實用性在專利審查過程中適用范圍的探究

楊 洋

（華南理工大學法學院，廣東 廣州 510641）

前言

對于專利授權(quán)的實用性，有三個具體的條件，根據(jù)《審查指南》規(guī)定可知“發(fā)明或者實用新型專利申請是否具備新穎性，只有在其具備實用性后才予以考慮”如果不具備實用性，也是當前專利審查中不需要檢索的情況表現(xiàn)。在專利申請的過程中，進行專利實用性審查能夠節(jié)省審查資源。然后在具體的審查過程中，審查實用性會出現(xiàn)弱化的趨勢。比如說永動機的專利申請過程中，它通過使用前沿性的科技方式來進行申請。對于實用性審查，其標準中實用性審查缺位是主要的原因。在科學不斷發(fā)展的過程中，弱化實用性審查能積極地鼓勵專利申請以及科學技術(shù)的發(fā)展，但是在這個過程中會大大降低專利的申請質(zhì)量，破壞專利申請制度的有效性，這種行為存在欺騙。因此要對實用性專利申請的批判標準進行重新規(guī)范[1]。

一、實用性的概念

實用性，顧名思義，是指一項基本的技術(shù)方案，在實踐上能得到應(yīng)用，然而，對于什么樣的發(fā)明能夠在實踐中進行應(yīng)用，只需要能實現(xiàn)就可以，還是需要有效的解決工業(yè)生產(chǎn)中出現(xiàn)的一些具體問題，又或者是能夠為社會創(chuàng)造財富，并且?guī)砹己玫慕?jīng)濟效應(yīng)。根據(jù)這些問題，在全世界范圍內(nèi)是達成共識的。那么實用性，對于各個國家的標準也會有很大的差異[2]。

二、近代專利法上的專利實用性判斷標準

早在20世紀初，美國就開始對專利進行了相應(yīng)的規(guī)范，并且對專利的實用性的要求也在不斷的完善之中，其中專利實用性定性方面被視作復(fù)議專利權(quán)。歐洲早期跟北美地區(qū)使用的專利法之間有很大的共同點，最為重要的是專利具有一定的經(jīng)濟實用性。從另外一種角度來看，專利首先要對當?shù)氐慕?jīng)濟有很強的推動作用，并且這種作用并不是微不足道的，而應(yīng)該是對當?shù)氐慕?jīng)濟有一個明顯的推動作用。通過實用專利的方式，能夠達到預(yù)期目標。在進行專利申請的過程中，專利申請人要對專利的重要價值意義進行論證，從而獲取更多議員們的認可并授權(quán)[4]。通過運用專利權(quán)能有效地對企業(yè)和技術(shù)的開發(fā)和運用，并且也能促進當前的公共利益發(fā)展，對于任何人所取得的專利，需要先提出申請，通過參數(shù)了解專利的公共價值，比如能夠提供稀缺商品、降低價格、節(jié)省勞動力等等，從而更好的保證專利的經(jīng)濟實用性，在進行授權(quán)之前，立法機關(guān)都會任命特別委員，對于申請案進行實際調(diào)查，那么調(diào)查的內(nèi)容一般是由專利申請的發(fā)明，具體有哪些公共利益專利申請的成功率以及專利對于不同的利益之間的影響等。

三、專利實用性審查中的證據(jù)規(guī)則

1.舉證責任的分配

對于舉證責任的分配是在訴訟活動的一個重要組成部分，但是在專利審查過程中屬于一種行政行為，本無舉證責任分配的問題，但考慮到專利查行為具有可塑性，在進行專利審查過程，就像是模擬訴訟，需要責任分配的要求。為了使專利審查的過程更加規(guī)范，科學專利審查的結(jié)論符合法律要求。因此，有必要在專利審查過程中，也就是討論以及確定舉證責任的問題明確。相反，如果在專利審查過程中，專利行政機關(guān)不能很好地進行舉證，責任的劃分。一旦進入到行政訴訟的情境，那么，專利行政機關(guān)就會面臨敗訴的問題，從這個角度來分析，專利審查機關(guān)應(yīng)該將自己假設(shè)與訴訟過程中有效的明確自己的地位和角色，通過科學合理的分析舉證責任，從而做到防患于未然[5]。從一個角度來看，舉證責任中包括了兩層含義，首先，當事人在訴訟過程當中，為了避免敗訴的風險而向法院提供有效證據(jù)，或是主觀上的舉證責任，第二，在法庭辯論結(jié)束后，對于當事人要對這件事情承擔敗訴的后果，也就是主觀上的舉證責任，由于專利神經(jīng)過程當中引發(fā)的訴訟世界是屬于行政訴訟，需要遵從行政訴訟的法律要求進行，因此要重點弄清楚行政訴訟中的舉證責任重要性[6]。對于行政訴訟的舉證責任，是指法律所提前規(guī)定的，在行政案件的真實性難以得到確定時，一般情況下，由一方當事人提供一方的證明，如提供的證據(jù)不足，則要承擔敗訴風險以及不利的后果，可想而知，行政訴訟中的舉證責任與一般的訴訟意義上的舉證責任，其核心是不一樣的，只不過在責任劃分少，行政機關(guān)承擔的責任，明確了行政行為的合法主要責任。

