網絡軟暴力行為的司法認定

張力

(1.西南政法大學，重慶 401120；2.貴州師范大學，貴州 貴陽 550000)

我國互聯(lián)網發(fā)展的代際轉化，使網絡的社會屬性得以快速提升。發(fā)生于網絡空間的行為，很大程度上已經具備嚴重威脅、侵犯現(xiàn)實社會中人的利益的表征?？梢哉f，深嵌我們日常生活的網絡行為，時刻影響著人類利益的實現(xiàn)。如通過“呼死你”軟件沒日沒夜地呼叫被害人及其家人、親友；PS被害人的淫穢照片、靈堂照片，并將這些照片發(fā)送到被害人通訊錄中的每一個人，等等。這些伴隨著“掃黑除惡”“凈網”等社會專項治理活動的開展逐漸被人們所關注的行為，被司法實務部門認定為網絡軟暴力犯罪[1]。在“掃黑除惡”專項治理的過程中，對這些行為通常采取從嚴懲治的政策精神。從積極方面看，對網絡軟暴力的認定無疑有助于懲治相關違法犯罪行為；但與此同時，也存在擴大打擊范圍，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益的可能。因此，準確掌握網絡軟暴力行為的內涵、類型，把握其司法認定規(guī)則，對依法有序推進掃黑除惡專項治理工作具有積極意義。

一、網絡軟暴力行為的內涵與外延

對軟暴力行為的關注，早在1989年最高人民檢察院發(fā)布的《關于堅決依法從重從快打擊嚴重刑事犯罪分子的通知》(已廢止)中，即規(guī)定“流氓滋擾”行為。(1)該通知里有這樣的規(guī)定：“……有的地方治安秩序很不好，搶劫、殺人、盜竊、傷害、爆炸、流氓滋擾等嚴重刑事犯罪活動相當猖獗……”。軟暴力概念正式進入司法解釋，是在2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》中的第1條。該條規(guī)定，侵害公民個人信息的犯罪活動不僅危害公民的信息安全，而且極易引發(fā)多種犯罪，成為電信詐騙、網絡詐騙以及滋擾型“軟暴力”等信息犯罪的根源，甚至與綁架、敲詐勒索、暴力追債等犯罪活動相結合，影響人民群眾的安全感，威脅社會的和諧穩(wěn)定。此后，隨著掃黑除惡專項治理工作的開展和推進，多個司法解釋文件均提及軟暴力概念，無一例外均要求從嚴查處軟暴力違法犯罪行為。

(一)網絡軟暴力的內涵界定

2019年4月9日最高法、最高檢、公安部、司法部發(fā)布的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《軟暴力意見》)第1條對軟暴力的概念做了界定，該條認為“‘軟暴力’是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段?！备鶕?jù)該規(guī)定，軟暴力屬于一種違法犯罪手段，其區(qū)別于軟暴力犯罪。軟暴力犯罪是通過軟暴力這一行為手段所實施的犯罪，而軟暴力只是軟暴力犯罪的行為方式而已。正是在此意義上，《軟暴力意見》才指出軟暴力可以被認定為“黑社會性質組織行為特征”及“惡勢力”概念中的“其他手段”，也可被認定為強迫交易罪、尋釁滋事罪中的“威脅”和“恐嚇”，還能作為非法侵入住宅、敲詐勒索的行為方式。

