“風(fēng)險社會”的憲法結(jié)構(gòu)分析

張海濤

（中共中央黨校（國家行政學(xué)院），北京 100091）

一、引言

時間維度上，風(fēng)險社會并非階段性的呈現(xiàn)，而是貫穿于過去、現(xiàn)在和未來。正是風(fēng)險的持續(xù)性，決定了風(fēng)險社會成為現(xiàn)代性的自我表征：生活在高度現(xiàn)代性世界里，便是生活在一種機遇與風(fēng)險的世界中。[1](p125)在風(fēng)險社會的逆向驅(qū)動下，政治出現(xiàn)被亞政治削弱甚至是取代的傾向，①“一方面，隨著福利國家的擴張，政治遭遇了內(nèi)在固有的限制和矛盾，因而喪失了它所能提供的烏托邦動力。另一方面，在研究、技術(shù)和經(jīng)濟的共同作用下，可能的社會變革不斷積累。不管制度多么穩(wěn)定，管轄權(quán)多么一成不變，曾經(jīng)專屬于政治領(lǐng)域的塑造權(quán)依舊轉(zhuǎn)移到了亞政治領(lǐng)域?！茖W(xué)實驗室和董事會議室取代議會或政黨，間接完成了對于未來的塑造。”參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第286—287頁。而科學(xué)知識和技術(shù)經(jīng)驗則充當(dāng)著過去神靈的地位，作為現(xiàn)代性的“超自然力量”解釋著因風(fēng)險而衍生的不幸。政治系統(tǒng)的被動讓位，促使法律系統(tǒng)成為戳穿來自科技系統(tǒng)“蠱惑”般解釋的最佳選擇。②托依布納的社會憲治理論揭示了法律系統(tǒng)的此種“補充功能”。在他看來，社會系統(tǒng)的反思是第一性的，法律系統(tǒng)的反思是第二性的。在充分尊重系統(tǒng)自治的基礎(chǔ)上，法律系統(tǒng)發(fā)揮了針對其他系統(tǒng)的糾偏作用。參見[德]貢塔·托依布納：《憲法的碎片：全球社會憲治》，陸宇峰譯，中央編譯出版社2016 年版，第120—127頁。但是，在功能分化的現(xiàn)代性要求中，與政治、經(jīng)濟等并無異同，法律系統(tǒng)也難以侵入科技系統(tǒng)的自主運作。①貝克通過“醫(yī)學(xué)亞政治”的案例，說明了功能分化這一現(xiàn)代性特征：“在其實踐領(lǐng)域，即診斷和治療方面，醫(yī)學(xué)不僅控制了‘學(xué)術(shù)創(chuàng)新力量’，同時也變成了‘醫(yī)學(xué)進步’事業(yè)的議會和政府。即便是作為‘第三方勢力’的法律系統(tǒng)，它在裁決‘醫(yī)療事故’時也不得不訴諸由醫(yī)學(xué)建立并監(jiān)管的規(guī)范與事實。從理性的社會建構(gòu)的角度來看，這種判斷最終只能由醫(yī)學(xué)從業(yè)者來完成，而不是其他人?！眳⒁奫德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第268頁。正因如此，才愈發(fā)需要作為結(jié)構(gòu)耦合的憲法，②憲法社會學(xué)普遍認為，憲法的一項重要任務(wù)就是通過結(jié)構(gòu)耦合的形式保障各種社會子系統(tǒng)的相互協(xié)調(diào)，維系社會的功能分化。參見[德]馬丁·莫洛克：《憲法社會學(xué)》，程邁譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第43—55頁。發(fā)揮協(xié)調(diào)不同社會子系統(tǒng)運作沖突的整合功能。憲法是應(yīng)對和調(diào)控社會風(fēng)險的關(guān)鍵。

然而，在面對重大風(fēng)險危機和公共突發(fā)事件時，除了對緊急狀態(tài)下的強制措施做合憲性審視，更為迫切的則是在憲法層面形成一套關(guān)于風(fēng)險社會的整體性解釋。例如，針對新冠肺炎疫情的國家行動，憲法學(xué)的反饋集中于“封村、封城的合憲性分析”“最嚴管控的法治界限”“疫情防控中的基本權(quán)利保護”等常規(guī)議題，盡管前述憲法解釋工作必不可少，但絕非應(yīng)對風(fēng)險社會的憲法全貌。風(fēng)險社會與憲法有何關(guān)聯(lián)，憲法如何回應(yīng)風(fēng)險社會，憲法文本是否存在風(fēng)險社會的解釋空間，國家與公民在風(fēng)險社會的憲法控制中扮演何種角色，風(fēng)險社會理論又能否真實反映風(fēng)險事件中的憲法邏輯，這些前置性的理論探討并未得到足夠重視。③從憲法學(xué)視角關(guān)注風(fēng)險社會的研究并不充分，僅有李忠夏：《風(fēng)險社會治理中的憲法功能轉(zhuǎn)型》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期，第3-15 頁；王旭：《論國家在憲法上的風(fēng)險預(yù)防義務(wù)》，載《法商研究》2019 年第5 期，第112—125 頁；崔磊：《風(fēng)險社會視野下刑法擴張的憲法態(tài)度》，載《中國刑事法雜志》2016年第6期，第36—54頁。有鑒于此，本文嘗試從憲法學(xué)的視角對“風(fēng)險社會”做出一個結(jié)構(gòu)性的分析，以期助益于“風(fēng)險社會”的體系化理解，并填補關(guān)于“風(fēng)險社會”的憲法解釋。

二、作為憲法學(xué)議題的“風(fēng)險社會”

判斷風(fēng)險社會與憲法學(xué)的關(guān)聯(lián)，即是確認風(fēng)險社會能否成為憲法學(xué)的一項議題，這需要兩個方面的厘清。一是界定風(fēng)險社會的利益保護目標，也就是風(fēng)險社會的基礎(chǔ)和動力所在；二是風(fēng)險社會的目標利益能否納入憲法學(xué)問題域，以此上升為憲法學(xué)之命題。