2.證明標準的確定

在充分明確了舉證責任的歸屬之后，那么就要對證明標準的問題進行厘清，也就是說負有舉證責任的一方需要將事實纏綿才能完成自己的證明義務(wù)，有效避免敗訴的風險，并將反正的責任推給對方，證明標準的問題上有一個爭議的長久交點，也就是證據(jù)的運用所要達到的究竟是法律真實還是客觀真實。從一定角度來講，時間具有不可逆性。因此，對于證據(jù)的運用只能是客觀真實，法律真實的一種反應(yīng)，如果她有什么價值的話，就是能夠引導人們將法律真實推向更深，祝使得杰瑞更加閑的去辯駁和推敲，就兩者的關(guān)系“客觀真實”是訴訟的旗幟.是自然法的要求與境界.而“法律真實”是訴訟的標桿，是實定法的標準與狀態(tài).在訴訟過程當中，兩者是不可或缺的。有的學者就行，是論述中的證明評價道，在進行刑事訴訟過程當中，不存在超越于法律之外的客觀事實所有的事實，進入到刑事程序的基礎(chǔ)之上，并且按照既定的程序進行推敲，而在這種法律規(guī)定的，標準和基礎(chǔ)上，得到的事實結(jié)論。這也是法律事實的還原。對于其他的性質(zhì)訴訟程序也是如此，在進行證據(jù)以及專利使用性審查過程中，由于審查時總會發(fā)生在審查時點，之后因此在對既定事實的認定，因此審查員對于實用性所提出的也是法律真實的一種結(jié)論，完全有可能一項申請被篩查原認定為實用性。但是經(jīng)過進一步的事實證明，該事件不存在，當然也有可能存在完全相反的情況，這在很大程度上是由于審查員只是對申請人提交的資料進行審查，并沒有按照要求與當事人實際演繹，所以得出的結(jié)論是一種法律真實。特別是當對實用性的認定是按照“結(jié)構(gòu)類似.則功能相似”的判斷規(guī)則推論出來的時候[7]。

3.證據(jù)的具體認定

對于專利實用性的存在是需要證據(jù)的質(zhì)量和數(shù)量來判斷的。比如說申請人所提供的證據(jù)使用性存在的證據(jù)，其證據(jù)的數(shù)量和證據(jù)的品格并沒有預(yù)先的規(guī)定，用于證明實用性的證據(jù)，其數(shù)量和品質(zhì)主要有兩方面的因素所決定的：首先全力申請的具體內(nèi)容；其二是申請人陳述的實用性是否與公認的科學認知和科學原理相悖。當申請人在對專利的實用性陳述與公認的科學原理，或者人們的認知相背離的時候申請了享用實用性的陳述，被人們所接受，可能需要提供更多或者更有說服力的證言證詞甚至必須通過一次性展示的方式表現(xiàn)其發(fā)明的實用性，如果被判定為永動機累的發(fā)明，除非是能通過直觀性的展示來證明其實用性，否則關(guān)于及實用性的任何陳述都有能被認為是不可信的，還有一類就是所謂的開創(chuàng)性發(fā)明，如果沒有做好事先的資料，準備工作一般也需申請人直接展示其發(fā)明的實用性所在[8]。

