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    幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的審查認(rèn)定

    2021-03-24 10:53:57黃瑋
    關(guān)鍵詞:供述信息網(wǎng)絡(luò)要件

    黃瑋

    一、基本案情

    2014年陳某某作為某區(qū)公安分局民警領(lǐng)取了警務(wù)通手機(jī)在日常辦案使用。2015年陳某某通過朋友介紹認(rèn)識(shí)了張某某,2015年陳某某與張某某吃飯后,陳某某的警務(wù)通手機(jī)落入了張某某手中,導(dǎo)致2016 年7 月1 日至2017年8 月10 日期間,張某某、劉某某(均已判決)使用該陳某某的警務(wù)通手機(jī)進(jìn)入警務(wù)查詢系統(tǒng)非法查詢并非法獲取公民個(gè)人信息五萬余條。后經(jīng)某區(qū)公安分局監(jiān)察室于2017 年8 月11 日對(duì)陳某某進(jìn)行多次談話,陳某某于第四次談話中承認(rèn)其將本人警務(wù)通手機(jī)交給張某某使用。后刑偵八隊(duì)于2017 年8 月16 日依法經(jīng)監(jiān)察室轉(zhuǎn)交并立案?jìng)刹椤?/p>

    公安機(jī)關(guān)紀(jì)檢部門談話記錄載明,2017年8月12日,陳某某在分局拘留所二樓所稱供述2015年的一天和張某某吃飯,張某某把警務(wù)通要過來,當(dāng)時(shí)因酒后忘記取回。第二天曾打電話讓張某某把警務(wù)通送來,但張某某也沒送來,后因工作沒有需要也沒有取回。

    二、分歧意見

    對(duì)于陳某某的行為如何定性形成了三種不同的意見:

    第一種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于“幫助犯的正犯化”,即陳某某的幫助行為可以單獨(dú)成立實(shí)行犯,陳某某主觀上具有幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的故意,客觀上提供了刑法第287條之2規(guī)定的“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”幫助行為,因此陳某某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。

    第二種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯。理由是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪沒有被“正犯化”,陳某某的幫助行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪構(gòu)成要件,但主觀上具有幫助故意且客觀上具有幫助行為,符合侵犯公民個(gè)人信息罪幫助犯的構(gòu)成要件。

    第三種意見認(rèn)為陳某某的行為構(gòu)成犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由是沒有證據(jù)證實(shí)主觀上陳某某與張某某具有侵犯公民個(gè)人信息的共同故意,客觀上因紀(jì)檢部門談話記錄不具有證據(jù)能力,不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為,本案事實(shí)不清、證據(jù)不足,不能排除合理懷疑。

    三、評(píng)析意見

    筆者同意第三種意見,理由如下:

    (一)陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件

    1.根據(jù)法律規(guī)定及刑法理論并不能推導(dǎo)出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于“幫助犯的正犯化”,[1]所以根據(jù)共犯從屬性原理,當(dāng)行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí),仍然為其提供幫助的屬于具有合意,才能夠認(rèn)定為存在意思聯(lián)絡(luò)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀要件要求行為人必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。“明知”包括確實(shí)知道和可能知道兩種。其中,“可能知道”的認(rèn)定,可以結(jié)合2019年“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定七種情形進(jìn)行推定行為人主觀上“可能知道”。

    結(jié)合本案,陳某某主觀上并不明知張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息行為。張某某的供述證實(shí)陳某某對(duì)其用警務(wù)通實(shí)施的侵犯公民個(gè)人信息的行為并不知情,且有同案犯劉某某的供述相互印證,也不屬于《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條所規(guī)定的情形,從主觀上無法推定陳某某屬于應(yīng)知他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。因此陳某某的行為不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀要件。

    2.根據(jù)刑法第287條之2的規(guī)定,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的客觀要件是“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。警務(wù)通手機(jī)不能機(jī)械地類推解釋為“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”,在此應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)解釋,在解釋構(gòu)成要件時(shí),不能脫離案件事實(shí)。[2]即提供警務(wù)通軟件查詢公民個(gè)人信息的功能服務(wù)不等于提供“通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”,提供能上網(wǎng)的智能手機(jī)的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件。立法之所以規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪,主要是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸服務(wù)提供者的主體有提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、通訊傳輸技術(shù)支持的這三類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體。

    本案中張某某等人僅能利用的是陳某某配發(fā)警務(wù)通手機(jī)中特有的查詢公民個(gè)人信息的功能,并不是利用手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)方面的支持。張某某等人使用陳某某名下的警務(wù)通手機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)功能與其他智能手機(jī)無異,客觀上張某某利用的僅為警務(wù)通手機(jī)的信息查詢功能,而不是為張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持。提供能上網(wǎng)的智能手機(jī)的行為并不符合本罪的構(gòu)成要件,因此陳某某的行為客觀上沒有為張某某等人提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持。

