掃黑除惡進(jìn)程中的刑法介入限度研究

張 帆

（山西大學(xué)，山西 太原 030006）

一、問題的提出

按照傳統(tǒng)刑法理論，一般只有當(dāng)實(shí)行行為發(fā)生后，并且引起了一定的實(shí)害結(jié)果（或者危險(xiǎn)）時(shí)刑法才能介入，這也是謙抑性的要求。 但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的全球化，中國(guó)已步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)行列。[1]在這一背景下，犯罪現(xiàn)象推陳出新且愈演愈烈，嚴(yán)重威脅著社會(huì)秩序，使得民眾的不安感與焦慮感也不斷增強(qiáng)。為了應(yīng)對(duì)這種學(xué)界稱之為“體感治安”的問題，①日本學(xué)者提出的“體感治安”，是指國(guó)民對(duì)治安的想象或者意識(shí)。 即犯罪數(shù)值或者資料之外的、國(guó)民對(duì)治安的想象或者所感到的治安水準(zhǔn)。 這一概念的定義與我國(guó)語境中的“人民群眾的獲得感、安全感和幸福感”異曲同工。刑法一改其謙抑本色，出現(xiàn)了介入早期化的擴(kuò)張轉(zhuǎn)向，如立法上活躍化、司法上過刑化，理論上違法性判斷由結(jié)果無價(jià)值開始重視行為無價(jià)值等趨勢(shì)。 當(dāng)下，學(xué)者對(duì)這一刑法介入趨勢(shì)存有兩種對(duì)立的看法。 部分學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)刑法對(duì)犯罪的控制，應(yīng)當(dāng)將介入時(shí)間提前、介入范圍擴(kuò)大、由事后的預(yù)防轉(zhuǎn)向事前的抑制。[2]部分學(xué)者持否定態(tài)度，認(rèn)為刑法過度介入，會(huì)威脅到刑法法益保護(hù)與自由保障機(jī)能的發(fā)揮。 筆者認(rèn)為，正在發(fā)生亦或已經(jīng)發(fā)生的刑法介入早期化現(xiàn)象，一定程度上彰顯的是我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)控制的迫切性，對(duì)此，我們的研究不能置之不理，但是亦應(yīng)該保持足夠的審慎與理性。

立足于風(fēng)險(xiǎn)控制的現(xiàn)實(shí)，2018 年初，黨中央、國(guó)務(wù)院發(fā)出了 《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《2018 通知》），并且強(qiáng)調(diào)運(yùn)用打早打小等政策，從源頭處治理黑惡勢(shì)力犯罪。無疑，這場(chǎng)“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)是一項(xiàng)法治工作，而且主要涉及到刑事法律的司法適用。在這一過程中，刑法介入早期化與掃黑除惡“打早打小”等政策達(dá)到了契合，對(duì)于及時(shí)抑制黑惡勢(shì)力擴(kuò)張、 及早減輕社會(huì)危害有著積極的作用。 但是，刑法過度介入掃黑除惡，也帶來了一些困境：介入時(shí)間提前化、介入范圍擴(kuò)大化和刑罰適用程度嚴(yán)厲化等現(xiàn)實(shí)難題， 以及與之相對(duì)應(yīng)的行刑界限爭(zhēng)議、 禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則適用和量刑評(píng)價(jià)等理論難題。刑法懲罰苛厲，立見成效的迷人魅力極有可能嬗演為強(qiáng)權(quán)鎮(zhèn)壓的工具， 且不當(dāng)擠壓其他預(yù)防性管控措施適用空間，使國(guó)家和個(gè)人兩受其害。 那么，刑法在介入掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)時(shí)應(yīng)保持怎樣的限度，才能在懲治犯罪與保障人權(quán)之間達(dá)到平衡，這不僅是一個(gè)實(shí)踐問題，更是一個(gè)涉及到刑法根基，即刑法介入的正當(dāng)性與適度性問題。