四、專利實用性審查中的具體案例分析

對于專利評判方案是否，關(guān)于動物和人體的非治療為目的的外科手術(shù)方法，具體標準，引起了廣大的爭議，具體是由于兩種觀點，在由人的生命或動物為實施對象，無法在具體的產(chǎn)業(yè)上得到使用，屬于人體或動物體的非治療為目的的外科手術(shù)方案是不具有實用性的特點，要分析權(quán)利要求的技術(shù)特征，是否依賴于個體之間的差異，以及對整體技術(shù)內(nèi)容進行在現(xiàn)的影響，如果個體差異性之間不存在能夠重復(fù)的實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化，那么就具有實用性。下面舉例說明：

案例1：一種自來水發(fā)電裝置，針對“現(xiàn)有自來水管道利用自來水動能進行發(fā)電，變廢為寶”的技術(shù)問題，通過對水表端出水的地方安裝發(fā)電的裝置方式，那么水能裝換器就能在扇葉的作用下，帶動發(fā)電機的方式，在電機的殼上可以安裝套筒式的伸縮架子來進行相應(yīng)的固定的方式。

在此次方案的表面是屬于結(jié)構(gòu)原理清晰，同時也能更好地達到一定發(fā)電的最終目標。然而，在綜合考慮自來水的管道結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，那么自來水的管道中就會不在浪費水電的問題，對于發(fā)電裝置來說不能更好地提供電力，這會直接作用于自來水的正常使用。那么從其他角度來分析，總的來說管道中由于水壓作用下，對于這種裝置是最終由于水泵發(fā)電的形式，其實質(zhì)上會對公共電力產(chǎn)生一定的影響。對于這項技術(shù)而言，這種技術(shù)在現(xiàn)實條件下是很難實現(xiàn)的，然而，實用性法條和公開不充分，法條在進行審查過程當中是容易混淆的，結(jié)合專利審查的規(guī)范，實用性是由于技術(shù)方案，其本身具有的缺陷所引起的說明書，公開的程序沒有關(guān)系，而說明書公開充分是指在這個領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)人員，按照說明的內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)這項發(fā)明再具體的解決某類問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果，其重點是說明書記載的內(nèi)容不充分，導致技術(shù)方案不能實現(xiàn)。

例如：案例2：再進行一種高延展性的鎂鋁釔鋯鉻合金的制備方法。這種方式是通過將10%-30%的鎂和20%-30%的鋯在高溫下研磨均勻，然后加入10%-25%的鋁和延展劑1號繼續(xù)研磨，最后加入20%-30%的鉻和5%-10%的釔研磨均勻后，置入坩堝中，升溫熔融，冷卻至室溫后即得到所述的鎂鋁釔鋯鉻合金。

通過以上的案例分析可知，案例二，在說明書中并沒有公開延展性一號的組成部分，并且這一類也不屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員，能夠精準掌握的物質(zhì)，從而導致本領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得出上述方案，可見這種方案說明的內(nèi)容師不具有充分性，從而不能實現(xiàn)[9]。

雖然在一定程度上專利審查的規(guī)定中明確了脫離社會發(fā)明或者實用新型專利申請的技術(shù)，不具有實用性，但是在進行具體的審查過程當中，該如何判斷技術(shù)方式的明顯無意沒有脫離社會，這對于審查員而言，具有一定的難度性，特別是在一些技術(shù)效果預(yù)期性較差的生物化學領(lǐng)域。那么相反，在技術(shù)效果預(yù)期性較強的機械領(lǐng)域中，如果一項發(fā)明的申請構(gòu)思是采用復(fù)雜的技術(shù)手段來實現(xiàn)的，那么這項功能在這個領(lǐng)域通常是一個簡單的技術(shù)，就能實現(xiàn)此時對于這個技術(shù)方案而已，采用復(fù)雜的手段，增加了成本的消耗，并沒有取得任何的效果，則說明是屬于明顯無益、脫離社會需求的情景，應(yīng)該用實用性法條進行審查[10]。

綜上所述，在專利審查過程當中，應(yīng)該立足于實用性法條的原則，從技術(shù)方案能否在產(chǎn)業(yè)上使用和制造或者能夠產(chǎn)生積極的影響和效果，判斷技術(shù)方案，其本身是存在固有缺陷，是否屬于明顯無益、脫離社會需要的情形，如此才能準確的判斷出使用法條的審查性，通過確立“三性”評判為主線的全面審查能力，才能有效的提升社會對于認知能力以及立法本意的相應(yīng)理解。