（一）“風(fēng)險社會”的利益保護：安全和確定性。

風(fēng)險社會的塑成要因是現(xiàn)代性中的“不安全”和“不確定性”。在從階級社會向風(fēng)險社會的過渡中，社會內(nèi)生動力也逐漸由“需求型團結(jié)”轉(zhuǎn)向“焦慮型團結(jié)”，[2](p47-48)呼吁利益共享的機會平等得到滿足，尋求生存環(huán)境安定有序的避害情結(jié)卻不斷萌生，現(xiàn)代文明出現(xiàn)了從“我餓”到“我怕”的動力轉(zhuǎn)變。也正因如此，貝克認為“風(fēng)險社會對應(yīng)的規(guī)范藍圖是安全，這也是風(fēng)險社會的基礎(chǔ)和動力所在”。[2](p48)安全，是一種要求高度確定性的建構(gòu)。例如，“作為國家任務(wù)的安全”就是要使對不安全狀態(tài)至關(guān)重要的認知不確定性問題在法律上得到制度化的解決。[3](p134)但是，現(xiàn)代社會的典型特征卻偏偏充滿復(fù)雜性（complexity）和偶然性（contingency），由此所導(dǎo)致的不確定性在所難免。“從實踐上說，復(fù)雜性意味著被迫選擇，偶然性則意味著遭遇失望的風(fēng)險以及冒險的必然性?！盵4](p73)所以，“風(fēng)險”除了事物維度的安全建構(gòu)外，還意指一種不確定的狀態(tài)。[5](p51)高度情緒化和政治化的風(fēng)險，本質(zhì)上與不確定性和焦慮（安全）有關(guān)。[6](p384)與之對應(yīng)，“安全”和“確定性”就成為風(fēng)險社會的利益保護目標。

但吊詭的是，風(fēng)險社會理論又試圖通過“風(fēng)險/危險”取代“風(fēng)險/安全”的區(qū)分，[7](p6)認為風(fēng)險的對立面雖然是安全，但真正需要區(qū)分的卻是與危險的不同。[8]（p166）在盧曼看來，“風(fēng)險/安全”的傳統(tǒng)區(qū)分中，“安全”其實是一項空概念，往往需要借助“沒有風(fēng)險”來說明究竟何為“安全”，④就如同“健康/生病”的區(qū)分中，“健康”也難以準確定義，而往往需要借助“沒有生病”反向推論。參見[德]克內(nèi)爾、納塞西：《盧曼社會系統(tǒng)理論導(dǎo)引》，魯貴顯譯，巨流圖書1998年版，第225頁。這就出現(xiàn)了同義反復(fù)的“套套邏輯”（tautology）。用“安全”指示風(fēng)險社會的核心意涵，被看作一項悖論或至少模棱兩可的定義，因為實際事物中沒有絕對的安全性。①以制定決策為例，在諸多選擇性中生產(chǎn)決定，會伴隨著不同程度的潛在風(fēng)險，但即便不做決定，也不意味著就此高枕無憂，反而可能會因為缺少及時的決策而衍生風(fēng)險。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.4.而在“風(fēng)險/危險”的區(qū)分中，兩者的根本不同在于，危險是來自環(huán)境中的、外在的消極影響（negative influence），而風(fēng)險則是自身決策所導(dǎo)致的不利影響（disadvantage）。[9]（p87）“風(fēng)險/危險”的劃分，被認為能夠更好地凸顯風(fēng)險社會的顯著特征：“風(fēng)險”不再需要通過損害發(fā)生概率來推定，而可以借助更為明確的因果關(guān)系，即損害可歸因于自身決策時是“風(fēng)險”，而與自身決策無關(guān)、由外部事件造成的將來損害可能性則是“危險”。[10]（p225）

不過，“風(fēng)險/危險”的區(qū)分并不妨礙“安全”和“確定性”作為風(fēng)險社會的利益目標。首先，無論是“風(fēng)險”還是“危險”，其對應(yīng)的正向價值都是一種趨于穩(wěn)定的安全狀態(tài)。對于安全的需求，自始就是人類學(xué)的基本命題。其次，引入“風(fēng)險/危險”的區(qū)分，旨在突出“風(fēng)險”和“危險”的差異性和各自特征，②而且“風(fēng)險/危險”之間也并非不可變更，而是取決于所選擇的系統(tǒng)觀察角度。例如，地震損害往往被視為“危險”，因為這一事件不取決于決策的正當(dāng)與否，無法與決策形成因果關(guān)聯(lián)。但是，如果預(yù)防性地做出搬離地震易發(fā)區(qū)域的決策，則可能直接避免后續(xù)損失，這就屬于“風(fēng)險”的問題。參見劉濤、蔡道通：《風(fēng)險的決策與決策的風(fēng)險：社會系統(tǒng)論下的風(fēng)險刑法》，載《江海學(xué)刊》2019年第4期，第157頁。以此彌補在“風(fēng)險/安全”的區(qū)分中“安全”概念的空白性，但并不意味著“安全”價值本身的弱化，也不能就此否定“風(fēng)險/安全”“危險/安全”對應(yīng)關(guān)系的合理性。無論如何，都需要通過控制風(fēng)險和補救危險，來塑造社會秩序的安全狀態(tài)。

（二）“風(fēng)險社會”如何上升為憲法學(xué)命題。

風(fēng)險社會與憲法學(xué)的勾連在于“安全”，它是兩者共同的價值追求。根據(jù)日本學(xué)者森英樹的研究，“安全”可以對應(yīng)英文中的“safety”和“security”。前者對應(yīng)的是“與客觀的現(xiàn)實危險相對的具體安全”，后者對應(yīng)的是“有組織地提供安全，以備將來不安的安心體系”。從權(quán)利論的視角而言，可以將“safety”視為作為人的具體權(quán)利的“安全”，將“security”視為作為國家的制度化任務(wù)的“安全”。[11]（p73-75）在憲法理念上，也就是“作為權(quán)利的安全”和“保障它并讓每個人安心的安全”。換言之，“安全”是憲法上的權(quán)利價值。

近代憲法或權(quán)利法案普遍將個體之安全作為權(quán)利加以列舉，將個體視為安全權(quán)利的主體。美國1776年《獨立宣言》開篇述及，“人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！倍箨愂龅溃靶陆⒌恼?，其賴以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福?！憋@然，“人民的安全”被等同為“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”。在《獨立宣言》之前頒布的《弗吉尼亞權(quán)利法案》中，第1款對“安全權(quán)利”同樣有所規(guī)定：“享受生活與自由的權(quán)利，包括獲取與擁有財產(chǎn)、追求和享有幸福與安全的手段。”而在1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第2條中，也更為直接地將安全視為人的天賦權(quán)利：“所有政治結(jié)社的目的是保存人的自然和不可剝奪的權(quán)利。這些權(quán)利是自由、財產(chǎn)、安全和抵抗壓迫?！边@種“安全權(quán)利”首次在人權(quán)和公民權(quán)二分的意義上得到闡述，區(qū)別于“基于政治體成員的資格而享有的權(quán)利”，其被視為“人基于其自然、天賦的普遍性道德資格而享有的權(quán)利”。[12]（p115-116）但在其后的法國“1793年憲法”（《雅各賓憲法》）則并未區(qū)分前述“人權(quán)和公民權(quán)”，而是選擇“人和法國公民”兩種不可分的身份表述“安全”，其第122條規(guī)定：“憲法保障全體法國人民的平等、自由、安全、財產(chǎn)、公債、信教自由、普通教育、公共救助、無限的出版自由、請愿權(quán)、結(jié)成人民團體的權(quán)利并享有一切的人權(quán)?！笨偠灾詠淼闹T多權(quán)利法案或憲法典都將“安全”視為憲法上的權(quán)利價值而加以認真對待。