    (二)陳某某的行為認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯證據(jù)不足

    幫助犯屬于狹義的共犯。認(rèn)定共同犯罪的核心在于將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問題。[3]判斷成立共同犯罪的邏輯應(yīng)該是首先從客觀違法階層看是否有共同客觀行為,再判斷主觀責(zé)任階層是否具有共同故意,在幫助者認(rèn)識(shí)到正犯的行為及其結(jié)果,即使事前沒有與正犯通謀,也成立幫助犯。但缺乏共同故意也沒有幫助行為的情形,不符合主客觀相一致的原則,不構(gòu)成共同犯罪。

    1.紀(jì)檢部門談話不具有證據(jù)能力,不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為,行為是否成立幫助犯,客觀上取決于幫助行為是否促進(jìn)了正犯結(jié)果。[4]認(rèn)定陳某某的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯,則必須證明陳某某客觀上實(shí)施了促進(jìn)了張某某侵犯公民個(gè)人信息活動(dòng)的因果性,提供了物理上有形的幫助。因此,需要綜合考慮偵查機(jī)關(guān)搜集各種證據(jù)的證明力,確定是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

    本案中,公安紀(jì)檢部門對(duì)陳某某進(jìn)行紀(jì)律談話的時(shí)間系在偵查機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制措施之前所作,談話記錄的內(nèi)容承認(rèn)將其本人警務(wù)通手機(jī)交給張某某使用,從表象看與張某某的供述相互印證,可以形成證據(jù)鏈條,但由于證據(jù)的證明力是建立在證據(jù)能力基礎(chǔ)上,紀(jì)檢部門談話記錄沒有刑事訴訟法上的證據(jù)能力,根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定可知“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí),才能作為定案的根據(jù)”。紀(jì)檢部門談話記錄從性質(zhì)上看,是筆錄類證據(jù),其內(nèi)容具有一定的真實(shí)性和客觀性,但因取證主體和取證程序不符合刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定,其性質(zhì)也不同于偵查機(jī)關(guān)通過刑事訊問獲取的犯罪嫌疑人供述。同時(shí),偵查機(jī)關(guān)依法取得的陳某某供述系在紀(jì)檢部門將本案移交偵查部門到案后,且陳某某供述始終辯解稱張某某手中的警務(wù)通手機(jī)雖系其所有,但其對(duì)于該設(shè)備為何在張某某手中,以及從何時(shí)起在張某某手中等情況均不知情,除涉案人張某某的供述外,沒有其他證人證言和客觀證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某。本案證實(shí)陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某的證據(jù)僅有張某某供述,且張某某對(duì)于陳某某將手機(jī)交于自己的時(shí)間、地點(diǎn)、方式均不能完整供述,甚至相互矛盾,其供述也不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。故陳某某在公安紀(jì)檢部門談話記錄不能證明移交警務(wù)通事實(shí)的存在,也不能發(fā)生印證張某某供述內(nèi)容證明力,不能證實(shí)陳某某客觀上為張某某提供了幫助行為。

    2.幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意是認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪的關(guān)鍵。明知他人要實(shí)施犯罪是認(rèn)識(shí)因素的重要內(nèi)容。[5]陳某某是否具有明知張某某用警務(wù)通實(shí)施的侵犯公民個(gè)人信息而為其提供幫助的主觀故意,是其構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯的責(zé)任要件,必須通過補(bǔ)充偵查具有共同的犯罪故意證據(jù)以明晰該待證事實(shí)。

    承辦人針對(duì)性列出補(bǔ)充偵查提綱,主要的偵查方向分兩方面:一是調(diào)取張某某手機(jī)內(nèi)恢復(fù)的電話、短信、微信聊天數(shù)據(jù)以證實(shí)二人是否具有共同預(yù)謀;二是調(diào)取張某某、陳某某二人銀行流水進(jìn)行比對(duì),證實(shí)二人是否具有經(jīng)濟(jì)往來及獲利分成的客觀表現(xiàn)。通過銀行流水發(fā)現(xiàn)張某某曾給陳某某轉(zhuǎn)6000元,對(duì)此進(jìn)一步補(bǔ)充調(diào)取了張某某證言、相關(guān)證人證言及書證,均能證實(shí)張某某通過陳某某買紫砂壺的事實(shí),但仍然無法證實(shí)二人具有共同犯罪的動(dòng)機(jī)及主觀故意。在案證據(jù)不能證實(shí)陳某某明知自己將警務(wù)通手機(jī)交給張某某的時(shí)間、地點(diǎn)、方式。陳某某供述證實(shí)其對(duì)警務(wù)通手機(jī)如何到張某某手中、何時(shí)起在張某某手中等情況均不知情。涉案人張某某幾次供述其從嫌疑人陳某某處借得警務(wù)通手機(jī),但幾次供述也有所變化,先是供述其從陳某某處借的手機(jī),陳某某將手機(jī)密碼告知的他。但后來供述是陳某某在與其喝酒并不太清醒時(shí)其將警務(wù)通手機(jī)從陳某某處要走。除涉案人張某某的供述外,沒有其他人的證言和證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某將手機(jī)交于涉案人張某某。在案證據(jù)無法證實(shí)陳某某與張某某具有共同故意,因此,陳某某主觀上沒有與張某某實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息罪的共同故意。