二、掃黑除惡進(jìn)程中刑法過度介入帶來的難題

“法律當(dāng)為治國(guó)之重器”，刑法介入掃黑除惡有著重要的理論價(jià)值與實(shí)踐意義。從歷史維度看，刑法介入是歷次“打黑除惡”實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與升華。 從“打黑”變成“掃黑”，一個(gè)動(dòng)詞的變化，彰顯的是打擊廣度、力度、強(qiáng)度與深度的質(zhì)的提升；更是體現(xiàn)了將系統(tǒng)治理、源頭治理、專項(xiàng)治理與綜合治理聯(lián)合并用的創(chuàng)新治理理念。[3]從現(xiàn)實(shí)維度看，刑法介入立足于黑惡勢(shì)力犯罪的新特點(diǎn)。 隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，黑惡勢(shì)力犯罪表征出新的特點(diǎn)，如組織嚴(yán)密程度深，滲透領(lǐng)域廣，隱蔽性與生命力強(qiáng)。這表明，與普通刑事犯罪相比，黑惡勢(shì)力犯罪的社會(huì)危害性更大，予以刑法控制的迫切性更強(qiáng)。從未來維度看，刑法介入掃黑除惡體現(xiàn)了以人為本、長(zhǎng)治久安的出發(fā)點(diǎn)。國(guó)家意欲依托刑法的工具價(jià)值，通過刑法早期介入，預(yù)防黑惡勢(shì)力犯罪帶來的風(fēng)險(xiǎn)， 達(dá)到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和增強(qiáng)人民安全感的終極目標(biāo)。因此，我國(guó)在打擊黑惡勢(shì)力時(shí)確立“打早打小”、提前介入的政策是合理的。但“徒法不足以自行”，作為最嚴(yán)厲性制裁手段的刑法對(duì)犯罪的壓制作用是相當(dāng)有限的， 若過度依戀刑法且處理不好刑法介入時(shí)間、范圍等限度，會(huì)帶來以下難題：

（一）違法與犯罪：刑法介入時(shí)間提前化

第一，行政違法被犯罪化處理。 其實(shí)，行政違法與刑事犯罪之間具有“剪不斷理還亂”的天然淵源關(guān)系，加之我國(guó)立法既定性又定量的方法，常常導(dǎo)致司法實(shí)踐中行政法與刑法適用的競(jìng)合。那么，究竟如何合理確定行政違法與刑事犯罪之間的關(guān)系？ 這個(gè)問題一直困擾著刑法學(xué)界，同時(shí)也困擾著“掃黑除惡”的具體實(shí)踐。隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的縱深發(fā)展，刑法打擊的目標(biāo)擴(kuò)大到了不構(gòu)成刑事犯罪的一般違法行為，出現(xiàn)了“刑法積極介入”、“行刑混亂”等問題。誠(chéng)然，現(xiàn)實(shí)生活中，有些違法行為，行政法調(diào)整效果式微， 給刑法籍由風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)張而早期化介入提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。 此時(shí)，刑法早期化介入，有利于強(qiáng)化刑法對(duì)違法犯罪活動(dòng)的懲處力度，防控社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。但刑法過度早期化， 使得實(shí)踐中出現(xiàn)了有些行為人涉惡但仍然屬于《治安管理處罰法》中“擾亂公共秩序、妨害公共安全、妨害社會(huì)管理”等行政違法行為，卻被犯罪化處理的現(xiàn)象。 筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，黑惡勢(shì)力主要從事的違法犯罪活動(dòng)包括尋釁滋事、 非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、兩搶一盜、故意殺害傷害他人、組織賣淫、走私等行為。 而這些行為在《治安管理處罰法》和《刑法》中均有規(guī)定，且在行為構(gòu)成要件的表述基本上是競(jìng)合的，①?gòu)男袨樯峡?，《治安管理處罰法》與《刑法》的行為構(gòu)成表述是競(jìng)合的，前者規(guī)定的擾亂公共秩序、危害公共安全與妨害社會(huì)管理分別對(duì)應(yīng)后者分則第六章第一節(jié)、分則第二章、分則第六章；從責(zé)任上看，刑法規(guī)制的是社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的不法行為；《治安管理處罰法》規(guī)制的是社會(huì)危害性尚未達(dá)到刑法必須介入程度的不法行為，兩者有著各自的制裁體系。它們之間的差異就在于量的不同。掃黑除惡“打早打小”將《治安管理處罰法》調(diào)整的違法行為犯罪化，會(huì)帶來一些消極的后果。首先，增加過度用刑的危險(xiǎn)。 違法行為犯罪化，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中僵化適用刑法、擴(kuò)大打擊范圍和增加對(duì)被告人過度用刑的危險(xiǎn)。 其次，加重司法負(fù)擔(dān)。 刑法介入過早，將屬于《治安管理處罰法》調(diào)整的違法行為簡(jiǎn)單“犯罪化”，會(huì)使司法資源分配不均，造成司法資源的浪費(fèi)。

第二，惡勢(shì)力拔高“黑社會(huì)化”。這個(gè)問題主要是涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)時(shí)間的起點(diǎn)問題。 掃黑除惡的實(shí)踐誤區(qū)， 使得我國(guó)某些地方在黑社會(huì)性質(zhì)組織司法認(rèn)定工作中過于寬泛。 將一些尚處于低級(jí)階段、 不具備或不完全具備黑社會(huì)性質(zhì)組織所必需的四個(gè)特征的普通犯罪集團(tuán)， 不適當(dāng)?shù)匕胃哒J(rèn)定為所謂的黑社會(huì)性質(zhì)組織。[4]我國(guó)《刑法》規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織相關(guān)犯罪及刑罰，是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的關(guān)鍵。 若過分強(qiáng)調(diào)“打早打小”，片面從重從嚴(yán)，可能造成惡勢(shì)力升格處理， 認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織擴(kuò)大化，違反罪刑法定原則，甚至悖離依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的初衷。[5]