據(jù)以上分析，從“安全”的權(quán)利視角來看，風(fēng)險社會自然應(yīng)當(dāng)成為憲法學(xué)的研究命題。既然如此，也就有必要形成一套關(guān)于風(fēng)險社會的憲法教義學(xué)體系，以此確認風(fēng)險社會在憲法文本中的解釋空間。

三、“風(fēng)險社會”的憲法解釋與憲法控制

我國現(xiàn)行《憲法》缺少針對風(fēng)險社會的直接規(guī)范依據(jù)，需要借助《憲法》上的安全條款予以解釋。而風(fēng)險社會作為一種整體性的國家風(fēng)險，若類型化建構(gòu)憲法上的風(fēng)險領(lǐng)域則將面臨理論困境。針對風(fēng)險意志的憲法控制，需要從“國家/公民”的二元結(jié)構(gòu)著手。

（一）“風(fēng)險社會”的憲法依據(jù)及其解釋。

風(fēng)險社會在我國《憲法》文本中的規(guī)范線索較為模糊，缺少明確的風(fēng)險或危險表述，其直接依據(jù)需訴諸《憲法》上的安全條款?，F(xiàn)行《憲法》中，與風(fēng)險社會存在直接關(guān)聯(lián)的安全規(guī)范有四處，分別是《憲法》序言第6自然段、第28條、第40條、第54條，這構(gòu)成了憲法上“國家安全”的核心條款。[13]（p4）首先，《憲法》序言第6自然段以歷史敘事的方式，指出“中國人民和中國人民解放軍維護了國家的獨立和安全”；其次，總綱第28條規(guī)定了“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”的國家目標；再次，第40條“因國家安全的需要而對通信自由和通信秘密限制”和第54條“公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”，共同指向了公民作為“國家安全”的主體，不僅需接受對自身權(quán)利的限制，還要承擔(dān)維護國家安全的義務(wù)。

據(jù)以上《憲法》規(guī)范，風(fēng)險社會對應(yīng)了憲法上的“國家安全”，映射著“總體國家安全觀”。而同樣受到風(fēng)險不確定性影響的“個體安全”則被覆蓋于“國家安全”之內(nèi)。安全理論認為，“國家安全”可細化為“傳統(tǒng)安全”和“非傳統(tǒng)安全”，前者指涉政治、國防與外交安全，后者則是面向社會、經(jīng)濟、文化、生態(tài)與人的安全。[14]（p96）而《國家安全法》第2條對“國家安全”的定義，也印證了“傳統(tǒng)/非傳統(tǒng)”和“國家/個體”的安全設(shè)置——“國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。”因此，“國家安全”是具有包容性與不斷變遷的概念，[15]（p5）“個體安全”作為“國家安全”建構(gòu)的最終目的和價值依歸，則涵蓋于“國家安全”的范疇之中。

從《憲法》文本的分析來看，宜將風(fēng)險社會理解為一種整體性的國家風(fēng)險，若試圖從教義學(xué)的角度建構(gòu)不同類型的風(fēng)險領(lǐng)域，或?qū)⒚媾R理論上的障礙。王旭劃分了憲法上的七種風(fēng)險領(lǐng)域，包括整體風(fēng)險（如“我國將長期處于社會主義初級階段”）、政治風(fēng)險（如“禁止對任何民族的歧視和壓迫”）、法律風(fēng)險（如“國家尊重和保障人權(quán)”）、經(jīng)濟風(fēng)險（如“國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展”）、社會風(fēng)險（“國家保護人民健康，增強人民體質(zhì)”）、科技風(fēng)險（如“國家發(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)事業(yè)”）、文化風(fēng)險（如“反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”），十分具有啟發(fā)意義。[16]（p116）但這種類型化處理也存在兩個問題：

第一，根據(jù)貝克和盧曼的風(fēng)險社會理論，“風(fēng)險”是自身決策所可能導(dǎo)致的不利影響，歸因于決策者自身。如此一來，前述建構(gòu)的七種風(fēng)險領(lǐng)域，多將被歸入“危險”范疇。例如，政治風(fēng)險的規(guī)范依據(jù)“禁止對任何民族的歧視和壓迫”，“歧視和壓迫”并非來自決策者自身，而是外部環(huán)境中的行為結(jié)果，這是一種危險；再如，法律風(fēng)險的規(guī)范依據(jù)“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“違法行為”同樣是來自他者的危險行為，而非決策者所做決定的潛在風(fēng)險。

第二，除了“風(fēng)險/危險”概念的錯位，也存在風(fēng)險預(yù)防義務(wù)與國家目標實現(xiàn)之積極義務(wù)的區(qū)別。七種風(fēng)險領(lǐng)域的憲法依據(jù)集中于總綱條款，而憲法總綱規(guī)定了一種國家未來要實現(xiàn)的目標，本質(zhì)內(nèi)涵是“積極作為”而非“消極預(yù)防”。①“依據(jù)Scheuner的理論，國家目標條款具有一種動態(tài)性特質(zhì)，指出國家將來必須解決的社會問題；從而對于國家之行為而言，與其說是設(shè)定了界限，毋寧謂系指示了一條道路。”參見林明昕：《基本國策之規(guī)范效力及其對社會正義之影響》，載《臺大法學(xué)論叢》2016年第45卷特刊，第1311頁。如前述科技風(fēng)險的規(guī)范依據(jù)“國家發(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)事業(yè)”，很難將此理解為存在不確定性損害的未來風(fēng)險，更恰當(dāng)?shù)氖且暈椤皣曳e極作為的目標任務(wù)”，旨在尋求達致一種目前還不存在的狀態(tài)或法益。[17]（p30）

