催收非法債務(wù)罪若干問(wèn)題探析

李勁鵬

（河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046）

我國(guó)第十一個(gè)刑法修正案已經(jīng)出臺(tái)，其中關(guān)于軟暴力催收問(wèn)題的刑法條文共修改了三次。最后確定為“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的”加以刑法規(guī)制，至此“催收非法債務(wù)罪”正式列入刑法。實(shí)踐案例表明，關(guān)于“軟暴力”催收入刑的問(wèn)題，是我國(guó)目前所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，是貫徹落實(shí)中央關(guān)于掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的重要經(jīng)驗(yàn)成果，制定相關(guān)的刑事政策是符合歷史潮流的。此罪名的設(shè)立具有合理性和必要性，符合刑法謙抑性，需要從三個(gè)層面逐一分析，即“軟暴力”行為的沿革、入刑合理性以及在此罪名司法操作應(yīng)該注意的問(wèn)題［1］。

一、“軟暴力”行為的沿革

（一）“軟暴力”一詞進(jìn)入刑事法律規(guī)范之溯源

縱觀我國(guó)以往及現(xiàn)有立法解釋、司法解釋和刑法修正案，對(duì)“軟暴力”行為的概括最早出現(xiàn)在2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第一條第四款將黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征概括為“暴力、威脅、滋擾等手段”。這是繼1997年《刑法》以來(lái)，首次將第二百九十四條第一款中黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征概括其中的“其他手段”，以“暴力”以外的形式明確列舉出來(lái)。在此之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2009〕382號(hào)）中，第三條對(duì)“其他手段”進(jìn)行了列舉式規(guī)定，即進(jìn)行所謂的談判、協(xié)商、調(diào)解，滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段?？梢园l(fā)現(xiàn)，在此紀(jì)要中“滋擾”連同更多的行為方式被囊括在了“其他手段”之中，但此劃分并沒(méi)有明確地為理論以及實(shí)踐操作提供“軟暴力”的區(qū)分方法。在2002年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》以及2011年通過(guò)的《刑法修正案（八）》雖然對(duì)此略有修正，但都繼承了“滋擾”這一核心特征。2018年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)軟暴力進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定，明確指出，“軟暴力”是一種不同于傳統(tǒng)有形物理暴力的新形式，是暴力、威脅手段以外的一種新手段。為了更加準(zhǔn)確地指導(dǎo)實(shí)踐中對(duì)“軟暴力”的認(rèn)識(shí)，2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，其中分別在第1條、第2條、第3條對(duì)“軟暴力”的定義、表現(xiàn)形式以及具體認(rèn)定辦法進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，至此對(duì)“軟暴力”行為的認(rèn)定有了規(guī)范性的操作辦法。

（二）“軟暴力”催收入刑

2020年是“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”的收官之年，作為重點(diǎn)工作之一，依法懲處黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”所進(jìn)行的犯罪行為取得了一定的經(jīng)驗(yàn)積累。在此基礎(chǔ)上值得一提的是，新中國(guó)第11個(gè)刑法修正案已于2020年12月26日經(jīng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議審議通過(guò)。這是繼1997年全面修訂刑法以來(lái)的第十一個(gè)刑法修正案。此前，我國(guó)已先后通過(guò)了一個(gè)決定、十個(gè)刑法修正案和十三個(gè)有關(guān)刑法的法律解釋。世界上沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的法律是一成不變的，法諺有云，“法律的生命力在于實(shí)踐”。這不僅指明了法律的效力要在執(zhí)行中體現(xiàn)，同時(shí)也意味著法律的調(diào)整要來(lái)源于現(xiàn)實(shí)，服務(wù)于發(fā)展。故結(jié)合時(shí)代背景之需求，對(duì)刑法作出適當(dāng)修改、補(bǔ)充及明確適用之說(shuō)明是十分重要的。在此次修正案中明確了要對(duì)非法討債行為進(jìn)行嚴(yán)厲懲處，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》在刑法第二百九十三條尋釁滋事罪后增加一款，作為第二百九十三條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！逼渲械谌龡l，恐嚇、跟蹤、騷擾他人的行為方式，在之前的理論和實(shí)踐操作中都被稱為“軟暴力”。至此，“軟暴力”作為催收非法債務(wù)罪的一種情形列入刑法。