（二）一罪與數(shù)罪：刑法介入范圍擴(kuò)大化

首先是“數(shù)罪并罰”的問題。 我國(guó)《刑法》第294條第4 款規(guī)定了涉黑犯罪的罪數(shù)形態(tài)，表述為“犯前三款罪又有其他犯罪行為的， 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理?！蹦敲?，司法實(shí)踐中將“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”與“其他犯罪行為”數(shù)罪并罰是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則， 是否擴(kuò)大了刑法介入的范圍。目前學(xué)界的主要觀點(diǎn)有肯定說和否定說兩種?？隙ㄕf認(rèn)為，“數(shù)罪并罰”是將行為人的一個(gè)犯罪行為既在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)，又在其它犯罪中進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)，這屬于對(duì)一個(gè)行為在定罪上進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，顯然違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。[6]比如，在諸如尋釁滋事、聚眾斗毆等涉黑案件中，此類行為既是黑社會(huì)性質(zhì)組織“行為特征”的組成要素，又是作為“其他犯罪行為”進(jìn)行數(shù)罪并罰的事實(shí)依據(jù)。 “否定說”認(rèn)為，只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加行為即構(gòu)成此罪，此時(shí)并未對(duì)“其他犯罪行為”進(jìn)行評(píng)價(jià)，故而不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題。[7]筆者贊同肯定說，正如張明楷教授所言，不論是組織，還是參加，甚至領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為，其主要特征就是實(shí)施違法犯罪活動(dòng)， 否則就不可能將其定性為黑社會(huì)性質(zhì)組織。 那么既然如此，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)作為該類犯罪的主要特征， 卻將行為人或組織實(shí)施的其他違法犯罪活動(dòng)與本罪數(shù)罪并罰，顯然不具有合理性，這本身是刑法介入范圍擴(kuò)大化的表現(xiàn)。

其次是“集團(tuán)所犯的全部罪行”的認(rèn)定問題。 按照我國(guó)《刑法》第26 條第1 款的規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ”因此，主犯分為組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)界定為“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)犯罪集團(tuán)的首要分子”。根據(jù)《刑法》第26 條第3 款的規(guī)定，“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪集團(tuán)的首要分子， 按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！薄凹瘓F(tuán)所犯的全部罪行”在理論與實(shí)踐上該如何界定，將會(huì)影響到定罪與量刑，即對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子的價(jià)值評(píng)價(jià)。根據(jù)法律、法規(guī)、 司法解釋等相關(guān)規(guī)定以及各地法院的司法實(shí)務(wù)來看， 實(shí)踐中的普遍做法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者按照集團(tuán)及集團(tuán)所有人所犯的全部罪行定罪處罰，這就容易導(dǎo)致刑法介入范圍過寬，加重了對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的處罰。

（三）從嚴(yán)與從寬：刑罰適用程度嚴(yán)厲化

第一，“惡勢(shì)力”作為量刑評(píng)價(jià)。全國(guó)各地發(fā)布的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的數(shù)據(jù)顯示， 惡勢(shì)力的比重要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪， 甚至在有的省份、地區(qū)，惡勢(shì)力犯罪在專項(xiàng)斗爭(zhēng)中占比超過了90%。[5]因此， 惡勢(shì)力的界定在一定程度上關(guān)系到掃黑除惡的成效。 2018 年1 月16 日，兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《2018 意見》）對(duì)此作出了界定。①“惡勢(shì)力”是指：經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織。同時(shí)，《2018 意見》規(guī)定：“在相關(guān)法律文書中的犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，可使用‘惡勢(shì)力’等表述加以描述。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理惡勢(shì)力犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定，區(qū)別于普通刑事案件，充分運(yùn)用刑法總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定，依法從嚴(yán)懲處?！睋Q言之，《2018 意見》 明確了惡勢(shì)力的認(rèn)定有著獨(dú)立的法律后果，強(qiáng)調(diào)了對(duì)作為特定組織的惡勢(shì)力進(jìn)行法律評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)與一般具體犯罪、共同犯罪在定罪量刑上有所區(qū)別。這樣才能體現(xiàn)惡勢(shì)力犯罪的社會(huì)危害性，才能避免單純按照一般具體犯罪、共同犯罪處理惡勢(shì)力導(dǎo)致的打擊力度不足之困境。實(shí)踐中過于強(qiáng)調(diào) “打早打小”， 出現(xiàn)了將固定成員少于3 人的、單起普通犯罪、僅涉“7+11”罪名中的犯罪，缺乏組織性、違法性、影響性、發(fā)展性特征的普通共同犯罪認(rèn)定為“惡勢(shì)力”犯罪的情況，造成了“惡勢(shì)力”犯罪標(biāo)簽效應(yīng)擴(kuò)大化。 比如，有的行為人僅僅實(shí)施了單起毀壞財(cái)物、非法拘禁等共同犯罪行為，雖然可能造成嚴(yán)重后果，但其表現(xiàn)形式較單一，其社會(huì)危害性尚不足以用惡勢(shì)力對(duì)其評(píng)價(jià)。犯罪本身是一種標(biāo)簽，“惡勢(shì)力犯罪”標(biāo)簽會(huì)使得在司法過程中加大有罪判決的傾向性、忽略定罪量刑的準(zhǔn)確性。 這些惡勢(shì)力由此獲得了刑法上的正式身份，那便是量刑情節(jié)。