綜上，應(yīng)當(dāng)通過憲法文本中的安全規(guī)范，將風(fēng)險問題理解為整體性的“國家風(fēng)險”。

（二）“風(fēng)險社會”的憲法控制。

風(fēng)險社會始終是一種充滿偶然性的不安全狀態(tài)，尤其是在“可能性意味著創(chuàng)造性”的現(xiàn)代社會中，風(fēng)險社會的形態(tài)也愈發(fā)多元化。①例如，“由于互聯(lián)網(wǎng)社會、大數(shù)據(jù)和人工智能這三者所具有的不確定性和風(fēng)險特質(zhì)，可以將之歸為風(fēng)險社會之列。”參見李忠夏：《憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期，第32頁。風(fēng)險的普遍性將導(dǎo)致風(fēng)險社會“去分化”的危險。②對于風(fēng)險社會的“去分化”，貝克和盧曼有共同看法。貝克指出：“功能分化的‘法則’遭到了去分化過程（風(fēng)險沖突與合作、生產(chǎn)的道德化、亞政治的分化）的破壞，失去了效力。”參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第297頁。盧曼也認為，不僅風(fēng)險本身會導(dǎo)致功能社會“去分化”的傾向，而且采取預(yù)防措施的行為也可能不當(dāng)干涉其他社會子系統(tǒng)的自主運作：“首先，要防止損失發(fā)生，而不是發(fā)生損失后才予以補救。然而，如果認真對待預(yù)防問題，就很難與社會分化相適應(yīng)，因為這需要將大幅度干預(yù)手段部署在其他功能領(lǐng)域?！盨ee Niklas Luhmann，Risk：A Sociological Theory，translated by Rhodes Barrett，New York：Walter de Gruyter，1993，p.161.如此一來，凝練風(fēng)險社會下解決問題的憲法思維，就顯得尤為必要，也就是“風(fēng)險社會的憲法控制”。而“國家/公民”的憲法二元結(jié)構(gòu)是思考的基本框架。

1.憲法控制的對象：風(fēng)險意志。

風(fēng)險行為本身往往不是危害的決定因素，所以并非憲法控制的最終目標。例如，在科技行動與政治決策的聯(lián)姻中，前者就難以借助理性權(quán)威進行價值判斷?？茖W(xué)技術(shù)被認為是因果關(guān)系的表征，它由科學(xué)知識或?qū)嵺`經(jīng)驗所證實，始終圍繞“有效/無效”的區(qū)分所展開，核心意圖是在原因與結(jié)果之間建構(gòu)穩(wěn)定的因果關(guān)系，并最終化約因果關(guān)系的復(fù)雜性。[10]（p224）因此，“科學(xué)所傳遞的是所謂‘中立’的梳理、信息或解釋，這是服務(wù)于各方利益的‘無偏見’決策的基礎(chǔ)?！盵2]（p220）借用系統(tǒng)理論的觀點，科學(xué)系統(tǒng)只會關(guān)心“真/偽”（true/false）的判斷問題。[18](p76-77)換言之，科學(xué)判斷和技術(shù)分析的本身具有客觀性的特征。但是，這并不意味著科技行動背后的決策意志同樣是價值中立的。科技選擇何種利益目標，將何種客體設(shè)置為原因，如何解釋作為結(jié)果的社會問題，都取決于科學(xué)背后所設(shè)定的未來發(fā)展路線，這是決策意志“討價還價”的結(jié)果。

正因如此，風(fēng)險社會的憲法控制目標應(yīng)當(dāng)是行為背后的風(fēng)險意志。這一問題在智能社會和信息社會中尤為突出。例如，在自動駕駛汽車的交通事故中，緊急情況下選擇與前方的何種車輛發(fā)生撞擊，以最大限度降低損害并提升安全等級，就是技術(shù)背后的意志決策問題。這其中包括諸多預(yù)先設(shè)置的評估選項，例如被撞擊車輛的安全性能差異、實際抗撞擊能力差異、侵權(quán)損害賠償數(shù)額差異、撞擊車輛的自我傷害程度差異、被撞擊車輛所載乘客人數(shù)和年齡差異等等，[19]（p198-202）均關(guān)涉著憲法上的平等權(quán)和生命健康權(quán)。但如何選擇致?lián)p結(jié)果則是自動駕駛背后的算法導(dǎo)入所決定的，因而需要對風(fēng)險行為背后的決策意志進行憲法控制。③打破黑箱算法的平等權(quán)歧視的解決路徑最終還是要回歸現(xiàn)實世界中的平權(quán)行動，也就是技術(shù)背后的主觀意志的憲法控制。See Anupam Chander，“The Racist Algorithm”，Michigan Law Review，Vol.115(2017)，pp.1023-1045;See Frank Pasquale，The Black Box Society：The Secret Algorithms That Control Money and Information，Cambridge：Harvard University Press，2015.

2.憲法控制的結(jié)構(gòu)：國家與公民。

在風(fēng)險社會理論中，國家行為被視為憲法控制的核心，對政治系統(tǒng)的時刻警惕，仍屬憲法人權(quán)保障的要義所在。這是因為，國家始終處于風(fēng)險決策的強勢地位：風(fēng)險是“由于決策而導(dǎo)致的超出所有合理成本的未來損害之可能性”，[10]（p225）不同于主動追逐風(fēng)險回報的決策者，對于風(fēng)險決策的受害者而言，技術(shù)對他們是一種危險，他們只能逆來順受地被動接收這種危險。[20]（p145）所以，居于主導(dǎo)定位、具有決策優(yōu)勢的政治系統(tǒng)自然成為憲法防范風(fēng)險行為的首要目標。而且基本權(quán)利的直接防御對象一如既往的是來自國家行為的威脅，防范國家公權(quán)力，自然要求控制風(fēng)險社會中的國家行為。

但是，風(fēng)險構(gòu)造的內(nèi)在變遷，使得來自國家行為的風(fēng)險威脅逐漸式微，公民個體則成為風(fēng)險控制的另一主體結(jié)構(gòu)。這主要基于兩方面的原因：

首先，政治與亞政治的角色調(diào)換，決定了亞政治成為突出的風(fēng)險來源。亞政治是政治系統(tǒng)以外的其他“非政治性”功能領(lǐng)域的統(tǒng)稱。在功能分化的現(xiàn)代性要求下，反對將政治權(quán)力視為社會控制和普遍限制的手段，[21]（p79）權(quán)力屬性也出現(xiàn)由“生產(chǎn)性”向“媒介性”的轉(zhuǎn)變，①?？碌臋?quán)力生產(chǎn)觀與盧曼的權(quán)力媒介觀形成針鋒相對的價值立場，但由生產(chǎn)性向媒介性的轉(zhuǎn)變則是現(xiàn)代社會的內(nèi)在要求。參見張海濤：《功能分化社會的“去分化”？——權(quán)力生產(chǎn)性與權(quán)力媒介性的理論沖突及其消解》，載《交大法學(xué)》2021年第2期，第87—103頁。政治中心主義難以再現(xiàn)。同時，在基本權(quán)利的保駕護航下，不僅實現(xiàn)了政治去中心化，而且塑造社會的潛在可能性已經(jīng)從政治系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到科學(xué)—技術(shù)—經(jīng)濟現(xiàn)代化的亞政治系統(tǒng)。以公眾意志為支撐的非政治領(lǐng)域逐漸掌握了社會的優(yōu)先塑造權(quán)。②“推進和保障‘經(jīng)濟繁榮’和‘學(xué)術(shù)自由’的行為就像是提供了一條滑軌，政治的優(yōu)先塑造權(quán)借此由政治—民主系統(tǒng)滑向了非政治的經(jīng)濟與科技領(lǐng)域?！眳⒁奫德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第235頁。