二、催收非法債務(wù)罪入刑的合理性

由于尋釁滋事罪“前世”的緣由，在此罪名下增設(shè)新罪，難免會(huì)讓人感到擔(dān)憂，在司法實(shí)務(wù)中也會(huì)出現(xiàn)不確定性和法官自由裁量權(quán)過(guò)大等問(wèn)題。筆者以“刑事案件”和“軟暴力”為關(guān)鍵詞，在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜索相關(guān)裁判文書(shū)，結(jié)果顯示2018年、2019年及2020年相關(guān)裁判文書(shū)的數(shù)量分別為27篇、174篇和205篇。由此可見(jiàn)，以“軟暴力”為手段的相關(guān)犯罪呈遞增趨勢(shì)，并在近年來(lái)越來(lái)越嚴(yán)重。但是不能依據(jù)犯罪數(shù)量的多少就說(shuō)明此類問(wèn)題有必要進(jìn)行新的刑事規(guī)制，這之間沒(méi)有必然的聯(lián)系性。根據(jù)菲利的“犯罪飽和論”，犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的因素是復(fù)雜多樣的［2］。犯罪的產(chǎn)生和變化是由犯罪的生理及心理因素、自然因素和社會(huì)因素綜合相互作用的。在一定的自然和社會(huì)環(huán)境之下，一定數(shù)量的犯罪是不可避免的。而以軟暴力的方式非法討債可能引發(fā)故意傷害、非法侵入住宅、非法拘禁等多種犯罪行為，往往還涉及共同犯罪等問(wèn)題，給司法實(shí)務(wù)處理增加了難度。因此，對(duì)于社會(huì)公眾深惡痛絕的非法討債問(wèn)題，在總結(jié)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪，筆者認(rèn)為有其合理性。

（一）刑事政策的需要

刑事政策和策略，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是一個(gè)國(guó)家在同犯罪作斗爭(zhēng)中，根據(jù)犯罪的實(shí)際狀況和趨勢(shì)，運(yùn)用刑罰和其他一系列制止犯罪的制度，為達(dá)到有效抑制和預(yù)防犯罪的目的，所提出的方針、準(zhǔn)則、決策和方法等。目前在我國(guó)，刑事政策和策略是黨和國(guó)家制定的，或者政法機(jī)關(guān)制定并經(jīng)黨和國(guó)家肯定、推行的運(yùn)用刑事法律武器同犯罪作斗爭(zhēng)的一系列方針、措施、政策、辦法的總和［3］。通過(guò)對(duì)眾多學(xué)者對(duì)刑事政策概念概括之比較可以發(fā)現(xiàn)，雖然對(duì)于刑事政策概念的定義不盡相同，但是他們認(rèn)為刑事政策的目的是明確的，那就是打擊犯罪和預(yù)防犯罪。對(duì)于黑惡勢(shì)力“軟暴力”催收而言，這一問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)一定與“掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)”的進(jìn)行有關(guān)。從歷史上來(lái)看，這已經(jīng)是我國(guó)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行的第三次“反黑”斗爭(zhēng)，從“嚴(yán)打”到“打黑除惡”再到“掃黑除惡”，工作結(jié)合著時(shí)代特點(diǎn)不斷更新，任務(wù)量和工作難度也逐漸增大。一方面，政策制定要有及時(shí)性。如若不是有此專項(xiàng)活動(dòng)緊鑼密鼓地進(jìn)行，類似這些案件或?qū)⒉槐话l(fā)現(xiàn)，或?qū)⑷匀话凑彰耖g借貸糾紛、故意傷害罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等罪名來(lái)加以規(guī)制。另一方面，社會(huì)控制要強(qiáng)有力。隨著時(shí)代的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，如果社會(huì)控制力跟不上經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐，犯罪率就會(huì)有所上升。2018年4月中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、公安部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、中國(guó)人民銀行聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，明確指出嚴(yán)厲打擊以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收貸款的行為①《通知》指出以暴力催收為主要表現(xiàn)形式的非法活動(dòng)的嚴(yán)重危害，提出一系列舉措重拳打擊民間借貸領(lǐng)域的非法活動(dòng)。嚴(yán)厲打擊利用非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款等非法集資資金發(fā)放民間貸款。嚴(yán)厲打擊以故意傷害、非法拘禁、侮辱、恐嚇、威脅、騷擾等非法手段催收貸款。嚴(yán)厲打擊套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金，再高利轉(zhuǎn)貸。嚴(yán)厲打擊面向在校學(xué)生非法發(fā)放貸款，發(fā)放無(wú)指定用途貸款，或以提供服務(wù)、銷售商品為名，實(shí)際收取高額利息（費(fèi)用）變相發(fā)放貸款行為。嚴(yán)禁銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員作為主要成員或?qū)嶋H控制人，開(kāi)展有組織的民間借貸。。但由于沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的處罰手段，其威懾力并不明顯，導(dǎo)致一些黑惡勢(shì)力借此機(jī)會(huì)規(guī)避法律法規(guī)進(jìn)行“軟暴力”催收從而獲利，作為黑惡勢(shì)力發(fā)展的基礎(chǔ)。一旦經(jīng)濟(jì)上有了基礎(chǔ)，這些所謂“公司”的涉黑組織就迅速發(fā)展起來(lái)，然后通過(guò)非法獲利繼續(xù)壯大，對(duì)社會(huì)治安的防控造成潛在危害，引發(fā)一系列的下游犯罪問(wèn)題，進(jìn)而對(duì)社會(huì)秩序穩(wěn)定產(chǎn)生沖擊，因此在當(dāng)下制定相應(yīng)的刑罰手段對(duì)此類犯罪進(jìn)行精準(zhǔn)打擊確有必要。

