動(dòng)物行為納入刑事打擊的范圍。中國社科院法學(xué)所常紀(jì)文教授領(lǐng)銜起草的《反虐待動(dòng)物法(專家建議稿)》建議，故意虐待動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，處6個(gè)月以上1年以下有期徒刑或者拘役、管制，可以并處罰金；情節(jié)相當(dāng)嚴(yán)重或者造成相當(dāng)嚴(yán)重后果的，處1年以上3年以下有期徒刑，并處罰金。[25]筆者贊同這一觀點(diǎn)，建議在刑法中增設(shè)虐待動(dòng)物罪，明確規(guī)定，殘忍虐待動(dòng)物，情節(jié)嚴(yán)重的，處1年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處1年以上3年以下有期徒刑，并處罰金。

二是將侵?jǐn)_野生動(dòng)物的行為納入刑法打擊的范圍。對(duì)于野生動(dòng)物來說，不驚擾就是最好的保護(hù)。[26]因此，在部分國家和地區(qū)，將侵?jǐn)_野生動(dòng)物的行為也認(rèn)定為是犯罪行為，并予以刑事處罰。例如，英國《野生動(dòng)物和鄉(xiāng)村法》第1條、第9條、第21條規(guī)定，故意或者過失侵?jǐn)_正在筑巢或者正在有蛋或者幼鳥的巢內(nèi)、附近等的野生鳥，侵?jǐn)_尚未成年的幼鳥的，屬于犯罪行為，可判處不超過6個(gè)月監(jiān)禁，并處或者單處罰金；第9條規(guī)定，侵?jǐn)_正處于用于自我保護(hù)的構(gòu)筑物或者地方的野生動(dòng)物，阻礙野生動(dòng)物進(jìn)入其用于自我保護(hù)的構(gòu)筑物或地方的，可判處不超過6個(gè)月的監(jiān)禁，并處或者單處罰金。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的“野生動(dòng)物保育法”第4條、第18條、第42規(guī)定，不得騷擾珍貴、瀕危野生動(dòng)物，否則可以判處1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣6萬元以上30萬元以下罰金，其因而致野生動(dòng)物死亡的，處2年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣10萬元以上50萬元以下罰金。我國香港地區(qū)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》第4條、第18條規(guī)定，任何人除按照特別許可證行事外，不得故意干擾任何受保護(hù)野生動(dòng)物，否則可判處第6級(jí)罰款及監(jiān)禁1年。我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》第20條也規(guī)定，在相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域和禁獵(漁)區(qū)、禁獵(漁)期，禁止進(jìn)行獵捕以及其他妨害野生動(dòng)物生息繁衍的活動(dòng)，但是，并未將侵?jǐn)_野生動(dòng)物的行為納入刑法打擊的范圍。從加強(qiáng)對(duì)野生動(dòng)物全面保護(hù)的角度來說，有必要將侵?jǐn)_野生動(dòng)物的行為規(guī)定為犯罪?？紤]到侵?jǐn)_野生動(dòng)物行為的危害性輕于殘忍對(duì)待野生動(dòng)物的行為，故對(duì)其配置的刑罰應(yīng)低于殘忍對(duì)待野生動(dòng)物的行為。綜合考慮我國對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪刑罰配置的情況，建議《刑法》將侵?jǐn)_野生動(dòng)物罪的法定刑配置為2年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。

