合同法減價(jià)制度再建構(gòu)

范有為

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

《合同法》賦予了在瑕疵履行情形下受損方的減價(jià)權(quán)，但這項(xiàng)制度被學(xué)界認(rèn)為制定的比較粗糙，在適用上爭(zhēng)議較大。 就民法典草案正在修撰的背景下，許多學(xué)者提出應(yīng)對(duì)本條進(jìn)行修繕。 在莫衷一是的討論氛圍里，不少問題的爭(zhēng)議仍然普遍存在，如減價(jià)權(quán)的性質(zhì)之爭(zhēng)，減價(jià)適用的條件，減價(jià)是否適用于權(quán)利瑕疵，瑕疵是否要達(dá)到相當(dāng)程度才可適用減價(jià)，減價(jià)價(jià)額的計(jì)算，減價(jià)與損害賠償是否可以并行適用，法院、仲裁機(jī)關(guān)是否可以依職權(quán)替當(dāng)事人主張減價(jià)等。本文以買賣合同之視角展開，試圖對(duì)減價(jià)制度進(jìn)行梳理與探析，并對(duì)于以上存有的幾大爭(zhēng)議之處的解決與制度建構(gòu)，給出幾點(diǎn)見解。

一、減價(jià)的性質(zhì)構(gòu)造

減價(jià)權(quán)在我國(guó)現(xiàn)行法見于《合同法》第111 條與《買賣合同解釋》第23 條，①《中華人民共和國(guó)合同法》第111 條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61 條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任”。 《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23 條規(guī)定:“標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第111 條的規(guī)定要求減少價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值計(jì)算差價(jià)的，人民法院應(yīng)予支持。 價(jià)款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價(jià)后多出部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。 ”但只進(jìn)行了簡(jiǎn)單界定與區(qū)分，對(duì)于減價(jià)的法律性質(zhì)與具體適用，則未作詳盡規(guī)定。減價(jià)責(zé)任作為瑕疵擔(dān)保責(zé)任的一種，首先在瑕疵擔(dān)保責(zé)任產(chǎn)生和發(fā)酵的過程中逐漸得以運(yùn)用。 羅馬法時(shí)期， 涉及奴隸和貨物的買賣中時(shí)有發(fā)生關(guān)于交易品質(zhì)量產(chǎn)生的合同爭(zhēng)議，在這種情況下，市政官為了平衡交易雙方， 通過創(chuàng)設(shè)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的方式進(jìn)行裁判。[1]換言之，基于交易遵循物有所值、按質(zhì)論價(jià)的精神， 非違約方有權(quán)在貨物受有瑕疵的情形要求對(duì)方減免一定的價(jià)款。 在那個(gè)權(quán)利還沒有被擬制為法律客體的時(shí)代， 這項(xiàng)規(guī)則只有在發(fā)生的是物之瑕疵時(shí)才能被適用。隨著時(shí)代的更迭，繼受于羅馬法的大陸法系的不少國(guó)家， 認(rèn)為對(duì)于權(quán)利瑕疵也可適用減價(jià)。[2]我國(guó)學(xué)界主要是結(jié)合《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 與德國(guó)等大陸法系的相關(guān)研究來構(gòu)造我國(guó)的減價(jià)法律體系。由于《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 的減價(jià)條款中只討論了標(biāo)的物為貨物的情況，②《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）第50 條規(guī)定：“如果貨物不符合同，不論價(jià)款是否已付，買方都可以減低價(jià)格，減價(jià)按實(shí)際交付的貨物在交貨時(shí)的價(jià)值與符合合同的貨物在當(dāng)時(shí)的價(jià)值兩者之間的比例計(jì)算”。而我國(guó)的《合同法》參照《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定創(chuàng)設(shè)而成，因此，許多學(xué)者結(jié)合《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 的規(guī)定認(rèn)為我國(guó)的減價(jià)權(quán)應(yīng)當(dāng)排除在權(quán)利瑕疵時(shí)的適用。[3]

對(duì)于減價(jià)權(quán)的法律性質(zhì)，有請(qǐng)求權(quán)說與形成權(quán)說兩種觀點(diǎn)。我國(guó)合同法學(xué)界的兩大巨擘崔建遠(yuǎn)和韓世遠(yuǎn)，分別持請(qǐng)求權(quán)觀和形成權(quán)觀。[4]若減價(jià)權(quán)為請(qǐng)求權(quán)， 則其仍需要合同相對(duì)人的意思才可生效。若減價(jià)權(quán)為形成權(quán)， 則其無(wú)需合同另一方同意，基于行為人單方意思表示即可生效。德國(guó)舊民法對(duì)于減價(jià)請(qǐng)求權(quán)定性為請(qǐng)求權(quán)，但爭(zhēng)議不絕于耳。 2001年，德國(guó)《債務(wù)法現(xiàn)代化法》將其定義修改為形成權(quán)并作了全新的詮釋。日本法則一直視減價(jià)請(qǐng)求權(quán)為形成權(quán)。①《日本民法典》第563 條規(guī)定：“因買賣標(biāo)的的權(quán)利之一屬于他人，出賣人不能將之轉(zhuǎn)移于買受人時(shí)，買受人可以請(qǐng)求按不足部分的比例，減少價(jià)金。 第565 條規(guī)定，指示了數(shù)量的買賣標(biāo)的物，其物不足或其物的一部于契約訂立當(dāng)時(shí)已滅失，而買受人不知起不足或滅失時(shí)，準(zhǔn)用前二條的規(guī)定。 ”