網絡軟暴力屬軟暴力的網絡化，是借助網絡這一媒介所實現(xiàn)的軟暴力，這種暴力的發(fā)生場域是網絡空間，所造成的影響則在現(xiàn)實社會?？梢哉J為，網絡軟暴力即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，在網絡空間通過傳播網絡信息的方式所實施的脅迫或滋擾他人，足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪行為?？梢姡W絡軟暴力雖屬軟暴力的一種，但其并非完全等同于軟暴力，而是軟暴力的特殊表現(xiàn)形態(tài)。其特殊性體現(xiàn)在：其一，發(fā)生場域的虛擬性。網絡軟暴力發(fā)生于網絡空間，表現(xiàn)為行為人通過網絡的方式實施一系列危害行為，其不同于網絡賭博、網絡淫穢物品傳播等對網絡空間秩序造成侵犯的行為。前者的情形中，網絡作為一種犯罪載體而存在，具有工具屬性；后者的情形中，網絡作為犯罪對象而存在，屬于被侵害的對象。其二，損害結果的現(xiàn)實性。網絡軟暴力借助網絡這一媒介得以發(fā)揮作用，發(fā)生作用的方式雖然呈現(xiàn)為網絡虛擬方式，但無論是“呼死你”軟件的運用、捏造網絡謠言詆毀，還是PS虛假淫穢照片，都表現(xiàn)為對現(xiàn)實社會生活中具體人的權益的侵犯。其三，限制人身自由、影響人身財產安全的間接性。軟暴力的危害體現(xiàn)為脅迫他人、限制或影響他人人身自由、危及他人人身財產安全，此種脅迫或限制，大多體現(xiàn)為直接性地通過心理、身體強制的方式實現(xiàn)。網絡軟暴力因其非接觸性的特點，造成損害的方式呈現(xiàn)出間接性。在行為方式上，對被害人心理造成的強制、對被害人名譽(信譽、聲譽)造成的影響等區(qū)別于面對面交流方式所造成的影響，呈現(xiàn)為通過網絡傳輸?shù)姆绞阶饔糜诒缓θ?。在危害影響的路徑方面，網絡軟暴力對被害人人身自由侵犯至多是通過對被害人心理形成脅迫的方式，抑制被害人的活動自由，其區(qū)別于直接通過物理方式限制被害人自由的身體強制；對被害人財產安全的損害也呈現(xiàn)出通過影響被害人商業(yè)信譽、商品聲譽等方式實現(xiàn)。

(二)網絡軟暴力行為的類型

根據(jù)《軟暴力意見》第1條的規(guī)定，可將網絡軟暴力分為脅迫型網絡軟暴力和滋擾型網絡軟暴力。最高法、最高檢、公安部、司法部2019年7月23日發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《網絡黑惡勢力意見》)第4條指出，脅迫型網絡軟暴力表現(xiàn)為通過網絡發(fā)布、刪除負面或者虛假信息，發(fā)送侮辱性的圖片、信息等方式，威脅、要挾、恐嚇他人，如通過網絡發(fā)布虛假信息的方式，要挾被害人；滋擾型軟暴力表現(xiàn)為通過網絡方式滋擾他人，如通過網絡謠言等方式影響社會公眾的安寧。

脅迫型軟暴力的核心在于行為“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制”，而滋擾型軟暴力的核心在于“足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營?！奔疵{迫型網絡軟暴力的本質在于對相對人進行精神強制以造成心理恐懼，進而抑制被害人的反抗；滋擾型網絡軟暴力的本質在于在網絡空間實施滋擾行為，影響社會公眾的正常生活、工作、生產和經營。參照《軟暴力意見》第1條的規(guī)定，從行為邏輯上看，脅迫型網絡軟暴力犯罪中的網絡軟暴力表現(xiàn)為：行為人通過在網絡空間實施脅迫性行為的方式，對相對人形成心理性的強制，并使被害人在這種心理強制之下，被迫放棄或實施相應行為，如群體性“聲討”；對被害人的長幼親屬進行人肉搜索；擅自呼吁司法機關追究被害人的刑事責任；以暴力性語言或者網絡漫畫、針對性明顯的游戲侮辱被害人或者“殺害”被害人等。在滋擾型網絡軟暴力犯罪的場合，滋擾型網絡軟暴力的行為表現(xiàn)為：行為人在網絡空間實施滋擾性行為，社會公眾形成其人身自由、人身財產安全會受到影響、限制的心理恐懼，進而影響其正常的生活、工作、生產、經營活動，如網絡糾纏；對被害人進行人肉搜索；網絡起哄鬧事；等等。

可以看出，脅迫型網絡軟暴力和滋擾型網絡軟暴力都要求造成相對人的心理恐懼，但事實上此種相對人心理因素的變化，不一定是區(qū)分二者的關鍵，但“人肉搜索”既可能僅對被害人構成滋擾，也可能對被害人構成威脅。對該兩種犯罪行為的區(qū)分，應結合被害人的行為表現(xiàn)，從行為所造成的客觀損害的角度予以區(qū)分。一方面，網絡軟暴力區(qū)別于發(fā)生在物理空間以硬暴力為后盾的軟暴力，發(fā)生場域的虛擬性決定了網絡軟暴力只能通過作用于相對人內心的方式，影響被害人或社會公眾的行為自由。故心理恐懼在兩種行為方式中均屬于必備要素，但存在程度上的區(qū)分。事實上，心理恐懼程度的判斷屬主觀方面要素的判斷，由于各個受體的心理抗壓能力存在區(qū)別，故應著重考慮被害人的心理感受。在證據(jù)的搜集和判斷使用上，不應單純考慮行為人的主觀判斷。另一方面，網絡軟暴力行為的發(fā)生場域雖然是網絡空間，但該種行為所影響的始終是現(xiàn)實世界，應從行為對現(xiàn)實世界所造成的損害來判斷行為的危害及影響。如此，不僅相對容易判斷，也使標準變得較為客觀，更有助于把握。