三是將非法持有野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品、野生動(dòng)物蛋卵等行為規(guī)定為犯罪行為。為全鏈條打擊破壞野生動(dòng)物資源犯罪，減輕辦案機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)，避免因證明困難影響對(duì)野生動(dòng)物資源的保護(hù)，很多國家和地區(qū)將持有野生動(dòng)物及其制品的行為規(guī)定為犯罪。例如，英國《野生動(dòng)物和鄉(xiāng)村法》第1條、第9條、第21條規(guī)定，非法持有活體或者死體野生鳥、野生動(dòng)物或者鳥制品等均構(gòu)成犯罪，可判處不超過6個(gè)月監(jiān)禁，并處或者單處罰金；韓國《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》第67條、第68條和第69條規(guī)定，非法持有野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品系犯罪行為并予以刑事處罰；馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第68條、第69條、第70條，也將非法持有野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品的行為規(guī)定為犯罪；我國香港地區(qū)《野生動(dòng)物保護(hù)條例》第8條規(guī)定，“任何人除按照特別許可證行事外，不得管有或控制(a)任何在香港取得的活生受保護(hù)野生動(dòng)物；(b)任何已死亡的受保護(hù)野生動(dòng)物或受保護(hù)野生動(dòng)物的部分，而該動(dòng)物是在香港被殺死或者取得的；或(c)任何在香港取得的受保護(hù)野生動(dòng)物的巢或蛋”，違反上述規(guī)定，一經(jīng)定罪，可處罰款及1年監(jiān)禁。我國《刑法》并未將持有野生動(dòng)物及其制品的行為規(guī)定為犯罪，導(dǎo)致大量持有野生動(dòng)物及其制品的行為，均按照非法收購、運(yùn)輸、出售野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品罪的未遂犯予以從輕處罰，從而降低了對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的打擊力度。事實(shí)上，我國《刑法》對(duì)槍支、毒品和破壞野生動(dòng)物資源犯罪采用的立法模式相似，均將非法運(yùn)輸、買賣行為規(guī)定為犯罪行為，但《刑法》在將非法持有槍支、彈藥(《刑法》第128條)、毒品(《刑法》第348條)的行為規(guī)定為犯罪行為的同時(shí)，《刑法》第341條卻沒有將持有野生動(dòng)物及其制品的行為規(guī)定為犯罪行為，這是《刑法》的一個(gè)漏洞，需要及時(shí)填補(bǔ)。關(guān)于對(duì)非法持有野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品行為的刑罰配置，從比較法的角度看，有些國家和地區(qū)，如韓國，對(duì)非法持有野生動(dòng)物行為與非法獵捕野生動(dòng)物、進(jìn)出口和運(yùn)輸野生動(dòng)物等行為配置了相同的刑罰?？紤]到我國《刑法》一般將持有型犯罪作為一種堵截型犯罪因而配置的刑罰相對(duì)較低，參照對(duì)非法持有槍支、彈藥、毒品犯罪的刑罰配置，對(duì)其可以配置兩個(gè)量刑檔：非法持有野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品，情節(jié)較重的，判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，判處3年以上10年以下有期徒刑。

3.將破壞野生動(dòng)物資源的幫助行為納入刑法的打擊范圍

一是將發(fā)布損害野生動(dòng)物廣告的行為納入刑法的打擊范圍。在破壞野生動(dòng)物資源的犯罪活動(dòng)中，不當(dāng)?shù)膹V告宣傳起著推波助瀾的作用。為此，在部分國家和地區(qū)，將發(fā)布損害野生動(dòng)物廣告的行為規(guī)定為犯罪并予以刑事處罰。例如，英國《野生動(dòng)物和鄉(xiāng)村法》第9條規(guī)定，發(fā)布或者造成含有買賣野生動(dòng)物或者野生動(dòng)物制品的廣告發(fā)布的行為系犯罪，判處不超過6個(gè)月的監(jiān)禁或者罰金；韓國《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》第18條、第70條規(guī)定，任何人不得發(fā)布可能加速瀕危野生動(dòng)物滅絕或者引誘實(shí)施虐待行為的廣告，否則可判處不超過1年的監(jiān)禁或者單處罰金。我國也重視對(duì)發(fā)布有關(guān)野生動(dòng)物不當(dāng)廣告的打擊，如《野生動(dòng)物保護(hù)法》第31條規(guī)定，禁止為出售、購買、利用野生動(dòng)物、野生動(dòng)物制品發(fā)布廣告；第50條規(guī)定，對(duì)違法發(fā)布廣告的，依照《廣告法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。實(shí)踐證明，僅靠行政處罰難以有效遏制非法發(fā)布損害野生動(dòng)物廣告的行為，有必要借鑒域外的做法，將非法發(fā)布損害野生動(dòng)物廣告的行為納入刑法打擊的范圍。應(yīng)明確規(guī)定，非法發(fā)布出售、購買、利用野生動(dòng)物的廣告，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