其次，風(fēng)險社會的多元形態(tài)解構(gòu)了自由主義對政治過程的想象。超大規(guī)模陌生人社會治理，激增了風(fēng)險調(diào)控的不確定狀態(tài)，③正如有學(xué)者所證成的，超大規(guī)模復(fù)雜社會，也是一個超大規(guī)模的風(fēng)險社會。尤其是伴隨全國性溝通網(wǎng)絡(luò)的涌現(xiàn)，盡管催生了經(jīng)濟發(fā)展的紅利和鍛造了各種“規(guī)模優(yōu)勢”，但同樣帶來了風(fēng)險和挑戰(zhàn)。參見泮偉江：《如何理解中國的超大規(guī)模性》，載《讀書》2018年第8期，第10—11頁。相比于過去國家行為居于決策主導(dǎo)地位的可預(yù)見性，處于平等地位的社會他者所可能引致的風(fēng)險致?lián)p，則難以預(yù)測和評估。例如，除非通過制度規(guī)制以杜絕，否則將難以避免因個體捕食野生動物所導(dǎo)致的重大公共衛(wèi)生事件。而這也改變了自由主義憲法觀對契約自由和侵權(quán)損害賠償?shù)囊兄兀贤c補償救濟再也無法吸收這種來自陌生人的風(fēng)險行為。[10]（p230）此時，風(fēng)險社會的憲法控制不應(yīng)再局限于國家行為的合憲性評價，對公民行為的合憲性控制也至關(guān)重要。也正因如此，“基本權(quán)利的第三人效力”在風(fēng)險社會的場域中將更具理論價值。

因此，“國家/公民”才是風(fēng)險社會之憲法控制的核心結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)進一步分析國家與公民在應(yīng)對風(fēng)險社會中的憲法角色。

四、國家在應(yīng)對風(fēng)險社會中的憲法角色

憲法作為政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，為法律的自我指涉問題尋求政治上的解決方案，為政治的自我指涉問題尋求法律上的解決方案。[22]（p518）一方面，法律系統(tǒng)為政治系統(tǒng)“主權(quán)悖論”提供了合法性判斷的外部依據(jù)；另一方面，政治系統(tǒng)為法律系統(tǒng)提供了關(guān)于憲法生成的歷史敘事。[23](p11)這意味著，憲法兼具政治性與法律性。而國家在應(yīng)對風(fēng)險社會中的憲法角色，也因應(yīng)了政治與法律的雙重需要，既履行政治系統(tǒng)中的風(fēng)險決策職能，又承擔(dān)法律系統(tǒng)中的風(fēng)險預(yù)防義務(wù)。

（一）政治系統(tǒng)中的風(fēng)險決策。

風(fēng)險決策是國家關(guān)于風(fēng)險控制與規(guī)劃的行動，本質(zhì)是一種風(fēng)險管理?，F(xiàn)代社會中，政治系統(tǒng)通過生產(chǎn)有約束力的集體性決定，不斷化約社會諸領(lǐng)域的剩余復(fù)雜性，而“權(quán)力”則成為促成接受政治決定的傳遞媒介。正如系統(tǒng)理論對權(quán)力的界定——“透過自己的決定為他人做出抉擇的可能性”，[24](p87-107)政治決策具有不可替代的強制性特征。面對自然世界中的環(huán)境風(fēng)險和公共領(lǐng)域中的技術(shù)風(fēng)險，國家通過風(fēng)險決策不斷釋放“引導(dǎo)、命令和壓制”的規(guī)劃信號，并憑借決策目標的設(shè)定，改變著未來的可能性視域，而風(fēng)險也就此得以有效的控制。④風(fēng)險從未停止，也從未消失。之所以通過政治決策會暫時地降低風(fēng)險，是因為借助決策干預(yù)，未來風(fēng)險變得可見并能夠在認知范圍內(nèi)進行評估。因而，決策目標本質(zhì)是一項差異，即“有決策者介入時決策者所偏好的理想狀態(tài)和沒有決策者介入時的自然狀態(tài)之間的差異”，也就是“更優(yōu)狀態(tài)/沒有干預(yù)”（preferred state/without intervention）的差異。See Niklas Luhmann，“Modern Society Shocked by Its Risks”，Research Centre Occasional Paper17 in association with the Department of Sociology，the University of Hong Kong，1996，p.12.但是，風(fēng)險決策的做出，本身就隱含著不確定性，可能因決策不當(dāng)而徒增風(fēng)險。如此一來，政治系統(tǒng)只能通過調(diào)整議題或重制政策的國家行為，將暫時的風(fēng)險焦點予以隱藏或轉(zhuǎn)換，也就是借助使“規(guī)制失靈”被遺忘的契機，使得新的政治決策能夠不斷延續(xù)和貫徹。正是憑借這種風(fēng)險觀察的反身性（reflexivity），[25]（p25）國家的風(fēng)險決策行為具備了持續(xù)的正當(dāng)性。