二、脅迫型網絡軟暴力

脅迫型網絡軟暴力行為作為抑制被害人反抗的一類危害行為，對其入罪條件的探討，有兩個方面的問題需要關注：一是脅迫型網絡軟暴力的實施是否需要以黑社會性質組織等為前提；二是如何認定脅迫型網絡軟暴力中的脅迫。

(一)脅迫型網絡軟暴力具有行為方式的普適性

脅迫型網絡軟暴力行為構成犯罪是否需要以黑惡勢力為前提或后盾，理論上存在爭議。有學者認為，軟暴力需要以黑惡勢力為后盾[2]；有的學者則認為軟暴力是一種司法實踐中的形象性稱謂[3]；其并非黑惡勢力所獨有的違法犯罪手段，而是能普遍存在于一般行為主體所實施的犯罪中[4]。兩種觀點的主要爭點，在于是否認為單個人實施的軟暴力行為具有普通犯罪(如敲詐勒索罪)客觀方面所要求的抑制被害人反抗的危害性。

首先，單個人實施的脅迫型網絡軟暴力行為與傳統(tǒng)物理性的暴力、脅迫行為一樣，能夠實現(xiàn)壓制被害人反抗的目的。網絡軟暴力區(qū)別于物理性的暴力和脅迫行為。但二者在抑制被害人反抗這一點上，具有相當性。從罪刑法定原則的立場出發(fā)，網絡軟暴力在具體罪名中呈現(xiàn)為威脅、要挾、恐嚇、脅迫等表述，共同特點在于通過明示、默示的方式，以宣告未來實施惡害的形式，迫使被害人屈服于行為人的主觀目的，否則將承擔惡害被實現(xiàn)的風險負擔。從危害行為發(fā)生的機理上看，都呈現(xiàn)為“行為人實施危害行為——被害人遭受心理性的強制——被害人的意志自由受到影響——被害人基于受強制的意志處分利益——行為人或第三人獲得相應利益”。即在影響、壓制被害人意志自由，并在此基礎上逼迫被害人處分利益這一點上，單個人通過網絡實施的糾纏、哄鬧、聚眾造勢等行為，與傳統(tǒng)的物理性暴力行為一樣，能夠借助網絡的力量，實現(xiàn)對被害人的壓制。也就是說，是否以黑社會性質組織、惡勢力組織為后盾，并不是區(qū)分網絡哄鬧、糾纏等軟暴力行為的必備要素。

其次，從司法實踐的角度來看，也認為一般的行為主體亦可能實施網絡軟暴力犯罪。《軟暴力意見》在界定軟暴力的內涵時，沒有將黑惡勢力作為認定軟暴力的前置條件，如若將由黑惡勢力實施作為認定軟暴力的基本條件，無疑會限制軟暴力行為的成立范圍。事實上，該種對軟暴力內涵的界定方式，表明司法機關堅持擴張適用軟暴力概念的基本立場[5]?！毒W絡黑惡勢力意見》在要求嚴懲利用信息網絡實施的黑惡勢力犯罪部分，亦沒有將由黑惡勢力實施作為具體成立條件。值得注意的是，《網絡黑惡勢力意見》的文件名稱似乎認為通過網絡軟暴力方式實施的犯罪僅存在于黑惡勢力犯罪領域，但事實上并非如此。本意見在于強調對利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪的，應秉持“打早打小”“打準打實”的刑事政策精神，以有效維護社會生活秩序；但這并不意味著脅迫型網絡軟暴力行為只能由黑惡勢力實施。如郭某某案(2)參見重慶市永川區(qū)人民法院(2020)渝0118刑初392號刑事判決書。中，郭某某假借網絡借貸之名，收集被害人的通訊錄信息并惡意壘高被害人債務，對到期未還款的被害人，采取以發(fā)送催收短信、電話“轟炸”等網絡軟暴力方式相威脅，迫使被害人支付虛高債務，被認定為敲詐勒索罪。另一方面，惡勢力、黑社會性質組織在形成非法控制之前，亦可能實施脅迫型網絡軟暴力行為，如若將由黑惡勢力實施作為認定脅迫型網絡軟暴力行為的成立條件，勢必違反“打早打小”的政策精神。因為“打早打小”的政策意旨在于防止行為主體坐大成勢，實施更為嚴重的危害社會的行為。