二是將非法制作、出售、持有獵捕工具的行為納入刑法的打擊范圍。實(shí)踐中，獵捕野生動(dòng)物一般需要專業(yè)工具?？梢哉f，只要管制住了獵捕工具，就可以在很大程度上減少非法獵捕活動(dòng)?；诖?，在部分國家和地區(qū)，將非法制作、出售、持有獵捕工具的行為規(guī)定為犯罪并予以刑事處罰。例如，韓國《野生動(dòng)植物保護(hù)和管理法》第70條規(guī)定，非法制作、出售、持有可用于獵捕野生動(dòng)物的獵捕夾、獵捕網(wǎng)、套索的，處1年以下監(jiān)禁或者不超過1000萬韓元的罰金；馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第29條規(guī)定，任何人不得持有捕獵工具,否則處不超過3年的監(jiān)禁或者罰金，任何人為獵捕野生動(dòng)物而放置或使用獵捕工具的，可以判處不超過2年監(jiān)禁或者罰金。在我國，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第31條規(guī)定，禁止為出售、購買、利用禁止使用的獵捕工具發(fā)布廣告；第32條規(guī)定，禁止網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)、商品交易市場為禁止使用的獵捕工具提供交易服務(wù)；第51條規(guī)定了違反上述行為的行政處罰措施。但是，我國僅對(duì)非法發(fā)布獵捕工具廣告以及為獵捕工具提供交易服務(wù)的行為進(jìn)行行政處罰，并未將非法制作、出售、持有獵捕工具的行為納入刑法打擊的范圍，一定程度上影響了對(duì)非法制作、出售獵捕工具行為的治理，進(jìn)而影響了對(duì)非法狩獵犯罪的打擊效果。為此，筆者建議，我國應(yīng)將非法制作、出售、持有獵捕工具的行為納入刑法的打擊范圍，明確規(guī)定，非法制作、出售、持有獵捕工具，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

(三)量刑標(biāo)準(zhǔn)：從“唯數(shù)量”走向“量刑情節(jié)綜合論”

在我國，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條、第4條、第5條的規(guī)定，對(duì)非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪量刑檔的區(qū)分，關(guān)鍵看涉案野生動(dòng)物的數(shù)量；對(duì)非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪的量刑，關(guān)鍵看涉案野生動(dòng)物制品的價(jià)值。這種“唯數(shù)量論”而不重視犯罪手段、方式、危害后果等量刑情節(jié)的量刑模式，是實(shí)踐中導(dǎo)致“個(gè)案不正義”現(xiàn)象的重要原因。[27]因此，有必要重塑破壞野生動(dòng)物資源犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪的量刑應(yīng)當(dāng)綜合考量下列幾個(gè)因素：

1.野生動(dòng)物的瀕危程度

根據(jù)野生動(dòng)物瀕危等級(jí)的不同，配置不同的刑罰，是各國對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪配置刑罰的一條重要原則。例如，菲律賓《野生動(dòng)物資源保護(hù)法》將野生動(dòng)物分為極度瀕危野生動(dòng)物(critically endangered species)、瀕危野生動(dòng)物(endangered species)、易危野生動(dòng)物(vulnerable species)、受到威脅的野生動(dòng)物(threatened species)和一般野生動(dòng)物(other species)，對(duì)于同一類型的違法破壞野生動(dòng)物資源的行為，根據(jù)犯罪對(duì)象瀕危程度的不同，規(guī)定了不同的刑罰。以非法獵殺野生動(dòng)物為例，非法獵殺極度瀕危野生動(dòng)物的，處6年以上12年以下監(jiān)禁；非法獵捕瀕危野生動(dòng)物的，處4年以上6年以下監(jiān)禁；非法獵捕易危野生動(dòng)物的，處2年以上4年以下監(jiān)禁；非法獵捕受到威脅的野生動(dòng)物的，處1年以上2年以下監(jiān)禁；非法獵捕一般野生動(dòng)物的，處6個(gè)月以上1年以下監(jiān)禁。韓國《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》將野生動(dòng)物分為一級(jí)瀕危野生動(dòng)物(Class I endangered wildlife)、二級(jí)瀕危野生動(dòng)物(Class II endangered wildlife)和一般野生動(dòng)物。根據(jù)該法第67條、第68條、第69條的規(guī)定，非法獵捕一級(jí)瀕危野生動(dòng)物的，處5年以下有期徒刑或者罰金；非法獵捕二級(jí)瀕危野生動(dòng)物的，處3年以下有期徒刑或者罰金；非法獵捕一般瀕危野生動(dòng)物的，處2年以下有期徒刑或者罰金。我國立法也體現(xiàn)了這一精神，《刑法》第341條根據(jù)野生動(dòng)物瀕危程度的不同，對(duì)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，與非法獵捕“三有”野生動(dòng)物的行為，配置了不同的刑罰。但是，相比較而言，我國《刑法》根據(jù)野生動(dòng)物的瀕危程度配置刑罰尚不夠精細(xì)，沒有根據(jù)國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物的等級(jí)更精準(zhǔn)地配置刑罰，即未對(duì)破壞國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物和二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物的行為分別配置刑罰。最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)《刑法》劃定量刑檔的標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”進(jìn)行解釋時(shí)，也未充分考慮瀕危程度這一重要因素，而且司法解釋確定的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)(特別是國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn))偏低。根據(jù)上述司法解釋，在絕大多數(shù)情況下，非法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物 8-10只，即屬情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑，這一結(jié)果難以在社會(huì)面上形成較高的接受度。根據(jù)野生動(dòng)物的保護(hù)等級(jí)配置刑罰這一原則改造我國對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的刑罰配置，主要有兩種方式：一是修改《刑法》第341條第1款，將該款改造成對(duì)國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物犯罪行為的定罪量刑條款，增加1款，規(guī)定對(duì)國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物犯罪行為的定罪量刑,適當(dāng)降低其刑罰配置，將針對(duì)國家二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物犯罪行為的最高法定刑控制在10年以內(nèi)。二是大幅提高上述司法解釋中關(guān)于對(duì)國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物犯罪行為的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，將絕大多數(shù)針對(duì)國家二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物犯罪行為的刑罰控制在5年以下，少數(shù)控制在5-10年，極少數(shù)控制在10年以上。筆者認(rèn)為，相比較而言，第二種方式更靈活，也更便于根據(jù)形勢(shì)變化隨時(shí)調(diào)整。