但是，國家的風(fēng)險決策行為應(yīng)當(dāng)以憲法上的國家目標條款為依歸?，F(xiàn)代社會中，國家的政策選擇會受多方面的影響，而執(zhí)政黨的黨綱和意識形態(tài)則是其中的決定性因素。①根據(jù)政治社會學(xué)的理解，政治系統(tǒng)在“政、治、民”的層面實現(xiàn)了內(nèi)部的功能分化。“政”是關(guān)于議題討論、人員選擇、機會共識和權(quán)力建構(gòu)等面向的準備，在實證法上的制度表現(xiàn)是政黨組織。“治”是專業(yè)化的科層體系，在實證法上的制度表現(xiàn)包括國會、內(nèi)閣和行政官僚組織。“民”是輸送公共意志的社會大眾，是政治權(quán)力的來源和基礎(chǔ)。就三者的關(guān)系而言，“民”是政治系統(tǒng)的動力所在，但“政”是決策意志的具體來源，并引導(dǎo)“治”的工作展開。參見李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，載《法學(xué)研究》2019年第6期，第5-6頁；黃鉦堤：《魯曼政治系統(tǒng)理論之初探》，載《社會研究學(xué)報》第2卷第1期，第45頁。在我國的法治體系中，中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政意志與黨內(nèi)法規(guī)決定了國家政策的取向。然而，“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”既是《黨章》的明確規(guī)定，也是我國《憲法》的基本要求。[26]（p1-11）因此，憲法作為國家政策的“根本法”依據(jù)，不僅將“尊重和保障人權(quán)”作為決策制定的底線思維，還通過國家目標條款限定了風(fēng)險決策的合憲性邊界。一方面，國家目標條款通過強制性或禁止性規(guī)定，限定了風(fēng)險決策的行動界限。例如，《憲法》第4條規(guī)定：“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結(jié)和制造民族分裂的行為?！币虼?，在制定國家安全的風(fēng)險決策時，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)以犧牲少數(shù)民族利益換取社會秩序穩(wěn)定的歧視性政策。另一方面，國家目標條款通過確立國家發(fā)展方向，指明了風(fēng)險決策的制定傾向。例如，《憲法》第26條規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”所以在制定環(huán)境風(fēng)險的國家決策時，首要目標就是圍繞保護和改善環(huán)境狀況而展開，反對犧牲環(huán)境利益、盲目追求經(jīng)濟效益的國家策略。

（二）法律系統(tǒng)中的風(fēng)險預(yù)防。

國家的風(fēng)險預(yù)防行為是通過法律系統(tǒng)應(yīng)對風(fēng)險社會的制度化路徑。風(fēng)險預(yù)防具有兩個目標指向：一是對不同社會領(lǐng)域（如科技、經(jīng)濟、生態(tài)環(huán)境）的因果關(guān)系之不確定性進行評估與管理；二是對國家風(fēng)險決策所可能引致的損失進行制度性防范。兩者的共性在于，需要借助將未來現(xiàn)實化的時間轉(zhuǎn)換方式和高度穩(wěn)定性的治理工具。對此，以政策形式出現(xiàn)的風(fēng)險決策具有明顯的變動性和應(yīng)急性，不符合預(yù)防行為所要求的前置性制度防范，而法律規(guī)范的反事實性特征和“穩(wěn)定一致性一般化期望”的功能則更加匹配風(fēng)險預(yù)防的需求。②盡管時間的未來面向帶來了不確定性，但法律系統(tǒng)仍然表現(xiàn)出反事實性的規(guī)范性預(yù)期，即當(dāng)出現(xiàn)未能按照法律規(guī)范的預(yù)期采取行動時（違法行為），法律必然通過暴力威脅或制裁機制，強行維持其規(guī)范性權(quán)威，而不會根據(jù)事實行為（失望）做出認知性的調(diào)整。有關(guān)法律的規(guī)范性與認知性，可參見余成峰：《法律的“死亡”：人工智能時代的法律功能危機》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期，第5—6頁。所以，通過立法與行政的預(yù)防行動，在某種程度上能夠?qū)L(fēng)險控制在可預(yù)期的范圍內(nèi)，確保人類社會的穩(wěn)定性、安定性和可預(yù)測性。

而國家的風(fēng)險預(yù)防行動之所以成為憲法層面的問題，原因在于預(yù)防行為面臨一種兩難境地：在防范自由所遭遇的個別危險的過程中，整體上削弱了社會秩序的自由品質(zhì)，也一定程度上侵蝕了民主和法治的保障機制，而這些機制正是為了限制國家權(quán)力和保障公民自由所發(fā)展起來的。[27]（p114）

一方面，風(fēng)險預(yù)防是對憲法自由秩序的保障。風(fēng)險預(yù)防義務(wù)是憲法上國家保護義務(wù)的拓展，其主觀權(quán)利的規(guī)范基礎(chǔ)是“國家尊重和保障人權(quán)”，而立法則享有具體化憲法預(yù)防義務(wù)的形成自由。這種風(fēng)險預(yù)防義務(wù)的必要性主要源自兩方面：第一，對于新興產(chǎn)業(yè)所可能引發(fā)的風(fēng)險問題，現(xiàn)行法律難以料及，而預(yù)防義務(wù)的憲法規(guī)范則提供了規(guī)制這類問題的根本法依據(jù)，例如有關(guān)生命科技風(fēng)險（基因編輯）的憲法控制；[28]（p3-15）第二，契約自由無法防范來自第三方的風(fēng)險威脅，已有的刑事制裁與民事?lián)p害賠償?shù)仁侄挝茨芴峁┳銐虻娘L(fēng)險應(yīng)對效果，國家運用預(yù)防手段是對憲法自由秩序的重要保障。

另一方面，風(fēng)險預(yù)防又可能干預(yù)憲法自由秩序。首先，立法對風(fēng)險預(yù)防義務(wù)的具體化，可能會對公民自由權(quán)利造成不必要的限制，尤其是立法裁量空間和不確定法律概念的使用，為立法手段的不當(dāng)干預(yù)創(chuàng)造了條件。其次，行政權(quán)的行使，是落實國家風(fēng)險預(yù)防的主要方式，但行政不作為和行政亂作為也都侵擾著自由民主秩序。正如有學(xué)者所言，風(fēng)險預(yù)防在憲法層面意味著更為嚴峻的國家權(quán)力擴張壓力，[29]（p59）因而針對國家風(fēng)險預(yù)防義務(wù)的合憲性控制尤為必要。①王旭從“剩余風(fēng)險分配”和“作為干預(yù)手段的預(yù)防”兩個方面，對國家的風(fēng)險預(yù)防義務(wù)進行了合憲性審查的建構(gòu)。參見王旭：《論國家在憲法上的風(fēng)險預(yù)防義務(wù)》，載《法商研究》2019年第5期，第123—125頁。

五、公民在應(yīng)對風(fēng)險社會中的憲法角色

傳統(tǒng)風(fēng)險社會理論忽視了公民制造風(fēng)險的能力，沒有指出公民在風(fēng)險制造和危險承擔(dān)中的同一性。而由現(xiàn)實所暴露出的“普遍信任”與“歧視自由”之間的基本權(quán)利價值沖突，是這種同一性的直接結(jié)果。對此，需要借助憲法上的平等原則解釋兩者之間的張力。