    3.本案不能排除合理懷疑,依法作存疑不起訴。所謂“排除合理懷疑”是指對(duì)于犯罪事實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生內(nèi)心確信而不再有任何證據(jù)支持或者符合經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則的疑問。[6]在檢察機(jī)關(guān)窮盡審查起訴階段二次補(bǔ)充偵查程序后所搜集的證據(jù)依然無法直接證實(shí)案件事實(shí)真相的情況下,在沒有充分的證據(jù)能夠證實(shí)嫌疑人陳某某犯罪行為的情況下,不能排除陳某某辯解稱警務(wù)通手機(jī)系丟失或被竊取的合理性和可能性,應(yīng)當(dāng)依法作存疑不起訴決定。侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯要求與實(shí)行犯具有共同故意,無幫助故意則不構(gòu)成本罪,也不構(gòu)成共同犯罪,因此不能排除陳某某所配警務(wù)通系疏于保管的主觀心態(tài)及客觀行為導(dǎo)致其落入張某某之手。因此,本案認(rèn)定陳某某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的幫助犯事實(shí)不清,證據(jù)不足。

    四、結(jié)語

    結(jié)合本案證據(jù)雖不能認(rèn)定陳某某的行為系犯罪行為,但客觀上造成了他人利用警務(wù)通實(shí)施違法犯罪活動(dòng),公民權(quán)益受到侵害的結(jié)果,公安機(jī)關(guān)對(duì)警務(wù)通手機(jī)存在管理不善現(xiàn)象,致使陳某某在使用警務(wù)通手機(jī)時(shí)出現(xiàn)失職行為。承辦人依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》,依法向公安機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議,建議公安機(jī)關(guān)對(duì)陳某某作出黨紀(jì)政紀(jì)處理,并依法加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的監(jiān)管,防止利用警務(wù)通手機(jī)犯罪的情況再次發(fā)生。

    公安機(jī)關(guān)收到檢察建議后及時(shí)整改,并針對(duì)檢察建議書提出的隱患整改問題制定相關(guān)措施規(guī)定,加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的監(jiān)管,治理防范的具體措施有:一是完善通登記管理制度,完善和加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的登記管理,確保每一部警務(wù)通手機(jī)的持有人信息準(zhǔn)確,責(zé)任落實(shí)到人;二是建立使用報(bào)告制度,加強(qiáng)警務(wù)通手機(jī)的使用和交接報(bào)告,隨時(shí)掌握警務(wù)通手機(jī)的使用情況和持有情況,并定期檢查警務(wù)通手機(jī)的持有情況,杜絕警務(wù)通手機(jī)遺失不上報(bào)的情況;三是建立監(jiān)管長(zhǎng)效機(jī)制,隨時(shí)對(duì)民警使用警務(wù)通手機(jī)的情況進(jìn)行監(jiān)督和管理,由紀(jì)檢和督察部門負(fù)責(zé)對(duì)民警使用警務(wù)通手機(jī)的行為進(jìn)行查處;四是建立責(zé)任懲戒制度,對(duì)違規(guī)使用警務(wù)通手機(jī)的行為進(jìn)行查處,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),依法依規(guī)進(jìn)行懲處,并要求全局每名民警簽署保密責(zé)任書,明確職責(zé)。

    注釋:

    [1]參見張明楷:《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》,《政治與法律》2016年第2期。

    [2]參見張明楷:《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》,《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。

    [3]參見[日]佐伯仁志:《刑法總論》,于改之譯,有斐閣 2013年版,第370頁(yè)。

    [4]參見黎宏:《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)及其適用》,《法律適用》2017年第21期。

    [5]參見陳興良、周光權(quán)、車浩編:《刑法總論精釋》,人民法院出版社2016年版,第519頁(yè)。

    [6]參見陳瑞華:《刑事證據(jù)法學(xué)》,法律出版社2012年版,第306頁(yè)。

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