第二，其他量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)。 首先，2011 年《刑法修正案（八）》規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪構(gòu)成特別累犯。 但是，我們認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和危害國(guó)家安全犯罪、 恐怖活動(dòng)犯罪的法益侵害內(nèi)容是截然不同的， 予以特別累犯的同等適用是否會(huì)有罪刑失衡之虞。 因?yàn)?，從法律上講，特別累犯制度實(shí)則是從嚴(yán)的規(guī)定、重刑之體現(xiàn)，已然體現(xiàn)了從重處罰的司法精神，但司法中在考量“涉黑其他犯罪”仍然從嚴(yán)處罰。 其次，《刑法》中規(guī)定了自首、立功等是量刑的制度。在掃黑除惡進(jìn)程中，出現(xiàn)了忽視黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中存在自首、立功等情節(jié)，體現(xiàn)了刑罰適用嚴(yán)厲化的傾向。主要體現(xiàn)在：在工具主義的觀念支配下，忽視了對(duì)有利于被告人的量刑情節(jié)；肆意提高認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人提出超法律規(guī)定的苛求。 以自首為例，當(dāng)行為人自動(dòng)投案后如實(shí)供述主要“其他犯罪行為”時(shí)，不僅應(yīng)認(rèn)定其對(duì)組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪成立自首，還應(yīng)同時(shí)肯定就聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等其他犯罪也成立自首。

三、掃黑除惡進(jìn)程中刑法介入現(xiàn)狀之反思

（一）行政違法與刑事犯罪的銜接障礙

從法學(xué)理論看， 治安違法行為與犯罪行為本質(zhì)上都是具有社會(huì)危害性的“不法”行為。在西方大陸法系國(guó)家，將危害社會(huì)行為區(qū)分為犯罪和秩序違反行為，實(shí)現(xiàn)了犯罪分層制裁制度。 刑事犯罪的認(rèn)定多依據(jù)其行為本身的性質(zhì)進(jìn)行，不考慮程度數(shù)量的問題，犯罪依據(jù)“量”的程度可分為重罪、輕罪和違警罪。[8]在我國(guó)現(xiàn)行法制中，由國(guó)家公權(quán)力實(shí)施的懲罰主要是刑罰和行政處罰，適用前者的權(quán)力屬于司法權(quán)并由審判機(jī)關(guān)行使，適用后者的權(quán)力屬于行政權(quán)并由法定的行政機(jī)關(guān)行使，并由此形成“二元懲罰體系”。[9]這一體系下，我國(guó)的犯罪圈限定在一定的范圍內(nèi)，減少了國(guó)家刑罰權(quán)濫用的機(jī)會(huì)?！岸ㄐ杂侄俊钡牧⒎Ｊ剑沟眯姓环ㄅc刑事不法的判斷只是“量”的差異。我國(guó)《刑法》在罪狀中采“行為+情節(jié)嚴(yán)重+處以刑罰”模式，而行為是否嚴(yán)重、惡劣成為區(qū)分這些治安違法與犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)。從掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)實(shí)踐看，涉及最多的治安違法行為與涉及的犯罪行為存在明顯的競(jìng)合沖突關(guān)系。學(xué)者張澤濤指出，“長(zhǎng)期以來，行政違法行為被犯罪化處理是刑事司法中較為常見的現(xiàn)象”， 而打擊黑惡勢(shì)力犯罪保持高壓態(tài)勢(shì)，則更是如此。 以行政違法判斷取代刑事違法判斷，將具備行政違法性直接認(rèn)定為刑事違法性。 “打早打小”，堅(jiān)持刑法的謙抑但又不能放縱一般的違法行為，要求對(duì)有可能發(fā)展成黑社會(huì)性質(zhì)組織的惡勢(shì)力團(tuán)伙及早打擊，有助于避免惡勢(shì)力坐大成勢(shì)， 不可避免地出現(xiàn)行刑銜接的困境。因此，強(qiáng)化行刑銜接，厘清行政不法與刑事不法之間的界限，對(duì)于避免司法認(rèn)定抽象化、口袋化意義重大。