最高人民法院曾認(rèn)為， 在我國(guó)沒有減價(jià)除斥期間的前提下， 減價(jià)權(quán)的性質(zhì)之爭(zhēng)并不影響減價(jià)具體實(shí)施的程序和結(jié)果。[5]實(shí)際上請(qǐng)求權(quán)亦或是形成權(quán)，并不僅是學(xué)術(shù)之爭(zhēng)， 同樣會(huì)對(duì)法律適用產(chǎn)生巨大的影響。 當(dāng)減價(jià)權(quán)為形成權(quán)時(shí)， 如以買賣合同而為構(gòu)造，買受人在發(fā)生物之瑕疵情形，通過主張減價(jià)則可以使合同關(guān)于價(jià)款的約定發(fā)生變動(dòng)， 但是約定后的價(jià)格并不一定是買受人即時(shí)所主張的價(jià)格， 其主張減價(jià)只是產(chǎn)生一個(gè)變動(dòng)的法律關(guān)系， 但價(jià)格的確定則需要受到“按質(zhì)論價(jià)”原則的束縛。 若出賣人同意買受人的價(jià)格， 則根據(jù)當(dāng)事人的約定優(yōu)先于法律規(guī)定的原則，減價(jià)的價(jià)額得以確定，若出賣人并不同意買受人主張的價(jià)格，則根據(jù)“按質(zhì)論價(jià)”的精神確定最終的價(jià)額。由于我國(guó)并未在實(shí)體法上規(guī)定“按質(zhì)論價(jià)”原則，可以合同法原則中的誠(chéng)實(shí)信用原則類推適用， 買賣合同雙方均負(fù)有使自己的對(duì)待給付符合先前承諾的義務(wù)， 即羅馬法時(shí)期繼受至今的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。減價(jià)程序的具體展開，也同時(shí)是買賣雙方履行自身先行承諾的延續(xù)。

從減價(jià)權(quán)為形成權(quán)時(shí)的程序運(yùn)用可以看出，減價(jià)權(quán)作為形成權(quán)時(shí)有利于突出保護(hù)買受人的利益，也同時(shí)一定程度有助于節(jié)省司法資源。 德國(guó)舊民法將減價(jià)權(quán)設(shè)定為請(qǐng)求權(quán)（契約）在實(shí)務(wù)中有賴于債務(wù)人的同意，顯得過于繁冗，不夠?qū)嵱?。②舊《德國(guó)民法典》第465 條規(guī)定：“當(dāng)出賣人經(jīng)買受人要求而做出同意的表示之時(shí)，解約或者減價(jià)即可實(shí)現(xiàn)。 ”正因此，“回復(fù)說”便應(yīng)運(yùn)而生，主張?jiān)谥鲝垳p價(jià)的同時(shí)，已經(jīng)產(chǎn)生出一個(gè)前置的形成權(quán)。[2]德國(guó)聯(lián)邦政府在2001 年出臺(tái)《債務(wù)法現(xiàn)代化法》時(shí)，同時(shí)公布了關(guān)于《債務(wù)法現(xiàn)代化法》草案的立法理由書，其中對(duì)減價(jià)權(quán)性質(zhì)變更的說明為:“將減價(jià)作為一種形成權(quán)， 即能避開舊法第465 條的問題。 在這點(diǎn)上所采取的向解除權(quán)的同化是合理的?！边@樣的解釋與我國(guó)不少學(xué)者的觀點(diǎn)是不謀而合的。但另一方面，減價(jià)權(quán)作為形成權(quán)的法理邏輯則有賴于進(jìn)一步的修正與改進(jìn)。 為了使得減價(jià)權(quán)作為形成權(quán)不違背一般人的生活觀念， 韓世遠(yuǎn)提出應(yīng)對(duì)減價(jià)的過程與結(jié)果進(jìn)行區(qū)分， 減價(jià)的過程為形成權(quán)，減價(jià)的結(jié)果為請(qǐng)求權(quán)。 崔建遠(yuǎn)則認(rèn)為，若作如此區(qū)分， 則實(shí)際上減價(jià)的結(jié)果已經(jīng)使得違約責(zé)任消滅， 其本身若與減價(jià)的過程又組合而構(gòu)成減價(jià)制度的邏輯，是不合理的。因?yàn)闇p價(jià)權(quán)作為形成權(quán)行使的結(jié)果，直接導(dǎo)致了貨款已經(jīng)減完，實(shí)際上便無(wú)請(qǐng)求權(quán)行使的余地，亦無(wú)違約責(zé)任存在的空間。 同時(shí)，崔建遠(yuǎn)提出，按照我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范，形成權(quán)適用除斥期間的規(guī)定， 請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定， 查閱《合同法》對(duì)于形成權(quán)除斥期間的規(guī)定，如撤銷權(quán)的除斥期間，時(shí)間上短于同樣情形下請(qǐng)求權(quán)的適用。因此， 形成權(quán)的主張也不見得更加體現(xiàn)出對(duì)買受人的利益保護(hù)。[7]這些質(zhì)疑的背后，也同樣可以看出形成權(quán)說在邏輯證成上仍然存在不少問題。

