商業(yè)性短信息的類型化分析與監(jiān)管策略研究

□ 文 王晶晶

一、引言

商業(yè)性短信息是指用于介紹、推銷商品、服務或者商業(yè)投資機會的短信息。與傳統(tǒng)的廣告營銷相比，通過短信息形式對商品或者服務進行宣傳，具有低成本、高收益、便捷性等優(yōu)勢。與此同時，鋪天蓋地的商業(yè)性短信息給電信用戶的生活造成一定的困擾，也影響了通信監(jiān)管秩序。我國即將實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《通信短信息服務管理規(guī)定》均明確規(guī)定不能未經用戶同意發(fā)送商業(yè)短信息。但是，現(xiàn)實中面對經營主體違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息，電信用戶存在舉證難、維權難問題。另外，由于因碼號資源的不規(guī)范使用也導致大量商業(yè)性短信息違規(guī)發(fā)送，行業(yè)監(jiān)管部門在違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息治理上存在執(zhí)法力量不足的困境，在法律適用上有較大自由裁量權，在管轄、執(zhí)法程序等還存在爭議。因此，亟需完善行業(yè)監(jiān)管部門對商業(yè)性短信息發(fā)送行為的監(jiān)管，有效治理經營主體擅自發(fā)送商業(yè)性短信息行為，促進我國通信短信息服務健康有序發(fā)展。

二、我國關于商業(yè)性短信息服務的立法現(xiàn)狀

（一）行政法律法規(guī)中對商業(yè)性短信息服務的規(guī)定

2012年全國人大常委會發(fā)布了《關于加強網絡信息保護的決定》（以下簡稱《決定》），其中第七條明確提出“任何組織和個人未經電子信息接收者同意或者請求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！边@是我國首次從法律層面原則性確定了商業(yè)營銷類信息發(fā)送條件。雖然《決定》從原則上否定了未經接收者同意擅自發(fā)送商業(yè)性短信息的行為，但是對于維權渠道、責任部門、罰則適用等方面的問題并未做出細化的規(guī)范。

2015年5月19日，工業(yè)和信息化部第14次會議審議并通過了《通信短信息服務管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》第三章對商業(yè)性短信息的運營規(guī)范做出了專章規(guī)定，劃清了電信業(yè)務經營者與短信息服務提供者之間的關系，并對用戶的權益做出了更加細化的規(guī)定。例如第二十條規(guī)定了短信息服務提供者必須向用戶提供退訂短信息服務的渠道；第二十四條明確規(guī)定了鼓勵用戶自主選擇安全軟件避免騷擾短信的內容。針對基礎運營商和短信息服務提供者可能存在的違法行為，《規(guī)定》匹配了相應的罰則，切實保障了行政機關規(guī)范商業(yè)性短信息業(yè)務時能夠有法可依。

2020年工業(yè)和信息化部結合前期實踐經驗，對《通信短信息服務管理規(guī)定》進行修訂，形成了《通信短信息和語音呼叫服務管理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）。《意見稿》不僅對商業(yè)新短信息的規(guī)范從原來的七條增加到了九條，對基礎運營商和行政機關都做出了更加詳盡的規(guī)范。

除以上行政法規(guī)和部門規(guī)章外，《廣告法》第四十三條也規(guī)定了未經當事人同意或者請求任何單位或者個人不得以電子信息方式發(fā)送廣告。

（二）民事法律中對商業(yè)性短信息的規(guī)范

在我國的民事法律體系中，關于商業(yè)性短信息的規(guī)范主要是將于2021年1月1日起施行的《民法典》?！睹穹ǖ洹分忻鞔_規(guī)定了自然人享有隱私權，除法律另有規(guī)定或者權利人明確同意外，任何組織或者個人不得以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧。《民法典》將生活安寧納入隱私權，體現(xiàn)其對騷擾電話等上述現(xiàn)象遏制的堅定決心，凸顯自然人生活安寧權的重要性，有利于維護社會的和諧穩(wěn)定、長治久安。除《民法典》外，《消費者權益保護法》第二十九條規(guī)定了經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。