（二）構(gòu)建完備刑罰處罰體系的需要

依法嚴(yán)厲打擊非法放貸、非法催收犯罪團(tuán)伙，嚴(yán)肅查處由此滋生的倒賣(mài)公民個(gè)人信息、提供技術(shù)支持、資金支付渠道等違法犯罪行為。這也意味著以高利貸、暴力催收結(jié)合作案的人會(huì)面臨數(shù)罪并罰。如上文所述，黑惡勢(shì)力進(jìn)行非法催收的手段不斷翻新，具有偵查難、范圍廣等特點(diǎn)。同時(shí)犯罪嫌疑人利用法律的漏洞規(guī)避相關(guān)法律，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)刑事處罰盲區(qū)，即明知其行為危害性不限于民事侵權(quán)行為，但就其行為在刑事犯罪領(lǐng)域內(nèi)卻找不到相應(yīng)罪名?，F(xiàn)實(shí)中有些不法分子通過(guò)黑惡勢(shì)力組織學(xué)習(xí)，在犯罪標(biāo)準(zhǔn)以下進(jìn)行非法行為。比如為了規(guī)避非法拘禁罪，其往往拘禁借款人不超過(guò)24小時(shí)；為了規(guī)避故意傷害罪，利用黑惡勢(shì)力組織在當(dāng)?shù)氐拿?，攜帶兇器長(zhǎng)期或不定期尾隨借款人回家或上班。在現(xiàn)實(shí)中，這些行為本身確實(shí)不構(gòu)成犯罪，但卻對(duì)借款人及其親友造成了巨大的身心傷害，已經(jīng)對(duì)公民心理產(chǎn)生了冒犯②范伯格主張根據(jù)冒犯原則（Offense Principle），范伯格認(rèn)為該原則總能為入刑建議提供充足的理由，還認(rèn)為入刑可能有效防止行為人以外的人受到嚴(yán)重冒犯(與損傷或損害不同)，而且入刑對(duì)實(shí)現(xiàn)該目的也可能是一種必要的途徑（若無(wú)其他方法能夠以更小的價(jià)值成本產(chǎn)生同等的有效性）。參見(jiàn)喬爾·范伯格所著《刑法的道德界限（第2卷）：對(duì)他人的冒犯》一書(shū)，方泉譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2014年。。在此背景下，在刑法層面對(duì)非法催收行為進(jìn)行規(guī)制顯得十分必要。