再次，從邏輯上講，脅迫型網絡軟暴力可以成為黑社會性質組織實施犯罪行為的方式，但這并不排斥在黑社會性質組織形成之前，脅迫型網絡軟暴力行為具有單獨的犯罪性。脅迫型網絡軟暴力源于軟暴力概念，而軟暴力概念作為一種司法經驗概括后的半規(guī)范性概念，不是具體認定犯罪的標準，而只是作為刑事司法政策貫徹落實的一個關注點而存在。也就是說，人們對軟暴力概念的關注，主要是因為軟暴力作為一類行為方式，借助黑惡勢力組織的力量實施，能夠體現(xiàn)出較大的社會危害性，但這并不意味著軟暴力只能由黑惡勢力組織實施。脅迫型網絡軟暴力亦然。

最后，由黑惡勢力實施脅迫型網絡軟暴力并非認定犯罪的標準。行為符合犯罪的成立條件，是認定犯罪的唯一標準。從罪刑法定原則的角度出發(fā)，只要行為人實施的軟暴力行為符合具體犯罪構成的客觀要件，侵犯了刑法所保護的利益，則該行為就具備了成為犯罪的可能性。因此，單個人實施的脅迫型網絡軟暴力行為，只要具有抑制被害人反抗，嚴重影響被害人意志自由的脅迫性，即可根據(jù)相關罪名的成立條件被認定為犯罪。

質言之，脅迫型網絡軟暴力可能是多種犯罪的行為表現(xiàn)方式，如在網絡上實施或者通過網絡實施的尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪、侮辱婦女罪、侮辱誹謗英雄烈士罪、催收非法債務罪等。《刑法修正案(十一)》增設了催收非法債務罪，規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產生的非法債務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！睂υ撘?guī)定的理解，不應僅限于現(xiàn)實生活領域，而應結合網絡表現(xiàn)形式加以認定。顯而易見，不僅脅迫型網絡軟暴力可以成為本罪的表現(xiàn)形式，而且滋擾型網絡暴力也能成為本罪的表現(xiàn)形式，應當根據(jù)各相關罪名的構成要件認定其入罪條件。

(二)脅迫型網絡軟暴力中脅迫的判斷

脅迫型網絡軟暴力犯罪的本質在于對相對人進行精神強制以造成心理恐懼，進而抑制被害人的反抗，其中脅迫的判斷是該類網絡軟暴力認定的核心。脅迫可被分為三類：一是以惡害相通告，以引起相對方恐懼心理為目的的一切情況(廣義的脅迫)[6]；二是以惡害相威脅使被害人產生恐懼心理[7]或加害內容限于特定種類的脅迫[8](狹義的脅迫)；三是引起被害人產生恐懼心理，并實現(xiàn)壓制對方反抗的情況(最狹義的脅迫)[9]。三類脅迫的爭議焦點在于如何選擇脅迫的觀察視角，如若從行為人的視角觀察，則應在廣義的意義上理解脅迫的內容；如若從被害人的角度觀察，則應從狹義的角度理解脅迫的內容。至于是否壓制了被害人的反抗，實質上不屬于脅迫成立與否的問題，而應是脅迫行為既遂與未遂的區(qū)分問題。脅迫行為壓制被害人反抗是通過影響被害人意思決定自由的方式實現(xiàn)，此種對意思決定自由的影響并不必然影響行為人的行動自由，即部分受脅迫的行為人依然具有選擇實施部分行為的自由。如敲詐勒索罪中，行為人實施威脅和要挾行為，目的在于引起他人心理恐懼，進而處分財物，但被害人是否確實因為威脅、要挾行為而產生恐懼并被迫交付財物，并不影響該罪的成立[10]。