綜上所述，在我國的行政法律體系和民事法律體系中，均對商業(yè)性騷擾短信息問題作出了明確的規(guī)范。但是公民從維權效果來看，行政途徑有著更大的優(yōu)勢。

三、商業(yè)性騷擾短信息的類型化分析

商業(yè)性騷擾短信息發(fā)送從其發(fā)送模式上看主要可以分為兩種類型：一是點對點發(fā)送；二是端口類發(fā)送。

（一）點對點型商業(yè)騷擾短信的特點

點對點發(fā)送商業(yè)性騷擾短信主要是指經營主體使用手機向特定用戶發(fā)送騷擾短信息，是個人對個人進行的發(fā)送。在點對點發(fā)送中，雙方均是基礎運營商的用戶，基礎運營商為落實短信息服務管理或者反詐等規(guī)定，可能會對發(fā)送方短信功能進行暫?；蛘邤r截。此時，產生的民事法律責任主要是基礎運營商是否侵犯了發(fā)送方的通信自由權，是否存在未履行電信服務合同約定的義務。

同時，在通信行政監(jiān)管領域，因基礎運營商暫停了發(fā)送方用戶的短信功能，有可能引發(fā)發(fā)送方用戶向電信管理機構投訴，認為其違反了《電信條例》第四十條第一項規(guī)定的無正當理由中止提供電信服務，及《電信服務規(guī)范》第十條規(guī)定的提前二十四小時通知義務，從而要求電信管理機構依據(jù)上述規(guī)定對基礎運營商予以行政處罰。

（二）端口型商業(yè)騷擾短信的特點

在端口類發(fā)送中，商業(yè)相關短信息發(fā)送涉及多方主體，包括短信息內容提供者、短信息服務提供者、基礎運營商和電信用戶。其中，短信息內容提供者與短信息服務提供者系合同關系，由短信息服務提供者按照合同約定向電信用戶發(fā)送商業(yè)性短信息，短信息內容提供者支付相應的報酬。基礎運營商為短信息服務提供者提供端口接入服務，雙方簽訂協(xié)議約定不得向未經同意的電信用戶發(fā)送商業(yè)性短信息。短信息服務提供者違反約定的，由基礎運營商按照通信短信息服務管理規(guī)定采取對相關端口暫停接入，與短信息服務提供者終止合作等措施?；A運營商為電信用戶提供電信服務，應當按照電信服務協(xié)議約定履行義務，當電信用戶因大量商業(yè)性短信息影響其正常使用電信服務時，基礎運營商應當采取必要措施保證電信用戶減少商業(yè)性短信息騷擾。

經參考多篇訴訟案例，法院一般認為基礎運營商沒有法定的攔截騷擾電話或者垃圾短信的義務，但是應當承擔一定的企業(yè)社會責任，在技術能力范圍內盡可能地攔截，因技術原因導致攔截錯誤的，用戶要給予容忍和理解。當用戶因短時間內遭受大量垃圾短信或者騷擾電話導致無法正常使用電信服務時，基礎運營商則須采取措施，保證提供的電信服務恢復正常。

通過對不同類型商業(yè)性騷擾短信息特點及司法案例的分析可以看出，商業(yè)性騷擾短信息案件中存在著多種法律關系：一是平等民事主體間的合同關系；二是與點對點發(fā)送商業(yè)性短信息類似，商業(yè)性短信息發(fā)送方對接收方造成生活安寧的侵擾或者非法使用接收方個人信息，侵犯了接收方的人身權，雙方產生侵權責任關系；三是依據(jù)前述梳理的現(xiàn)行法律制度，電信管理機構有對短信息服務提供者、基礎運營商的違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息行為進行監(jiān)管的法定職責，其他有關主管機關對短信息內容提供者發(fā)送商業(yè)性短信息行為進行監(jiān)管，用戶通過向有關行政機關進行舉報，涉案主體之間即形成行政法律關系，相關違規(guī)主體需要承擔行政法律責任。