2.違法犯罪方式

實(shí)踐中，破壞野生動(dòng)物資源的行為方式多種多樣，不同行為的社會(huì)危害性大小也不同。比如，相較于捕殺行為，獵捕行為的社會(huì)危害性相對(duì)較小。也正是基于此，在很多國家和地區(qū)，特別是對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪實(shí)施嚴(yán)厲刑罰的國家，為了拉開破壞野生動(dòng)物資源犯罪的刑罰檔次，一般按照違法犯罪手段的危害性大小不同，對(duì)不同的破壞野生動(dòng)物資源的犯罪配置不同的刑罰。按照破壞野生動(dòng)物犯罪手段危害性大小的不同，對(duì)不同的犯罪手段配置不同的刑罰，是各國對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪配置刑罰的另一條重要原則。例如，韓國《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》將獵捕與進(jìn)出口、運(yùn)輸、持有等不同犯罪行為的刑罰進(jìn)行了區(qū)分，第67條規(guī)定，非法獵捕一級(jí)瀕危野生動(dòng)物的，處5年以下監(jiān)禁或者500萬韓元至5000萬韓元的罰金；第68條則規(guī)定，非法持有、運(yùn)輸、進(jìn)出口野生動(dòng)物的，處3年以下監(jiān)禁或者300萬元至3000萬韓元的罰金。菲律賓《野生動(dòng)物資源保護(hù)法》也將捕殺、買賣、運(yùn)輸?shù)确缸镄袨榈男塘P作了進(jìn)一步區(qū)分，第28條規(guī)定，非法捕殺極度瀕危野生動(dòng)物的，處6年以上12年以下監(jiān)禁，可以并處罰金；非法買賣極度瀕危野生動(dòng)物的，處2年以上4年以下監(jiān)禁，可以并處罰金；運(yùn)輸極度瀕危野生動(dòng)物的，處6個(gè)月以上1年以下監(jiān)禁，并處罰金。在我國，受“宜粗不宜細(xì)”立法思想的影響，《刑法》第341條并未根據(jù)獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售等犯罪行為危害性的不同分別予以精細(xì)化配置刑罰，而是簡單地對(duì)這些非法行為配置了完全相同的刑罰。最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條、第4條對(duì)非法捕獵、殺害、收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物行為的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”也規(guī)定了相同的標(biāo)準(zhǔn)。我國立法、司法解釋的上述規(guī)定與破壞野生動(dòng)物資源犯罪刑罰配置的基本原理不盡一致，在實(shí)踐中導(dǎo)致了一系列問題，亟待加以完善。借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的做法，我國有必要建立根據(jù)違法方式社會(huì)危害性的不同分別確立不同違法方式的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，實(shí)踐中常見的破壞野生動(dòng)物資源的犯罪行為，其危害性由大到小依次為“殺害”“獵捕”“進(jìn)出口”“收購、出售”“運(yùn)輸”“持有”，相應(yīng)地確定上述不同違法行為的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)依次增加。比如，如果將殺害國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物的“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)確定為5只，那么獵捕國家一級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定為5只以上(比如8只)，“進(jìn)出口”“收購、出售”“運(yùn)輸”“持有”野生動(dòng)物“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依次增加。