廣義的脅迫說和狹義的脅迫說的區(qū)分，究其實質而言，關鍵在于是否認為脅迫行為要對被害人的意思決定自由造成實際損害或客觀上有損害的可能性，即是否以“對被害人意思決定自由造成實際損害”的結果為必要。廣義的脅迫說認為不需要出現(xiàn)該種結果，狹義的脅迫說則認為需要出現(xiàn)該種損害結果。本文認為，脅迫型網絡軟暴力中的脅迫，應從被害人的視角出發(fā)，以出現(xiàn)影響被害人意思決定自由的結果為必要。一方面，從一般意義上說，脅迫是一個行為人與被害人的博弈過程，行為是否影響被害人的意思決定自由，是判斷脅迫的核心，至于行為人在此基礎上做出什么樣的處分行為，則應當是被害人選擇的結果，此種結果是行為人在當時的狀態(tài)下，自主選擇的趨利避害結果。此時，網絡脅迫行為的被害人并未因網絡軟暴力的脅迫行為而喪失意思決定的自由。另一方面，犯罪行為對法益的侵犯，是通過對法益支配權的侵犯來實現(xiàn)[11]，脅迫型網絡軟暴力中的脅迫作為行為人與被害人之間的一種交互行為，如若未對被害人產生任何影響，或者被害人并沒有認真對待該脅迫行為，則屬于行為人的一廂情愿，不會嚴重影響被害人的意思決定自由。

脅迫型網絡軟暴力中脅迫行為所導致的“影響被害人意思決定自由”的結果，是連接強制行為與強制結果的中間結果，而不是構成要件結果[12]。強制結果指的是行為人的脅迫行為影響被害人意思決定自由后，被害人在此基礎上做出的處分行為等，如敲詐勒索罪中的財物處分行為；而脅迫行為所導致的中間結果，是使被害人陷入意思決定自由受到影響這種強制狀態(tài)意義上的結果，如陷入是否向行為人交付財物的心理糾結狀態(tài)；構成要件結果則是行為人的行為構成犯罪所必需的法益侵害結果，如強迫交易罪中對交易秩序的侵犯。

脅迫型網絡軟暴力中的脅迫作為影響被害人意思決定自由的結果，其判斷應當采取什么樣的標準，存在從具體被害人出發(fā)來認定的主觀標準和從類型化的抽象被害人出發(fā)來認定的客觀標準的區(qū)別。前者強調從具體被害人的立場出發(fā)，具體判斷脅迫行為是否影響被害人的意思決定自由；后者則主張標準的客觀化，從抽象的一般被害人的角度，判斷脅迫行為對被害人意思決定自由的影響。主觀標準的缺陷顯而易見，因為過于主觀，使脅迫的判斷完全取決于被害人的個體特征，遇到被害人過于敏感的，則脅迫的入罪門檻將降低，如若被害人膽大粗獷的，則脅迫的入罪門檻較高。因而，從客觀且類型化的角度判斷被害人意思決定自由是否受到影響的客觀標準說具有合理性。一方面，脅迫的判斷應綜合考慮行為發(fā)生時間、行為內容、被害人的性格及心理特點等綜合確定，而不能完全依照被害人的陳述，這事實上決定了判斷標準的主觀性。另一方面，脅迫這一感受的判斷具有主觀性，應當盡量將其客觀化，這種客觀很大程度上依賴于人們依據(jù)經驗和常識做出判斷，即從一般人的視角客觀看待意思決定自由受到影響的問題。如果具體案件中的被害人膽小敏感，行為人實施的行為對被害人造成了脅迫，影響其意思決定自由，但于一般人而言并不能取得如此效果，應當排除行為的脅迫性；如果行為人明知被害人膽小敏感而實施的，則應構成脅迫。如行為人不知被害人膽大粗獷，自認為實施的行為能夠影響被害人的意識決定自由，因于一般人而言達到了影響意思決定自由的程度，應當認定為脅迫；若行為人知道被害人膽大粗狂，實施自認為不能夠影響被害人意思決定自由行為的，則不應當認為構成脅迫。

三、滋擾型網絡軟暴力

滋擾型網絡軟暴力作為在網絡空間滋擾他人生活，影響其正常生活、工作、生產和經營的一類行為，其入罪同樣面臨兩個方面的問題：一是滋擾型網絡軟暴力是否能由單個自然人獨自實施而構成犯罪；二是滋擾型網絡軟暴力行為入罪的具體條件包括哪些。