四、針對商業(yè)性騷擾短信息的維權途徑分析

如上文所述，不同情況下的商業(yè)性短信息發(fā)送行為涉及的法律關系不同，因此，不同主體采取的救濟途徑也不相同。對于用戶來說，既可以選擇民事途徑尋求救濟，例如可以通過與經營主體進行協(xié)商要求停止侵害、可以向法院提起民事訴訟主張違約責任和侵權責任；又可以通過行政途徑尋求救濟。例如有短信息服務爭議的，可以向電信管理機構委托的電信用戶申訴受理機構申訴、對于違反行政法律法規(guī)的，用戶還可以向行政機關舉報。《通信短信息服務管理規(guī)定》第二十六條就規(guī)定了工業(yè)和信息化部委托12321舉報中心受理短信息服務舉報，用戶收到未經其同意的商業(yè)性短信息的，可以向12321舉報。對于因發(fā)送商業(yè)性騷擾短信息引發(fā)的其他爭議，比如泄露用戶個人信息，中止提供電信服務等，用戶可以向行業(yè)主管機關投訴，以維護自身合法權益。

從程序法的角度看，行政途徑更具優(yōu)勢。由于民事法律程序處理平等主體之間權利義務關系的糾紛解決渠道，公民需要在這些程序中承擔較重的舉證責任，且從效率和成本上看，民事維權渠道特別是民事訴訟需要耗費大量的時間和經濟成本。雖然我國2017年修訂并實施的《中華人民共和國民事訴訟法》中明確設立了公益訴訟程序。但是從起訴主體上看，消費者公益訴訟的起訴主體主要是消費者協(xié)會等公益類社會團體。而商業(yè)性騷擾短信從舉證方面看需要大量的技術支持才能完成舉證工作，現(xiàn)階段法律認可的能夠提起消費者權益訴訟的主體中，具備相應的技術手段的社會團體并不多見。

相比之下，公民通過行政途徑尋求救濟的，只需要針對存在騷擾性短信息進行舉證即完成了舉證任務，其他的調查工作則會由具有專業(yè)技術能力和監(jiān)管權限的行政機關完成。行政投訴與舉報亦不會對公民產生費用上的負擔。可以說，由于商業(yè)性騷擾短信息并不涉及重大的財產權益，且由于其與信息通信技術的關聯(lián)性導致的維權技術門檻過高問題的存在，公民通過行政途徑維權相較于民事途徑有著天然的優(yōu)勢。

但是通過行政途徑實現(xiàn)對商業(yè)性騷擾短信的救濟也存在著諸多的問題?，F(xiàn)實中個別用戶更愿意借助行政權力給相關企業(yè)主體施壓，行政機關基于法定職責，啟動行政資源對用戶反映事項進行調查，最終給予用戶答復。行政機關啟動行政資源、履行法定職責，對經營主體是否存在未經同意發(fā)送商業(yè)性短信息行為進行調查，作出事實認定也直接影響用戶的合法權益是否受損。行政機關認定經營主體存在違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息的，一般情況下，經營主體會主動改正或者經行政機關責令改正。但是，需要注意的是，行政機關對經營主體作出處罰與否，是基于對公共秩序的維護，并不涉及電信用戶的實際合法權益。因此，用戶通過向行政機關舉報，行政機關通過調查核實向用戶做出答復，對確屬違規(guī)經營主體已責令改正的，即應當認定為已履行法定職責。如用戶認為行政機關未履行法定職責，自身的合法權益未得到維護，可以通過行政復議或者行政訴訟繼續(xù)主張權益。但是，如前所述，用戶不能因行政機關未對經營主體作出行政處罰決定即認為行政機關未履行法定職責，更不能因此提起行政復議或者行政訴訟。這種情況下，如果用戶依然需要維權，則需要再次通過民事途徑解決，這顯然造成了不必要的負擔。