3.進(jìn)一步優(yōu)化“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的調(diào)節(jié)因素

如上所述，在我國，調(diào)節(jié)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的因素只有涉案野生動(dòng)物數(shù)量、野生動(dòng)物制品價(jià)值這些單一因素。我國《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)和情節(jié)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度，但最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪確立的“唯數(shù)量論”或“唯價(jià)值論”的量刑模式并未完全貫徹上述刑罰適用的基本原則。借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的做法，我國有必要在量刑時(shí)將以下幾點(diǎn)作為調(diào)節(jié)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的因素：

一是破壞野生動(dòng)物資源犯罪的再犯。反復(fù)實(shí)施破壞野生動(dòng)物資源的犯罪行為，說明被告人的主觀惡性較大，在量刑時(shí)必須予以體現(xiàn)?；诖?，在一些國家和地區(qū)，將反復(fù)實(shí)施破壞野生動(dòng)物資源犯罪的行為作為從重或者加重處罰情節(jié)。以韓國為例，該國《野生動(dòng)物保護(hù)和管理法》第67條規(guī)定，非法獵捕一級(jí)瀕危野生動(dòng)物的，處不超過5年的監(jiān)禁，并處或者單處不超過5000萬韓元的罰金；反復(fù)實(shí)施上述犯罪行為的，則可判處不超過7年的監(jiān)禁，并處或者單處不超過7000萬韓元的罰金。該法第68條、第69條對(duì)其他針對(duì)野生動(dòng)物的犯罪行為也有類似的規(guī)定。在我國，對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪的再犯，司法解釋并未將其作為調(diào)節(jié)量刑檔的量刑情節(jié)，不利于發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能。為了向社會(huì)傳遞嚴(yán)懲破壞野生動(dòng)物資源犯罪的信號(hào)，我國也有必要將破壞野生動(dòng)物資源犯罪的再犯作為入罪或者調(diào)解量刑檔的重要情節(jié)。比如，對(duì)于破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物數(shù)量或者價(jià)值雖未達(dá)到司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量或者價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，但具有破壞野生動(dòng)物資源犯罪前科者，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；對(duì)于破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物數(shù)量或者價(jià)值已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”但尚未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量或者價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有破壞野生動(dòng)物資源犯罪前科者，可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”；對(duì)于有破壞野生動(dòng)物資源犯罪前科者，實(shí)施非法狩獵的，依法從重處罰等。

二是在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施犯罪。為了對(duì)珍貴、瀕危野生動(dòng)植物物種的天然集中分布區(qū)予以特殊保護(hù)和管理，大多數(shù)國家和地區(qū)均建立了野生動(dòng)物自然保護(hù)區(qū)，并對(duì)在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施的犯罪予以從重或者加重處罰。例如，巴西《環(huán)境犯罪法》第29條規(guī)定，殺害、獵捕野生動(dòng)物的，可以判處6個(gè)月至1年監(jiān)禁，并處罰金；在保護(hù)區(qū)實(shí)施犯罪的，刑罰增加一半。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂的“野生動(dòng)物保育法”第41條規(guī)定，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物，或者使用法律禁止使用的方法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物的，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑，并處新臺(tái)幣20萬元以上100萬元以下罰金；在野生動(dòng)物保護(hù)區(qū)實(shí)施上述行為的，加重其刑三分之一。我國《刑法》及相關(guān)司法解釋對(duì)在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施犯罪的量刑，并未體現(xiàn)出應(yīng)當(dāng)從重或者加重處罰的精神。為了體現(xiàn)對(duì)在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施犯罪的嚴(yán)懲立場，也有必要將在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施的不法行為作為入罪或者調(diào)解量刑檔的重要情節(jié)。比如，對(duì)于在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的行為，即使破壞野生動(dòng)物數(shù)量或者價(jià)值未達(dá)到司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量或者價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；對(duì)于在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施的破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的行為，即使破壞野生動(dòng)物數(shù)量或者價(jià)值已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”但尚未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量或者價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”；對(duì)于在自然保護(hù)區(qū)實(shí)施的破壞“三有”野生動(dòng)物的犯罪行為，在量刑時(shí)予以從重處罰，并且不得適用緩刑等。