（三）補(bǔ)強(qiáng)其他部門(mén)法相應(yīng)保護(hù)缺失的需要

正如盧梭在說(shuō)明刑法與其他法律之間的關(guān)系時(shí)所說(shuō)，與其說(shuō)刑法是一種特別法，還不如說(shuō)是其他法律的制裁力量。在當(dāng)下，民法和行政法很難對(duì)此類行為做到有效的規(guī)制。正如上文所述，早在2018年4月中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、公安部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、中國(guó)人民銀行已經(jīng)聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，但在隨后兩年里暴力、“軟暴力”催收案件仍然層出不窮。顯然，其他的部門(mén)法難以對(duì)此類行為進(jìn)行有效規(guī)制，故作為其他部門(mén)法的保障法，在此背景下動(dòng)用刑法的力量來(lái)規(guī)制這項(xiàng)行為，并不違反刑法之謙抑性。

三、立法過(guò)程中存在的爭(zhēng)議問(wèn)題

在立法層面，從對(duì)法條的解讀上看，從最初草案到出臺(tái)有以下幾個(gè)方面的爭(zhēng)議：

（一）將“并以此為業(yè)”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”

《刑法修正案（十一）》草案一審稿規(guī)定為：第二百九十三條之一：“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)，并以此為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅，情節(jié)較輕的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人，情節(jié)嚴(yán)重的。此法條有明確的“并以此為業(yè)”之規(guī)定，之后刪除此項(xiàng)規(guī)定，修改為“情節(jié)嚴(yán)重的”。筆者認(rèn)為，此處修改是出于以下三個(gè)方面考慮：

其一，便于認(rèn)定罪名，減少實(shí)踐中認(rèn)定所產(chǎn)生的爭(zhēng)執(zhí)問(wèn)題。如果加上“并以此為業(yè)”，黑惡勢(shì)力組織會(huì)有辦法規(guī)避此項(xiàng)規(guī)定，導(dǎo)致難以認(rèn)定。例如，找沒(méi)有相關(guān)案底的犯罪嫌疑人進(jìn)行非法催債行為。由此可見(jiàn)，取消“并以此為業(yè)”看似擴(kuò)大了處罰主體，實(shí)質(zhì)上是規(guī)避了刑法因文字表述而導(dǎo)致的潛在漏洞。

其二，貪利型犯罪自身所具備的屬性。高銘暄教授認(rèn)為，貪利型犯罪又稱“圖利性犯罪”，泛指以謀取不法經(jīng)濟(jì)利益為目的，侵犯國(guó)家、集體和個(gè)人利益，破壞社會(huì)正常管理秩序的行為［4］。貪利型犯罪具備以下特征：第一，貪利型犯罪在主觀上是出于謀取非法的或者不正當(dāng)?shù)睦?；第二，貪利型犯罪的?duì)象是國(guó)家、集體或者個(gè)人利益，破壞了社會(huì)經(jīng)濟(jì)、管理秩序；第三，貪利型犯罪不是某一類犯罪，在客觀上涵蓋了刑法分則中與經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)等章節(jié)中的相關(guān)犯罪行為。

其三，構(gòu)成此罪不需要以常習(xí)犯為前提。參照我國(guó)《刑法》第三百零三條賭博罪的規(guī)定，構(gòu)成賭博罪要以賭博為業(yè)，因此偶爾賭博的不構(gòu)成賭博罪。相比較之下，暴力催收行為一次就可以侵犯多種主體的法益，即可入罪。但現(xiàn)有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪既然放在尋釁滋事罪下，仍考慮其侵犯的客體為社會(huì)公共秩序，對(duì)他人使用暴力和軟暴力行為進(jìn)行違法催收，在沒(méi)有造成其他人身或者財(cái)產(chǎn)利益損害之前，是對(duì)社會(huì)秩序的一種潛在的破壞，如若任其發(fā)展，則會(huì)破壞社會(huì)秩序。