（二）自由價(jià)值與安全價(jià)值的選擇取向

從法學(xué)基本理論看，自由、平等、安全是法律的基本價(jià)值。隨著時(shí)代變遷，法律的價(jià)值選擇可能會(huì)有不同的側(cè)重點(diǎn)，但總體來說，三者之間應(yīng)該保持一種相對(duì)平衡的關(guān)系。 當(dāng)前我國(guó)處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與改革轉(zhuǎn)型期，各種矛盾、糾紛紛繁復(fù)雜，“治亂世用重典”的文化傳統(tǒng)在司法實(shí)踐中抬頭，人們?cè)絹碓较Ｍㄟ^刑法加強(qiáng)社會(huì)治理。針對(duì)現(xiàn)實(shí)中某些社會(huì)危害性較大的犯罪，特別是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖主義犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪， 應(yīng)當(dāng)樹立打早打小、提前規(guī)制的治理思路。 如有觀點(diǎn)說，鑒于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)、高危風(fēng)險(xiǎn)，刑事政策層面和刑事法治層面均予以懲罰加重，防衛(wèi)提前的預(yù)防性策略應(yīng)對(duì)。[10]掃黑除惡“打早打小”，便是對(duì)刑法早期化介入以有效防控風(fēng)險(xiǎn)的政策回應(yīng)。 實(shí)踐中將安定社會(huì)秩序、維護(hù)國(guó)家安全作為主導(dǎo)性價(jià)值，寄予“打早打小” 政策過高的期望， 可能會(huì)有弱化自由的風(fēng)險(xiǎn)，帶來過度的功利主義追求。 一方面，功利主義的追求，在具體的落實(shí)上缺乏必要的謙抑，司法部門容易將普通的共同犯罪認(rèn)定為惡勢(shì)力、 將惡勢(shì)力團(tuán)伙等認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織， 導(dǎo)致了犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任和其所犯罪行不相適應(yīng)， 司法審判易朝著有罪化方向傾斜，進(jìn)而違背“罪行均衡原則”。另一方面，功利主義的追求，加重了“打早打小”政策的額外負(fù)擔(dān)， 使其處于突破罪刑法定原則、 忽視人權(quán)保障、背離寬嚴(yán)相濟(jì)精神的危險(xiǎn)境地。[11]而且，我們需要明確的是，犯罪原因是一個(gè)系統(tǒng)，黑惡勢(shì)力違法犯罪是多種因素綜合作用的結(jié)果，既有個(gè)人原因，也有社會(huì)原因，不能一味追求功利主義，寬泛地認(rèn)定黑惡勢(shì)力。 雖然這種價(jià)值追求在一定程度上有利于實(shí)現(xiàn)掃黑除惡從嚴(yán)打擊效果， 但同時(shí)也是對(duì)罪刑法定原則和刑法謙抑性的挑戰(zhàn)。

（三）風(fēng)險(xiǎn)防控與刑法謙抑的實(shí)踐沖突

“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論肇始于德國(guó)學(xué)者烏爾里?！へ惪耍J(rèn)為“在這樣的社會(huì)里，各種全球性風(fēng)險(xiǎn)對(duì)人類的生存和發(fā)展存在著嚴(yán)重的威脅”。其實(shí)，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”已不僅僅是一種理論，更是一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)。如近幾年出現(xiàn)的環(huán)境資源損害、 生物技術(shù)編輯胚胎基因、網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)、恐怖主義以及有組織犯罪等風(fēng)險(xiǎn)事件。在這一背景下，刑事古典學(xué)派法學(xué)先賢堅(jiān)守的自由刑法觀似乎受到了挑戰(zhàn)， 刑法介入謙抑似乎已不足以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的本質(zhì)是風(fēng)險(xiǎn)控制，刑法作為社會(huì)控制手段的最后一道防線，理應(yīng)對(duì)出現(xiàn)的新情況、新問題予以回應(yīng)。 就目前看，黑惡勢(shì)力犯罪已然是嚴(yán)重的刑事風(fēng)險(xiǎn)之一。從經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)看，黑惡勢(shì)力采用暴力脅迫、敲詐勒索、強(qiáng)拿硬要等多種方式，壟斷市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，從而達(dá)到其擴(kuò)大財(cái)富積累，“以商養(yǎng)商”，滿足私欲。從政治風(fēng)險(xiǎn)看，黑惡勢(shì)力犯罪有著強(qiáng)烈的政治利益訴求， 破壞政治生態(tài)，使國(guó)家公權(quán)力介入受阻。 從文化風(fēng)險(xiǎn)看，黑惡勢(shì)力會(huì)影響到社會(huì)的法治和德治的文化氛圍。 這些都是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中， 刑法基于風(fēng)險(xiǎn)控制必須直面應(yīng)對(duì)的挑戰(zhàn)。刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制，成為國(guó)家積極干預(yù)角色的延伸， 這種制度構(gòu)建主義本身又帶來國(guó)家權(quán)力失控的危險(xiǎn)及刑法功能的改變， 重視社會(huì)保護(hù)成為刑法機(jī)能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)， 預(yù)防關(guān)口前移成為刑法立法的政策選擇，刑法演變成為利于“抓早抓小”的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防系統(tǒng)。