五、對商業(yè)性騷擾短信息的監(jiān)管建議

（一）制定配套指導性文件完善監(jiān)管規(guī)則

前述無論哪種方式發(fā)送的商業(yè)性騷擾短信息，都有可能違反通信行業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范，電信管理機構依法履行法定職責涉及到管轄、執(zhí)法程序、法律適用等問題，因缺乏明確性規(guī)定，不同主體在上述問題的理解上也較容易產生爭議。首先要確定管轄，商業(yè)性騷擾短信息與騷擾電話類似，往往存在多個電信管理機構都有管轄權的情形，可以參照工業(yè)和信息化部、最高人民法院等十三部門印發(fā)的《綜合整治騷擾電話專項行動方案》（工信部聯(lián)信管〔2018〕138號）規(guī)定的“誰接入誰負責”的原則，明確端口號碼的網絡接入地所在電信管理機構調查處理。但是，如果短信息服務提供者所在地的電信管理機構調查處理更適宜的，可以由短信息服務提供者所在地的管局調查處理。其次建立案件移送機制，對不屬于自身管轄范圍的案件，能夠確定管轄地的，電信管理機構要及時移送，受移送的電信管理機構對管轄有異議的，應當報請工業(yè)和信息化部指定管轄。再次，規(guī)范行政執(zhí)法程序，對于經營主體確存在發(fā)送商業(yè)性騷擾短信息行為的，主管機關要進行立案查處，對于最終不予行政處罰的，要做到認定事實清楚，證據(jù)充分。最后，充分發(fā)揮12321等平臺的作用，積極妥善處理用戶的爭議，對被舉報次數(shù)較多的經營主體依法采取制約措施。

（二）加強碼號資源管理規(guī)范碼號用途

違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息的泛濫原因之一是碼號資源的不規(guī)范使用，部分經營主體使用非經營性碼號發(fā)送商業(yè)性短信息。電信管理機構應當在事中事后監(jiān)管中，加強對碼號的監(jiān)督檢查，重點抽查被舉報次數(shù)較多的經營主體碼號資源使用情況，對同時違反碼號資源管理辦法的經營主體進行行政處罰。

（三）加強電商平臺監(jiān)管強化平臺責任

實踐中，電信用戶申請注冊為電商平臺的用戶，根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議規(guī)則，電商平臺有向用戶發(fā)送商業(yè)性短信息的權利。但是，用戶與電商平臺關于商業(yè)性短信息發(fā)送的約定能否延伸適用于電商平臺上的商家，目前尚存有爭議。為確保用戶的合法權益，電商平臺應當在協(xié)議規(guī)則上顯著標明發(fā)送商業(yè)性短信息的范圍，對同時適用商家的，應當提醒用戶；對不適用商家的，電商平臺應當配合主管機關的調查，提供相關證據(jù)材料。

（四）理清案件性質方便用戶尋求救濟

電信用戶除通過12321舉報外，還可以通過行政機關其他窗口渠道反映問題。對屬于民事爭議的，電信管理機構適用申訴處理程序，在調解不成的情況下，告知用戶通過民事途徑解決。用戶通過信箱、信訪等渠道反映的，電信管理機構在明確知悉用戶訴求的前提下，告知用戶提起申訴，或者直接按照申訴事項處理。實踐中，部分電信用戶在申訴中申請電信管理機構履行對相關經營主體的查處職責，但是該查處系電信管理機構對經營主體的監(jiān)督管理，通信行政法律規(guī)范也未賦予電信用戶有通過電信管理機構對第三人施加負擔的權利。因此，電信管理機構在對用戶申訴事項處理答復后，應當視為對電信用戶已經履行法定職責。但是，上述的履職行為并不排除電信管理機構對違規(guī)經營主體的查處職責，經調查核實存在違規(guī)發(fā)送商業(yè)性短信息行為的，電信管理機構還應當依據(jù)《行政處罰法》《通信短信息服務管理規(guī)定》《通信行政處罰程序規(guī)定》等對違規(guī)的經營主體作出處理。

六、結束語

生活中，我們每個人都會或多或少收到商業(yè)性短信息，有些信息會給我們的生活帶來一定的便利，但也有人會因此受到侵擾、遭受損失。電信管理機構應當嚴格事中事后監(jiān)管，加強對商業(yè)性騷擾短信息的治理，各電信企業(yè)也要依法經營，電信用戶理性維權，共同維護我國健康的通信秩序。■