由此可見(jiàn)，此項(xiàng)罪名設(shè)立的主要目的并不是單純打擊黑惡勢(shì)力犯罪，而更多的是打擊“套路貸”等“金融亂象”，故將其納入我國(guó)刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中。將采取“暴力”或者“軟暴力”手段催收非法債務(wù)的行為定為催收非法債務(wù)罪，填補(bǔ)了對(duì)高利貸整治乃至對(duì)金融秩序整治的立法空白。

（二）將“債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)”修改為“非法債務(wù)”

《刑法修正案（十一）》一審稿及二審稿中有“有下列情形之一，催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)或者其他法律不予保護(hù)的債務(wù)”，在最終的審議稿中表述為“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，將“債務(wù)或者其他不予保護(hù)的債務(wù)”修改為“非法債務(wù)”，催收對(duì)象明確為“非法債務(wù)”。筆者認(rèn)為此項(xiàng)修改的目的是：提高入罪門(mén)檻，將合法債務(wù)、自然之債等法律不予保護(hù)的部分排除在外。

首先，修正案一審稿和二審稿中的表述過(guò)于籠統(tǒng)，會(huì)導(dǎo)致本罪的適用范圍不明確，從而在實(shí)踐中造成一定的困境。其次，在實(shí)踐中債務(wù)糾紛十分常見(jiàn)，可以肯定的是，大多數(shù)維權(quán)行為，特別是針對(duì)合法債務(wù)的維權(quán)行為是合法的，可能有小部分維權(quán)行為存在瑕疵或者不當(dāng)之處，但因?yàn)橛|犯法律構(gòu)成違法犯罪的維權(quán)行為是極少數(shù)的。而這些極少數(shù)行為也會(huì)因?yàn)橛|犯其他犯罪而在刑法上得以規(guī)制。例如，行為人為索取合法債務(wù)而限制他人人身自由的，會(huì)構(gòu)成非法拘禁罪。又如，行為人為索取合法債務(wù)而使用暴力，導(dǎo)致對(duì)方受到侵害的，會(huì)構(gòu)成故意傷害罪。但是，對(duì)于行為人采取“軟暴力”的方式追討合法債務(wù)的，也不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為犯罪。張明楷教授指出，既然行為人實(shí)施的是維權(quán)行為，就表明相對(duì)方存在違法乃至犯罪行為。因此，維權(quán)人的利益優(yōu)于對(duì)方的利益。不能僅因?yàn)榫S權(quán)行為存在瑕疵或者不當(dāng)，就直接將其作為犯罪處理，更不能將完全合法的維權(quán)行為當(dāng)作犯罪處理，否則就不可避免地會(huì)侵害合法權(quán)益、助長(zhǎng)違法犯罪［5］。所以，將催收行為限制為非法債務(wù)，提高入罪門(mén)檻是符合實(shí)際情況的，有利于保障人民群眾合法權(quán)益，便于準(zhǔn)確執(zhí)法。同時(shí)，這也是刑法謙抑性之體現(xiàn)。

四、催收非法債務(wù)罪適用應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）規(guī)范合理運(yùn)用，保護(hù)好公民合法權(quán)益

催收非法債務(wù)罪的入刑是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)“掃黑除惡”刑事政策的完美體現(xiàn)。2020年11月16日至17日，中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議召開(kāi)，習(xí)近平總書(shū)記在會(huì)上多次強(qiáng)調(diào)防范風(fēng)險(xiǎn)的重要性，在當(dāng)今時(shí)代背景下，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)存在于各個(gè)方面，執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)是公安工作中不可回避的問(wèn)題，如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)成為當(dāng)今時(shí)代執(zhí)法中必須解決的事項(xiàng)。對(duì)于公安執(zhí)法工作而言，就是要在有效解決矛盾的同時(shí)不誘發(fā)新的執(zhí)法不規(guī)范問(wèn)題。就此問(wèn)題而言，并不是讓廣大民警精通理論，比起對(duì)理論的了解，更重要的是對(duì)執(zhí)法操作正規(guī)化法治化的要求。具體而言，就是要把握好以下幾個(gè)方面：