四、掃黑除惡進(jìn)程中刑法介入的適度性路徑

打早打小，是“掃黑除惡”的一柄“利劍”，有助于避免黑惡勢(shì)力坐大成勢(shì)，確保將黑惡勢(shì)力消滅在萌芽狀態(tài)。[12]我們應(yīng)從刑法規(guī)范角度出發(fā)，科學(xué)把握“打早打小”與刑法介入的關(guān)系，準(zhǔn)確運(yùn)用法律規(guī)定對(duì)其準(zhǔn)確定罪、適當(dāng)量刑，并在嚴(yán)格遵守罪刑責(zé)相適應(yīng)原則的前提下準(zhǔn)確把握刑法介入的時(shí)間、范圍和力度。

（一）重視預(yù)防理念

刑事案件的處理， 應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)?shù)男谭ɡ砟顬橹笇?dǎo)。 正如張明楷教授所言，“部分辦案人員與辦案機(jī)關(guān)在處理案件時(shí), 并沒有以刑法理念為指引, 而是以自身利益為導(dǎo)向。 這是導(dǎo)致將行政違法乃至根本不違法的行為認(rèn)定為犯罪的重要原因。 ”[13]掃黑除惡中， 將刑法防線前移以適應(yīng)預(yù)防和懲罰犯罪的需要，是隨著時(shí)代變遷，從報(bào)應(yīng)主義向預(yù)防主義轉(zhuǎn)變作出的調(diào)整，有利于實(shí)現(xiàn)理念精神向制度“利刃”的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)變。 德國(guó)刑法學(xué)家李斯特曾言，“刑罰不是同犯罪作斗爭(zhēng)的唯一手段，刑罰的目的是預(yù)防再犯，防衛(wèi)社會(huì)”。 這意味著，掃黑除惡“打早打小”應(yīng)當(dāng)重視預(yù)防理念，而不是一味強(qiáng)調(diào)“打擊”，將刑法謙抑性理念貫徹到司法實(shí)踐中。“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益，也不是必須立即發(fā)動(dòng)刑罰，這是刑法的局限性和刑罰的有效性決定的。 只有在其他的社會(huì)統(tǒng)制手段并不充分時(shí)， 或者其他的社會(huì)統(tǒng)制手段過于強(qiáng)烈而有代之以刑罰的必要時(shí)， 才可以發(fā)動(dòng)刑罰。 ”[14]筆者認(rèn)為，司法部門工作人員重視預(yù)防理念，應(yīng)當(dāng)做到：一，理性看待刑法在社會(huì)治理中的作用。從上文分析可知，黑惡勢(shì)力犯罪的原因是多方面的。即使在以“安全價(jià)值”為主導(dǎo)性價(jià)值的掃黑除惡斗爭(zhēng)中，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)知“打早打小”政策，保持理性的態(tài)度、預(yù)防的理念，不能依賴刑法的打擊制裁。 刑罰本身是一種“必要的惡”，其規(guī)制犯罪的作用是有限的。二，理性界定黑惡勢(shì)力違法犯罪。 “文明有賴于摒棄專橫的、固執(zhí)的自作主張，而代之以理性”。[15]不要將普通的治安違法問題強(qiáng)行認(rèn)定為犯罪， 也不要將一些普通共同犯罪或一般群體性違法行為拔高認(rèn)定為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”加以評(píng)價(jià)與懲處。 惡勢(shì)力犯罪的法律控制需堅(jiān)持打早打小與強(qiáng)化社會(huì)支持系統(tǒng)的治理方案。 打防并重是從行為人層面治理惡勢(shì)力犯罪的基本思路。從犯罪控制的角度而言，打早打小有利于避免其進(jìn)一步向有組織犯罪的進(jìn)階層次發(fā)展，有利于及時(shí)遏制犯罪人惡害性進(jìn)一步累積， 有利于避免案件事實(shí)經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間“遺忘”而變得模糊不清。 從預(yù)防角度講， 強(qiáng)化惡勢(shì)力犯罪人的社會(huì)支持系統(tǒng)可有效促進(jìn)犯罪人復(fù)歸社會(huì)， 如通過立法確立類似于判刑人員工作釋放方案的公共設(shè)施提升其適應(yīng)社會(huì)的能力。