(一)單個人的行為亦可被認定為滋擾型網絡軟暴力

有學者認為，從立法原意和司法規(guī)則的情況看，現(xiàn)行司法實踐以懲罰脅迫型軟暴力犯罪為限，而使滋擾型軟暴力犯罪的刑事司法評價受阻，滋擾型軟暴力只有由黑惡勢力實施時才具有嚴重的社會危害性和刑罰可罰性[13]。但這是基于物理空間所做的探討，如若將場域延伸到網絡空間，則單個人借助網絡所實施的滋擾型軟暴力行為，也會具有嚴重的社會危害性和可罰性。

第一，從形式上看，司法機關主張單個人的滋擾型網絡軟暴力行為具備單獨作為入罪行為方式的可能。滋擾型網絡軟暴力危害社會的核心在于對人們的生活、工作、生產、經營造成嚴重影響，其作為一個伴隨著掃黑除惡專項治理活動而日益進入人們視野的名詞，起初被與黑惡勢力密切聯(lián)系在一起，只有由黑惡勢力實施的，才能被認定為黑社會性質組織行為特征的行為或惡勢力行為特征中的其他手段，如最高法、最高檢、公安部、司法部2018年發(fā)布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》中第9條明確規(guī)定，以組織勢力為依托是軟暴力行為成為犯罪手段的基本要求。但隨著專項治理活動的深入，尤其是對網絡軟暴力行為的關注，《軟暴力意見》《網絡黑惡勢力意見》逐漸擺脫軟暴力行為由組織實施和保障的特點，認為行為人實施(包括借助網絡的方式實施)軟暴力行為，破壞社會秩序的，即可被認定為軟暴力行為，進而被認定為尋釁滋事罪，如《網絡黑惡勢力意見》第7條的規(guī)定。并且，在《網絡黑惡勢力意見》中，司法機關還有意區(qū)分了由黑惡勢力組織實施的軟暴力和其他由單個自然人等實施的軟暴力，其于第9條強調，對于利用軟暴力行為實施的違法犯罪活動，符合黑惡勢力組織特征和認定的標準的，應從《刑法》第294條第5款規(guī)定的“四個特征”入手，綜合判斷和認定。

第二，從實質上講，滋擾型網絡軟暴力行為也具有嚴重的社會危害性和可罰性。在物理空間中，滋擾型軟暴力相較于脅迫型軟暴力，由單個人實施時，其危害性較為有限，所以主張由組織保障實施以強化其政策調控底線，體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神。但在網絡空間，因攝入了技術的因素，單個人借助技術所實施的軟暴力行為，足以嚴重影響人們的生產和生活。以網絡謠言的編造和傳播案件為例，謠言的發(fā)生過程要經歷三個方面的基本機制：削平 (leveling)、磨尖 (sharpening) 和同化 (assimilation)[14]。削平即通過意圖消費網民注意力的方式，為吸引網民注意力而編造、裁剪謠言細節(jié)，使其變得便于被民眾理解、記憶與傳播；磨尖即謠言傳播中，傳播者有意無意地根據(jù)自己的興趣與需要，舍棄或裁剪謠言的內容；同化即謠言的接受者和傳播者會根據(jù)自己的需要與興趣，對謠言做出自己的理解?？梢钥闯?，網絡謠言的傳播者并非是單一的網絡謠言編造者，在謠言傳播和被接受的過程中，每一次接受和傳遞，都是對謠言內容乃至形式進行的“再加工”，但這些再加工并非行為人組織實施。此時，一旦謠言具備了其傳播所需要的重要性(important)和模糊曖昧性(ambiguous) 后，則危害性即等坐大成勢。故如若還嚴格固守以組織為依托的標準，則網絡滋擾型軟暴力的懲治勢必捉襟見肘。

值得注意的是，滋擾即通過頻繁干擾的方式，對社會公眾形成其人身自由、人身財產安全會受到影響、限制的心理恐懼，進而影響其正常的生活、工作、生產和經營。網絡滋擾指的是借助網絡這一載體，實施擾亂公共場所秩序、嚴重影響人們生活安寧的行為。滋擾型網絡軟暴力行為要構成犯罪，需要網絡滋擾行為嚴重擾亂社會秩序，這是由滋擾的行為特點所決定的。因此，單個人實施的網絡滋擾行為，如若只侵犯單個自然人的人身財產權，抑制被害人反抗的，應當認定為脅迫型的網絡軟暴力，而不是此處的滋擾型網絡軟暴力。