其一，不應(yīng)錯(cuò)誤理解立法目的，過(guò)分強(qiáng)調(diào)“打早、打小”。正如上文提到的修改后的《刑法修正案（十一）（草案二次審議稿）》取消了“以此為業(yè)”的限制，由此說(shuō)明此罪的構(gòu)成主體不單是針對(duì)黑惡勢(shì)力主體，這是立法意圖的改變。正如相關(guān)學(xué)者指出的，對(duì)于黑惡犯罪案件既不能降格處理，也不能人為拔高［6］。刑法是與犯罪作斗爭(zhēng)的工具，一旦納入刑法懲處的范圍，被告人不但喪失重要的權(quán)利，往往還會(huì)帶來(lái)標(biāo)簽效應(yīng)，對(duì)其一生影響重大［7］。刑法作為公民權(quán)利的保障書(shū)，不僅是受害人的權(quán)利保障書(shū)，也是犯罪人的權(quán)利保障書(shū)。犯罪人也有其人權(quán)和其犯罪行為之外刑法值得保護(hù)的權(quán)益。刑罰只是針對(duì)其當(dāng)罰的行為進(jìn)行的特殊預(yù)防手段，對(duì)待事實(shí)行為，不應(yīng)過(guò)早、過(guò)小地認(rèn)定為黑惡勢(shì)力犯罪，搞形式主義的“一刀切”行為，而是要對(duì)法條充分理解、準(zhǔn)確運(yùn)用。

其二，正確地認(rèn)識(shí)刑事政策之含義。在“掃黑除惡”的刑事政策下，要樹(shù)立并傳承寬嚴(yán)相濟(jì)的中心思想，這是用刑罰手段規(guī)制黑惡勢(shì)力犯罪的基礎(chǔ)和前提?！皣?yán)”的一面是針對(duì)確有黑社會(huì)背景以及“軟暴力”催收之嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序的行為，“寬”的一面是指要重視保障人權(quán)，不能單純?yōu)榱藨土P而懲罰，以及要結(jié)合事實(shí)行為進(jìn)行量刑均衡化。

其三，規(guī)范執(zhí)法，要以事實(shí)為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩。公安機(jī)關(guān)一定要重視實(shí)證調(diào)查，結(jié)合大數(shù)據(jù)系統(tǒng)對(duì)行為人的歷史記錄信息進(jìn)行核實(shí)。絕不能眉毛胡子一把抓、“一刀切”，將非涉黑涉惡組織作為犯罪組織一同對(duì)待?，F(xiàn)實(shí)生活中有很多包工頭欠薪現(xiàn)象，農(nóng)民工集體（這部分人往往來(lái)自同一村莊，姓氏相同，很容易被當(dāng)作當(dāng)今黑惡勢(shì)力中的宗族族群對(duì)待）在施工工地采取阻礙施工等方式催要債款，對(duì)待類似事實(shí)行為一定要了解案件發(fā)生的來(lái)龍去脈，根據(jù)案件具體情況依法認(rèn)定，防止包工頭“惡人先告狀”，歪曲了事實(shí)，從而冤枉了合法催要討薪公民。