（二）強(qiáng)化行刑銜接

所謂的行政犯以違反特定行政法規(guī)范為前提，表現(xiàn)形式為行為違反國(guó)家相關(guān)管理秩序， 但是否構(gòu)成犯罪并不取決于這種行政不法“量”的多少，而是取決于行為是否侵犯了秩序背后的法益。[16]因此，僅是違法尚未損害重要法益構(gòu)成犯罪的， 就應(yīng)當(dāng)排除在犯罪圈之外。當(dāng)行政違法與刑事犯罪發(fā)生競(jìng)合，在實(shí)踐中就應(yīng)該立足法益的視角——即法益的侵害或者危險(xiǎn)。當(dāng)黑惡勢(shì)力行為的違法性已經(jīng)達(dá)到其他制裁手段無法給與相適應(yīng)的法律評(píng)價(jià)時(shí)， 即達(dá)到“應(yīng)受刑罰處罰性”時(shí)，才允許刑法介入。因此，在實(shí)踐中強(qiáng)化行刑銜接， 應(yīng)當(dāng)注重嚴(yán)格限制刑法解釋。正如張明楷教授所言，“刑法理論就應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的合理性來解釋刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件,即只能將值得追究刑事責(zé)任的行為解釋為犯罪行為,將沒有達(dá)到這種程度的行為解釋為違反治安管理行為。只有對(duì)刑法的規(guī)定作出實(shí)質(zhì)的解釋, 使犯罪構(gòu)成反映、 說明實(shí)質(zhì)的違法性, 才能合理地限制處罰范圍?！惫P者認(rèn)為，“打早打小”的適用中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮《刑法》“但書”的價(jià)值，對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不能認(rèn)定為犯罪。 這是當(dāng)代司法文明的重要體現(xiàn)，也是《通知》所提出的“確保辦案質(zhì)量與辦案效率的統(tǒng)一”之要求。

（三）堅(jiān)持打準(zhǔn)打?qū)?/h3>

司法實(shí)踐中，過度強(qiáng)調(diào)“打早打小”，使得過犯罪化實(shí)際上存在背離罪刑法定原則之傾向，這一點(diǎn)要在刑事司法層面高度關(guān)注。“打早打小”政策限定在分犯罪領(lǐng)域，對(duì)“黑惡勢(shì)力”及早打擊、不允許其坐大成勢(shì)的思想路線是正確的，這也是刑法預(yù)防性理念的體現(xiàn)，但這不應(yīng)被理解為可以在實(shí)踐中隨意認(rèn)定“黑惡勢(shì)力”的范圍。 筆者認(rèn)為，“打早打小”堅(jiān)持打準(zhǔn)打?qū)崳?就是在堅(jiān)持罪刑法定原則。 “打準(zhǔn)打?qū)崱?，就是指在審判活?dòng)中，堅(jiān)持罪刑法定原則，“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”。 具體來看，就是要重點(diǎn)把握下列問題：第一，準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)基本特征。 實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)“打早打小”，不能孤立地看待黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)基本特征，要按照《刑法》 第294 條關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成要件的規(guī)定定罪處罰。第二，準(zhǔn)確打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”。 黑社會(huì)性質(zhì)組織中“組織、領(lǐng)導(dǎo)者”作為首要分子，是特殊主犯，是主犯中的主犯。對(duì)于“組織、領(lǐng)導(dǎo)者”，結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，按照《刑法》規(guī)定的“集團(tuán)所犯的全部罪行”嚴(yán)厲打擊。但是，需要注意，是按“集團(tuán)”所犯的全部罪行處罰，不是按“全體成員”所犯的全部罪行處罰。第三，區(qū)別對(duì)待惡勢(shì)力與一般共同犯罪。認(rèn)定惡勢(shì)力以及惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)時(shí)，不應(yīng)只看“人數(shù)”“行為次數(shù)”和“罪名”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。 對(duì)于不符合惡勢(shì)力相關(guān)規(guī)定但符合一般共同犯罪的，按共同犯罪處理；對(duì)于符合單個(gè)犯罪的，按個(gè)罪處罰。 第四，準(zhǔn)確認(rèn)定涉黑涉惡行政違法與刑事犯罪。 對(duì)于不構(gòu)成犯罪的違法，要運(yùn)用行政治安等法律手段進(jìn)行打擊處理，及時(shí)、及早地將其打掉，以達(dá)到有效抑制和預(yù)防黑惡勢(shì)力犯罪和違法活動(dòng)的效果。 第五，嚴(yán)格把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間?！按蛟绱蛐　毙淌抡咧械摹霸纭笔侵高`法犯罪組織的形成時(shí)間，因此應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間。司法實(shí)踐中，要重點(diǎn)把握黑惡勢(shì)力犯罪組織，采儀式或者標(biāo)志性的行為活動(dòng)宣告組織成立的時(shí)間。 最后，對(duì)于惡勢(shì)力犯罪，無論從寬還是從嚴(yán)，都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，不能為了追求打擊效果，突破法律界限，既不能降格處理，也不能拔高認(rèn)定。[17]