（一）風(fēng)險社會的理論疑問：作為風(fēng)險制造者的公民。

不同于國家角色的明確界定，公民在風(fēng)險應(yīng)對中的身份存在理論疑問。國家在風(fēng)險社會中所扮演的憲法角色，主要是政治系統(tǒng)中的風(fēng)險決策和法律系統(tǒng)中的風(fēng)險預(yù)防，核心是借助權(quán)力與法規(guī)范所實現(xiàn)的風(fēng)險控制。正如迪特爾·格林所言，“采取預(yù)防措施的權(quán)利（力）始終已經(jīng)歸政治系統(tǒng)所有，因為國家所代表的真理要求具有絕對效力，哪怕可能的危險尚處于潛在狀態(tài)，也要采取行動，予以應(yīng)對?！盵27]（p115）如果按照風(fēng)險社會的一般理論，原子化的個體很難成為風(fēng)險的制造者，往往淪為國家決策和技術(shù)風(fēng)險的受影響者，“逆來順受”成為一種生活常態(tài)。而現(xiàn)如今，如果繼續(xù)沿用風(fēng)險社會理論的概念界定——“對決定者而言，決定的可能后果是表現(xiàn)為風(fēng)險，對于自己不做決定的受害者而言，則表現(xiàn)為危險”[30]（p236）——將難以自圓其說，因為孤立的公民個體也將成為風(fēng)險的制造者。誠如有學(xué)者所言，“自由以存在可選擇的行為可能性為前提，而選擇的可能性包含了風(fēng)險。個體化的通過私人自治進行的生活塑造，本身就隱含了‘危險的自由’。個體的自由不僅包括了個人的風(fēng)險，也使這種風(fēng)險合法化?！盵31]（p83）以捕食野生動物引發(fā)的公共衛(wèi)生安全為例，本來基于地域飲食文化和個人飲食偏好，公民捕食存在重大衛(wèi)生安全隱患的野生動物，是無可厚非的自擔(dān)風(fēng)險的決定，這也就是傳統(tǒng)風(fēng)險社會理論所說的“風(fēng)險是決策者自身主動發(fā)起的冒險”，但這種衛(wèi)生隱患卻因為疾病可能帶有傳染性而波及社會中的多數(shù)他者，導(dǎo)致其他社會大眾也承擔(dān)了潛在的捕食風(fēng)險和被感染疾病后的現(xiàn)實危險。這意味著，公民個體不僅僅作為國家風(fēng)險決策的危害承擔(dān)者出現(xiàn)在風(fēng)險社會中，也可能成為風(fēng)險本身的制造者，而這明顯區(qū)別于風(fēng)險社會的傳統(tǒng)理論。如此，便出現(xiàn)了風(fēng)險與危險的同一性，作為危險承擔(dān)者的公民，同時也是風(fēng)險的制造者。

（二）平等原則：“普遍信任”與“歧視自由”的協(xié)調(diào)。

風(fēng)險社會中的公民身份具有雙面性，但風(fēng)險制造者和危險承擔(dān)者的合二為一，也引發(fā)了憲法上的價值沖突。常規(guī)狀態(tài)下，作為國家決策和技術(shù)非理性的危險承擔(dān)者，公民之間居于社會同等地位，共享進步紅利也共擔(dān)“剩余風(fēng)險”。②剩余風(fēng)險是關(guān)于認知錯誤的可接受性，當(dāng)標識出某種損害出現(xiàn)的可能性后，出于資源稀缺的考慮，若損害的概率低于標識的可能性門檻，則不再提供保護措施，而選擇共同分擔(dān)未來的潛在危害。這是因為，一方面所存在的損害轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的可能性較低，另一方面是為了諸如科技進步而必須付出相應(yīng)的代價，換取社會整體更大的利益。參見[德]烏爾里希·K.普羅伊斯：《風(fēng)險預(yù)防作為國家任務(wù)——安全的認知前提》，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論和實踐》，法律出版社2012年版，第142—143頁。在這種情形下，公民之間處于相互信任的狀態(tài)，預(yù)設(shè)彼此的個人行為都能夠保持必要的審慎，不會危及他人安全，所以個體之間的糾紛解決往往訴諸契約關(guān)系和侵權(quán)損害賠償。這是現(xiàn)代社會得以建構(gòu)的基本理性，如吉登斯所言，“對日常的生活規(guī)范和常態(tài)外表之間的連接來說，基本信任是根本的?！盵1]（p146）例如，新型冠狀病毒肺炎疫情發(fā)生后，已經(jīng)認識到疫情嚴重性并在武漢關(guān)閉離漢通道之前，自行離開并返回籍貫所在地的公民行為，應(yīng)當(dāng)被視為是公民不受他人干涉的自由權(quán)利，社會中的多數(shù)他者也應(yīng)當(dāng)對“離漢返家”人員一視同仁，這是建立在互利基礎(chǔ)上的“普遍信任”。但是，“趨利避害”是個體行為選擇的本能反應(yīng)，疫情期間的個人安危會壓倒一切道德或情感的考量。這種出于安全考慮的自利性表現(xiàn)為帶有歧視性質(zhì)的權(quán)利行使：“離漢返家”人員的行程信息和居住信息被其他公民轉(zhuǎn)發(fā)于數(shù)量龐大的微信群中；湖北籍車輛被禁止進入異地城市，或被勸返回鄂。這種“歧視自由”的權(quán)利運用，導(dǎo)致了公民基本權(quán)利的沖突，一方面是“離漢返家”人員的隱私權(quán)和自由權(quán)利，另一方面是其他公民的知情權(quán)和個體的生命安全。這意味著，公民在風(fēng)險社會中的雙面特征，引發(fā)了憲法上的權(quán)利沖突，“普遍信任”和“歧視自由”之間存在明顯張力。

“普遍信任”是一種社會建構(gòu)的常在狀態(tài)，如果不是超大規(guī)模陌生人社會中的“普遍信任”，將會面臨霍布斯所說的“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”，這也是現(xiàn)代社會與自然狀態(tài)的區(qū)別。盧曼精辟地指出，“信任并不在于安全的增加及不安全相應(yīng)的減少，相反，它在于以安全為代價的可承受的不安全的增加?！盵32]（p79-80）這是因為，與決策控制不同，信任難以通過掌握充分信息來做出精準的制度與行動安排，而只能借助有限的低成本信息進行可靠性的推斷，它是一種主觀上的風(fēng)險化約方式，目的在于穩(wěn)定自身“不安全”情緒和提升風(fēng)險應(yīng)對的信心。正如有學(xué)者所言，信任是一種“謹慎的不介意”，能夠超越有限的信息認知，使人們對外在的風(fēng)險保持“必要的沉默”，而不會陷入對他人的過分憂慮當(dāng)中，影響與他人的有益合作。[33]（p7）在“普遍信任”的要求下，盡管每個人都是社會風(fēng)險的潛在制造者，但也不會發(fā)生公民間毫無理由和無休無止的猜忌，而這也是憲法所追求的寬容理念之體現(xiàn)。