(二)滋擾型網絡軟暴力的入罪要件

滋擾型網絡軟暴力由個人實施時能夠通過造成社會公共秩序嚴重混亂的方式影響人們的生活和工作安寧，進而被認定為滋擾型網絡軟暴力。根據(jù)舉輕以明重的當然道理，如果由黑惡勢力有組織地實施網絡滋擾行為，嚴重擾亂公共場所秩序的，自然也應被認定為滋擾型網絡軟暴力。因此，判斷行為是否屬于網絡軟暴力，應從行為對社會秩序的侵犯方面入手，只有對人們的生活安寧造成嚴重影響的，才能被認定為滋擾型網絡軟暴力。

單個人實施的網絡滋擾作為對人們生活安寧的影響，應從行為的煽動性、蔓延性、擴展性[15]三個層面來理解。煽動性體現(xiàn)為對社會公眾的鼓動，即通過語言媒介等方式，影響不特定多數(shù)人對特定事物的認知，其強調被鼓動對象的不特定性，該種不特定指行為實施前事先無法確定侵害對象的數(shù)量(當然包括特定的多數(shù))，可參考2013年最高法、最高檢發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，從煽動性信息的瀏覽數(shù)量和轉發(fā)次數(shù)來確定，瀏覽5000次以上或轉發(fā)500次以上的，可認定為該信息具有煽動性。蔓延性即信息的傳播不受行為人的控制，一旦滋擾性信息被發(fā)布于網絡，則會得到其他人的響應，而被大范圍傳播。擴展性即行為所產生的影響范圍會再進一步擴大，波及不相關的人。

由黑惡勢力組織實施的網絡滋擾行為，并不必然屬于滋擾型網絡軟暴力，仍然要從行為對公共場所秩序的影響入手，來判斷該滋擾行為是否屬于刑法中的軟暴力行為。網絡作為人們交流的重要場所，已屬于人們生活的重要組成部分，在網絡空間實施行為，如果不能影響現(xiàn)實世界的生產和生活，則該行為不應被界定為刑法中的危害行為。因此，對滋擾型網絡軟暴力危害行為的探討，始終應從行為發(fā)生于網絡空間后對現(xiàn)實世界的影響來判斷。即滋擾型網絡軟暴力行為中，危害行為發(fā)生場域和危害結果發(fā)生場域不應當始終要求具有同一性。具體而言，對于黑惡勢力實施的網絡滋擾行為，應主要從非法控制角度來認定行為是否屬于網絡軟暴力行為，畢竟非法控制特征是黑社會性質組織特征中的核心特征。如通過有組織的網絡水軍在網絡空間傳播謠言、起哄鬧事的，因為事實上左右了網絡謠言的傳播規(guī)律，應當認為具有非法控制性。

滋擾型網絡軟暴力，通常可能成為尋釁滋事罪、侮辱誹謗罪、催收非法債務罪、聚眾擾亂社會秩序犯罪的表現(xiàn)形式。特別是在后一類犯罪中，行為人既可能通過網絡糾集眾人擾亂社會秩序、沖擊國家機關、擾亂國家機關工作秩序，也可能直接在網絡上聚眾擾亂社會秩序、擾亂國家機關工作秩序，還可能編造、傳播虛假恐怖信息或者其他虛假信息，應當根據(jù)相關罪名的構成要件認定其入罪條件。

結語

網絡軟暴力作為發(fā)生于網絡空間的一種危害行為，之所以備受關注，源于掃黑除惡專項治理工作的開展，但并非只有由黑惡勢力實施才能被認定為刑法中的危害行為，而是應當從行為所具有的危害性的角度，結合具體犯罪構成客觀方面的要件，判斷網絡軟暴力行為的危害性。對于脅迫型網絡軟暴力行為，脅迫的判斷是其認定的核心，體現(xiàn)為對被害人的意思決定自由造成影響；對于滋擾型網絡軟暴力而言，在網絡空間實施而影響現(xiàn)實世界是其關鍵，體現(xiàn)為對公共場所秩序造成影響，進而影響人們的生活安寧。兩類網絡軟暴力均體現(xiàn)出對人們心理的強制性，但前者具有具體的被害人，應從被害人的角度判斷脅迫；后者不具有具體的被害人，應從擾亂社會秩序的角度判斷滋擾性。