（四）協(xié)同掃黑反腐

正是由于“保護(hù)傘”的存在，惡勢(shì)力漸漸發(fā)展壯大成為黑社會(huì)性質(zhì)組織， 使黑社會(huì)性質(zhì)組織坐大成勢(shì)、國(guó)家的法律和政策無法真正落實(shí)、黑惡勢(shì)力犯罪得不到有效打擊。案例研究表明，黑惡勢(shì)力往往尋求政治上的庇護(hù)，通過賄選買官、收買控制等方式尋求“保護(hù)傘”，“保護(hù)傘”通風(fēng)報(bào)信或包庇、縱容違法犯罪分子，使黑惡勢(shì)力有恃無恐。黑惡勢(shì)力長(zhǎng)期存在并且發(fā)展壯大，形成非法控制，在很大程度上與“保護(hù)傘”包庇、縱容存在密切關(guān)系，這使得刑法早期介入更加具有現(xiàn)實(shí)意義。解決上述問題，首先，明確刑法解釋。筆者認(rèn)為， 包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為應(yīng)從廣義上進(jìn)行解釋，即泛指行為人所進(jìn)行的一切保護(hù)、庇護(hù)以及掩護(hù)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為； 縱容行為指為犯罪嫌疑人玩忽職守， 放棄其職責(zé)范圍內(nèi)應(yīng)履行的查究或懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織的義務(wù)， 容忍或默許其從事違法犯罪活動(dòng)的行為。其次，發(fā)揮監(jiān)察委在公權(quán)力監(jiān)督中的作用。 實(shí)證研究表明，為黑惡勢(shì)力充當(dāng)“保護(hù)傘”的國(guó)家公職人員涉及的行為主要有：貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守等，而這恰好是《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》第11 條中規(guī)定的監(jiān)察事項(xiàng)的范圍。因此，要發(fā)揮好監(jiān)察委的調(diào)查權(quán)，強(qiáng)化對(duì)關(guān)鍵領(lǐng)域、部門的監(jiān)察監(jiān)督。堅(jiān)持“掃黑”與“反腐”協(xié)同推進(jìn)，阻斷其原始積累， 防止黑惡勢(shì)力在經(jīng)濟(jì)上的擴(kuò)張和政治上的滲透。

結(jié)語

刑法介入發(fā)揮著重要的作用， 但我們不能片面地認(rèn)為其可以根治黑惡勢(shì)力違法犯罪。 我國(guó)目前處于社會(huì)發(fā)展轉(zhuǎn)型的新時(shí)期， 正著力推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，不斷完善相關(guān)法律體系，并提倡社會(huì)多元治理。 預(yù)防黑惡勢(shì)力犯罪帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)樹立一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的理念，堅(jiān)守罪刑法定與刑法謙抑原則，運(yùn)用行政、刑法等多種手段強(qiáng)化綜合治理。 同時(shí)， 做好刑法與行政法的銜接，對(duì)于不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的，不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織； 不具備惡勢(shì)力以及惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的，不能勉強(qiáng)認(rèn)定為惡勢(shì)力及惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)，這才是規(guī)范掃黑除惡中刑法介入的應(yīng)有之義。 在這種背景下，刑法不應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)治理的最先手段，也不可能成為社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)治理的最優(yōu)手段。 黑除惡進(jìn)程中刑法介入掃適當(dāng)?shù)卦缙诨?，并不違法謙抑性原則，但是若一味堅(jiān)持功利主義的傾向，則會(huì)適得其反。刑法確實(shí)能控制風(fēng)險(xiǎn)帶來安全，但是應(yīng)當(dāng)注意其限度，一方面重視風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪控制的必要性， 另一方面要充分認(rèn)識(shí)到“風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)危險(xiǎn)的概念”，不可介入過度。