“歧視自由”的實質(zhì)是“基于自利的擇優(yōu)”，其本身具有合理性，但也存在“損人不利己的偏見”?！捌缫曌杂伞本哂袃蓚€方面的顯著優(yōu)勢。在個體層面，容許適當(dāng)?shù)钠缫曌杂桑粌H意味著風(fēng)險來臨時個體民主權(quán)利的彰顯，也有利于幫助作為風(fēng)險制造者的特定個體發(fā)現(xiàn)自身的潛在危險，這是一種利他性的互惠結(jié)果。在社會層面，保留歧視的自由空間，能夠向社會釋放危機信號，提升自我防衛(wèi)和警惕危險的能力，這不僅可以極大地減輕國家防控風(fēng)險的負擔(dān)，也避免了國家強制力甚至“野蠻行動”的出場，使得個體利益盡可能回避來自公權(quán)力的威脅。但是，“歧視自由”卻也實際挑戰(zhàn)了“普遍信任”所建構(gòu)的互惠秩序。突破了道德約束的盲目歧視，極有可能導(dǎo)致“一刀切”的偏見，畢竟陌生人之間的信任太容易被個人安全的需求所擊破，其結(jié)果就是“不分青紅皂白”地侵犯他者的基本權(quán)利，也就是上文所論及的公民隱私權(quán)和自由權(quán)利的減損。

面對“普遍信任”與“歧視自由”之間的張力，憲法上的平等原則可以有效解釋這種基本權(quán)利之間的沖突。暫不論平等權(quán)與平等原則的性質(zhì)之辨，憲法上的平等主要指向第33條所說的“公民在法律面前一律平等”。①我國《憲法》第33條第2款所規(guī)定的是“一般平等權(quán)條款”，包含了第4條第1款規(guī)定的“民族平等”、第48條規(guī)定的“男女平等”這些“特別平等權(quán)條款”。至于第34條規(guī)定“選舉權(quán)平等”和第36條第2款規(guī)定的“信仰平等”是否也納入“特別平等權(quán)條款”則存在爭議。參見陳征：《我國憲法中的平等權(quán)》，載《中共中央黨校學(xué)報》2010年第5期，第88—89頁；石文龍：《我國憲法平等條款的文本敘述與制度實現(xiàn)》，載《政治與法律》2016年第6期，第70—71頁。這意味著，在平等原則的要求下，“普遍信任”是基于公民平等地位的相互認同，盡管彼此都是風(fēng)險的制造者，但也在形式上平等地承擔(dān)著對方所造成的潛在危險，即彼此都是危險的承擔(dān)者。而結(jié)合平等原則再來審視“歧視自由”，也能說明“合理的差別待遇”仍然符合憲法的價值要求。平等原則允許公民之間的相互“歧視”，只要“歧視”仍然處于合理限度之內(nèi)，就不應(yīng)被全面否定。如果要求公民在面對外來風(fēng)險與危險時仍毫無戒備，則這種形式平等可能導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等：鑒于及時抗擊風(fēng)險的能力差異、可承受損害之財富差異、受損之后的恢復(fù)能力差異等，處于弱勢地位的公民都將面臨更大損失。因此，合理范圍內(nèi)的“歧視自由”都是實質(zhì)平等的體現(xiàn)。社會系統(tǒng)理論對此也提供了解釋思路?；緳?quán)利的社會功能，②“如果說早期的基本權(quán)利是個體防范國家從而保障自由的工具，今天的基本權(quán)利則在于調(diào)節(jié)沖突社會中人與人之間的價值沖突?！被緳?quán)利實現(xiàn)了由對抗國家向社會整合的轉(zhuǎn)變，作為制度的基本權(quán)利，其重要意義則在于維系社會的功能分化。參見李忠夏：《基本權(quán)利的社會功能》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第15—33頁。說明了憲法上的平等不僅是不受侵犯的主觀權(quán)利，同時也旨在建構(gòu)“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的正義觀念，①系統(tǒng)理論認為，平等權(quán)一方面旨在維持各個社會系統(tǒng)根據(jù)自身符碼進行運作的自主性，保持社會的功能分化，另一方面每一個社會系統(tǒng)都能根據(jù)特定標準（經(jīng)濟的、政治的、科技的等）實現(xiàn)對個體“納入”的篩選，所以個體能否進入不同功能系統(tǒng)之中，是由每個系統(tǒng)所制定的“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的偶聯(lián)性公式所決定的。See Gert Verschraegen，“Systems Theory and the Paradox of Human Rights”，in Luhmann on Law and Politics：Critical Appraisals and Applications，ed.by Michael King and Chris Thornhill，Portland：Hart Publishing，2006，p.119.以此來確保個體進入不同社會系統(tǒng)領(lǐng)域的相同門檻。這意味著，不超出合理限度的歧視行為，應(yīng)被視為“相同情況的相同對待”，因為這符合一般社會觀念，也是公民普遍認可和采取的常規(guī)行為。

總而言之，公民在風(fēng)險社會中既是風(fēng)險制造者，同時也是危險的承擔(dān)者。因為風(fēng)險與危險的同一性，雖引發(fā)了“普遍信任”與“歧視自由”之間的基本權(quán)利價值沖突，但憲法上的平等原則可以說明兩者的合理性，不存在截然對立的矛盾。

六、結(jié)語

風(fēng)險社會作為一項理論命題，并未獲得憲法學(xué)的足夠重視，這或許是因為被長期視為一種背景性的分析資源，借由其導(dǎo)入具體問題的論述，卻反倒忽視了現(xiàn)象本身的價值。圍繞風(fēng)險社會的憲法學(xué)釋義，重在從整體上做出一個框架性的分析，是將風(fēng)險社會作為完整分析對象的憲法作業(yè)。如若不假思索地沿用風(fēng)險社會的一般理論，則很難注意到風(fēng)險社會與憲法的勾連在于“安全”價值，因為選擇“安全”作為切入，本身就與“風(fēng)險/危險”的創(chuàng)造性劃分存在明顯背離。但從另一角度而言，也恰恰是通過憲法視角對風(fēng)險社會的觀察，才認識到源自社會學(xué)的風(fēng)險社會理論仍然存在解釋短板，尤其是公民同時兼具風(fēng)險制造與危險承擔(dān)的同一性，激發(fā)了公民之間基本權(quán)利的價值沖突。除此之外，仍有必要再說明一下研究初衷，本文歸根結(jié)底是一項從憲法層面針對風(fēng)險社會的解釋工作，而圍繞風(fēng)險社會的憲法建構(gòu)問題，則留待后續(xù)探討。