三是使用可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡或者嚴(yán)重危害公共安全的方法非法狩獵。實(shí)踐中，不同狩獵方法的危害性大小是不一樣的。相比較而言，采用投毒、架設(shè)電網(wǎng)等可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡的方法實(shí)施非法狩獵活動(dòng)，其潛在的社會(huì)危害性極大，故在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)。基于此，有的國家和地區(qū)對(duì)此類犯罪行為予以從重或者加重處罰。比如，巴西《環(huán)境犯罪法》第29條規(guī)定，殺害、獵捕野生動(dòng)物的，可以判處6個(gè)月至1年監(jiān)禁，并處罰金；使用可能導(dǎo)致大規(guī)模損害的方法或工具實(shí)施犯罪的，刑罰增加一半。馬來西亞《野生動(dòng)物保護(hù)法》第80條規(guī)定，使用槍支、捕捉器等非法獵捕野生動(dòng)物的，最高可判處不超過1年的監(jiān)禁；第79條則規(guī)定，使用投毒、誘餌、粘鳥網(wǎng)等方式非法獵捕野生動(dòng)物的，最高可判處不超過2年的監(jiān)禁。在我國，司法實(shí)踐中，采用投毒方式非法獵捕野生動(dòng)物導(dǎo)致野生動(dòng)物大規(guī)模死亡的案件時(shí)有發(fā)生，但對(duì)該行為的量刑在《刑法》、司法解釋及司法實(shí)務(wù)中并未體現(xiàn)從重或者加重處罰的精神。以湖南省岳陽市君山區(qū)人民法院審理的“盧某、盧某明父子2人非法狩獵案”為例，在該案中，盧某、盧某明父子2人在東洞庭湖國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)投撒呋喃丹致使52只鳥類死亡。經(jīng)鑒定，死亡的鳥類中有雄性綠頭鴨3只、羅紋鴨3只、綠翅鴨4只、斑嘴鴨12只、翹鼻麻鴨30只，這些鳥類均被列入國家“三有”野生動(dòng)物保護(hù)名錄。君山區(qū)人民法院以非法狩獵罪判處盧某有期徒刑6個(gè)月，判處盧某明拘役3個(gè)月，緩刑6個(gè)月，同時(shí)判令盧某、盧某明承擔(dān)生態(tài)修復(fù)費(fèi)用2.6萬元及生態(tài)損壞評(píng)估鑒定費(fèi)用7萬元。[28]在該案中，被告人在自然保護(hù)區(qū)采用投毒的方式獵捕52只“三有”野生動(dòng)物并造成所有野生動(dòng)物死亡，最高僅判處有期徒刑6個(gè)月，其刑罰預(yù)防效果可想而知。為有效震懾使用該類違法手段的犯罪分子，有必要在司法解釋中明確規(guī)定，對(duì)使用可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡或者嚴(yán)重危害公共安全的方法非法狩獵的，在量刑時(shí)予以從重或者加重處罰。比如，對(duì)于使用可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡或者嚴(yán)重危害公共安全的方法非法狩獵的，即使破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物數(shù)量未達(dá)到司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；對(duì)于破壞珍貴、瀕危野生動(dòng)物數(shù)量已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)但尚未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有使用可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡或者嚴(yán)重危害公共安全的方法非法狩獵情節(jié)的，可以認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”；對(duì)于使用可能導(dǎo)致大規(guī)模野生動(dòng)物傷亡或者嚴(yán)重危害公共安全的方法非法狩獵“三有”野生動(dòng)物的，依法從重處罰，并不得適用緩刑等。

四是將危害公共衛(wèi)生安全作為重要的量刑情節(jié)。過去，我國《刑法》和有關(guān)司法解釋對(duì)野生動(dòng)物資源進(jìn)行保護(hù)性規(guī)范設(shè)置時(shí)，主要考量基點(diǎn)是維護(hù)生物多樣性，相應(yīng)地，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪量刑的主要考慮因素也是維護(hù)生物多樣性。破壞野生動(dòng)物資源不僅破壞自然環(huán)境和生態(tài)平衡，而且容易引發(fā)傳染病并嚴(yán)重危害公共衛(wèi)生安全，因此，必須樹立基于生物多樣性和生物安全的雙重野生動(dòng)物資源刑法保護(hù)觀。[29]相應(yīng)地，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源犯罪的量刑也必須納入生物安全的考量，將對(duì)公共衛(wèi)生安全的危害作為量刑的重要考量因素。對(duì)于非法獵捕鼠、蛇、蝙蝠等容易危害公共衛(wèi)生安全的案件予以從重或者加重處罰。