（二）厘清犯罪主體以保持刑法之謙抑性

在總結(jié)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，修正案將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)以及其他法律不予保護(hù)的債務(wù)規(guī)定為犯罪。在某種意義上，此罪名的適用主體不再僅限于催債公司等黑惡勢(shì)力組織，在調(diào)查取證中也減輕了執(zhí)法部門(mén)的工作負(fù)擔(dān)，但不得不承認(rèn)也在一定程度上擴(kuò)大了懲處范圍，增加了犯罪主體。因此，在此罪的認(rèn)定中，不僅要考慮到黑惡勢(shì)力軟暴力的認(rèn)定問(wèn)題，更要明確其他主體犯此罪時(shí)的認(rèn)定問(wèn)題。只有明確軟暴力以及非法債務(wù)在各個(gè)主體之間的認(rèn)定，才能保持刑法的謙抑性，限制此罪的擴(kuò)張適用。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將黑惡勢(shì)力以及專業(yè)從事催收非法債務(wù)以此牟利的主體與其他主體區(qū)分開(kāi)來(lái)。根據(jù)掃黑除惡斗爭(zhēng)及實(shí)務(wù)中“套路貸”等案件的分析來(lái)看，此類主體催收非法債務(wù)無(wú)論在案件量上還是在社會(huì)危害程度上都比其他主體的危害性更大，如果將雙方的入罪標(biāo)準(zhǔn)都放在同等水平，則入罪標(biāo)準(zhǔn)較高時(shí)，勢(shì)必會(huì)放縱黑惡勢(shì)力等專業(yè)從事催收非法債務(wù)以此牟利的主體犯此罪，從而使其鉆本罪名的空子，不利于社會(huì)的穩(wěn)定；降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，又不利于其他主體對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)。將更多不適宜認(rèn)定本罪的行為納入本罪的規(guī)制范圍，可能會(huì)激增社會(huì)上出現(xiàn)“惡人先告狀”的情況發(fā)生。因此筆者主張通過(guò)司法解釋將黑惡勢(shì)力等專業(yè)從事催收非法債務(wù)以此牟利的主體與其他主體區(qū)分開(kāi)來(lái)。但是，對(duì)于此標(biāo)準(zhǔn)劃分的前提是準(zhǔn)確區(qū)分黑惡勢(shì)力等專業(yè)從事催收非法債務(wù)以此牟利主體的性質(zhì)。以黑社會(huì)性質(zhì)組織和“套路貸”公司為例，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯此罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百九十四條第五款規(guī)定的“四個(gè)特征”進(jìn)行綜合審查判斷，分析“四個(gè)特征”相互間的內(nèi)在聯(lián)系，根據(jù)其實(shí)施的催收非法債務(wù)的行為對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)、民主權(quán)利和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活所造成的危害，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，依法予以認(rèn)定。同時(shí)，如認(rèn)定其為黑社會(huì)性質(zhì)組織，也應(yīng)區(qū)分其是否專業(yè)從事催收非法債務(wù)行為。而對(duì)于“套路貸”公司犯此罪，可以依照2019年2月28日最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2019〕11號(hào)），準(zhǔn)確把握“套路貸”與民間借貸的區(qū)別，從而確定公司主體的性質(zhì)，進(jìn)而與其他主體劃分認(rèn)定。故將此罪主體加以區(qū)分后更有利于在懲罰犯罪與保障人權(quán)間掌握一個(gè)適度的平衡點(diǎn)，更好地發(fā)揮刑法的作用。

（三）準(zhǔn)確把握非法債務(wù)和非法催收行為

催收非法債務(wù)罪法條中將非法債務(wù)規(guī)定為“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，這里的“產(chǎn)生”既包括高利放貸等非法行為直接產(chǎn)生，也包括由非法債務(wù)產(chǎn)生、延伸的孳息、利息等。而“等”則未限制非法債務(wù)產(chǎn)生的行為的范圍。在實(shí)踐中，販毒、賭博等違法犯罪行為產(chǎn)生的非法債務(wù)也應(yīng)納入本罪的規(guī)制范圍。而對(duì)于民事借貸中違反國(guó)家規(guī)定借款利率，實(shí)施放貸行為產(chǎn)生的債務(wù)，是否屬于本罪規(guī)定的非法債務(wù)？筆者認(rèn)為，對(duì)于此種情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)主體實(shí)際發(fā)放貸款約定的利率決定，同時(shí)結(jié)合上文分析對(duì)主體進(jìn)行綜合認(rèn)定。對(duì)于利率低于相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的債務(wù)，則不應(yīng)納入本罪的規(guī)制范圍，以保持刑法之謙抑性。同時(shí)，對(duì)于符合上述非法債務(wù)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成本罪。對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法解釋的方式進(jìn)行細(xì)化。而對(duì)于具有一定的社會(huì)危害性，但情節(jié)不嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。除此之外，實(shí)踐中還有情況是以合法形式掩蓋非法目的的高利放貸行為，他們有的是借助公證、仲裁、訴訟等手段，有的則簽訂虛假的借款協(xié)議使對(duì)方“自愿”對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益承兌、交付、抵押、讓與，在形式上構(gòu)成意思自治的合法行為。諸如此類的行為其實(shí)也屬于“高利放貸等”非法行為，司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)應(yīng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)，進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。

本罪條文對(duì)非法催收行為具體規(guī)定了三種情形，其中并未用“等”的方式來(lái)描述“軟暴力”行為的種類，是一種限縮，是立法中謙抑性思維的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確把握三種情形對(duì)于本罪的認(rèn)定以及刑法謙抑性的保持具有十分重要的意義。對(duì)于第一種情形而言，使用暴力、脅迫方法的目的應(yīng)當(dāng)是催收非法債務(wù)，如行為人在非法債務(wù)的催收中主觀上以其他目的實(shí)施暴力、脅迫方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他犯罪。例如，行為人甲在催收非法債務(wù)的過(guò)程中，看到乙家的遠(yuǎn)大于自己債務(wù)價(jià)值的古董非常喜歡，以催收非法債務(wù)的名義強(qiáng)行將古董搶走，則可以以《刑法》第二百六十三條搶劫罪定罪處罰。第二種情形，限制他人人身自由或者侵入他人住宅。此種情形應(yīng)當(dāng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，才能以本罪論處。如果實(shí)施限制他人人身自由或者侵入他人住宅行為造成一般危害的，可以以行政處罰規(guī)制。而對(duì)于未造成危害的則不能以違法犯罪論處，這也是給以合法討債人維護(hù)自己合法權(quán)益的空間。同樣，如果行為人不是以催收非法債務(wù)的目的實(shí)施限制他人人身自由或者侵入他人住宅的行為，應(yīng)當(dāng)以其他犯罪論處。第三種情形，恐嚇、跟蹤、騷擾他人。此種情形就是上文提到的“軟暴力”手段，對(duì)此最高法、最高檢、公安部、司法部于2019年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，進(jìn)行了具體規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在辦理相關(guān)案件時(shí)可以依照此意見(jiàn)進(jìn)行準(zhǔn)確劃分?，F(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，只有根據(jù)具體情況并結(jié)合本罪的保護(hù)法益，準(zhǔn)確把握非法債務(wù)和非法催收行為，才能更好地實(shí)現(xiàn)修正案將此罪入刑的目的。

結(jié)語(yǔ)

正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中所說(shuō)：刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實(shí)施刑罰的方法應(yīng)該經(jīng)過(guò)仔細(xì)推敲，一旦建立了對(duì)稱關(guān)系，會(huì)給人以一種更有效、更持久、更少摧殘犯人軀體的印象［8］。所以，刑法謙抑性所蘊(yùn)涵的刑法補(bǔ)充性和刑法不完整性告訴我們，刑法是最后的保障法，但卻不是規(guī)制非法催收行為的唯一手段。誠(chéng)然，用刑法手段嚴(yán)厲打擊此類行為的確具有一定威懾力，也能取得一定的治理效果。但是，我們不能陷入“刑法工具萬(wàn)能論”的泥潭，還應(yīng)當(dāng)以事前預(yù)防機(jī)制為基準(zhǔn)，探索針對(duì)此類催收行為的綜合治理對(duì)策，堅(jiān)持兩者相結(jié)合?？傮w來(lái)說(shuō)，此次“軟暴力”作為催收非法債務(wù)罪的一種情形入刑，是將私力救濟(jì)控制在一個(gè)合理的邊界，對(duì)于那些越過(guò)邊界損害他人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)了我國(guó)法網(wǎng)逐漸嚴(yán)密的趨勢(shì)。同時(shí)，在以往的司法實(shí)踐中，使用類似催收非法債務(wù)手段“情節(jié)嚴(yán)重”的行為，往往以“尋釁滋事罪”“搶劫罪”等罪名入刑，其法定刑高于此次催收非法債務(wù)罪的法定刑，這也是在懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序基礎(chǔ)上的刑法謙抑性之體現(xiàn)。