盡管爭(zhēng)議猶在，筆者仍然贊同形成權(quán)說。比較同一法條的其他幾種救濟(jì)途徑的適用，修理、更換、重做乃繼續(xù)履行的適用。而對(duì)于退貨則有不同理解，其一為退回更換，其二為拒絕受領(lǐng)權(quán)的適用，實(shí)質(zhì)在債務(wù)人重新履行時(shí)仍然為退回更換。 其三為解除權(quán)的適用。 若退貨具有終局式的意味， 則為解除權(quán)的適用。解除權(quán)作為形成權(quán)的一種，當(dāng)退貨作為一項(xiàng)形成權(quán)，而減價(jià)權(quán)為請(qǐng)求權(quán)時(shí)，在適用上減價(jià)權(quán)的適用成本比退貨的成本還要更高?；谄跫s嚴(yán)守的原則，立法者對(duì)合同解除作出了嚴(yán)格的條件限制。 減價(jià)權(quán)實(shí)際上和情勢(shì)變更的效果相接近， 因此被許多學(xué)者認(rèn)為具有合同變更的性質(zhì)。當(dāng)減價(jià)權(quán)為請(qǐng)求權(quán)時(shí)，其適用的成本要大于解除權(quán)。若為出賣人不同意減價(jià)，則只有其他救濟(jì)途徑之適用， 從救濟(jì)方式的體系組合上看，似有不妥之處。 因此在筆者看來，減價(jià)權(quán)作為形成權(quán)， 無(wú)論是從保護(hù)買受人利益還是合同法救濟(jì)的體系協(xié)調(diào)上看，都要更加合理。

二、減價(jià)權(quán)的構(gòu)成要件

（一）質(zhì)量不符合約定

根據(jù)《合同法》第111 條的規(guī)定，需達(dá)到質(zhì)量不符合約定時(shí)可滿足適用減價(jià)的條件。 但就如何質(zhì)量不達(dá)約定，可以適用該條的客體有哪些，并無(wú)更加詳盡的解釋。

減價(jià)的權(quán)利客體是否涵蓋了權(quán)利瑕疵， 前文已言，將權(quán)利瑕疵排除出減價(jià)的適用，這一立場(chǎng)基本被大陸法系立法長(zhǎng)期維持著， 但如今無(wú)論是日本民法典還是德國(guó)民法典都認(rèn)可了就權(quán)利瑕疵情形下買受人同樣可以適用減價(jià)權(quán)。在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第50 條中，只規(guī)定對(duì)于標(biāo)的物有適用減價(jià)權(quán)，對(duì)于權(quán)利瑕疵是否可以適用，大部分人認(rèn)為從反面解釋可以得出否認(rèn)的結(jié)論，“對(duì)于公約來說， 減價(jià)之救濟(jì)僅于貨物與合同不符之情形適用， 這是公約的一個(gè)技術(shù)型概念， 它僅涵蓋第35 條和36 條所規(guī)定的情形， 而排除了貨物中有第三人的權(quán)利或請(qǐng)求的情形。 ”但有學(xué)者亦通過解釋認(rèn)為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 也同樣適用于發(fā)生權(quán)利瑕疵的情形。 我國(guó)《合同法》以《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》為藍(lán)本，分則中的買賣合同一章亦如此，均以物作為構(gòu)建合同關(guān)系的參照標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國(guó)作為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的締約國(guó)，在法律適用上應(yīng)當(dāng)與其保持一致， 即僅就物之瑕疵享有瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[7]

筆者認(rèn)為，權(quán)利瑕疵也同樣有減價(jià)適用之必要。首先，從必要性看，物之瑕疵和權(quán)利瑕疵都需要得到法律保護(hù)。對(duì)于買受人而言，無(wú)論是物之瑕疵還是權(quán)利瑕疵都同等的有使其基于合同受領(lǐng)之物存有功效上的障礙之虞。 如買受人購(gòu)買一只純種犬參加犬只選美比賽時(shí)， 合同約定出賣人同時(shí)須給付該犬的純種憑證，此項(xiàng)義務(wù)作為一項(xiàng)從給付義務(wù)，買受人同樣可以訴請(qǐng)履行。若出賣人無(wú)法對(duì)此履行給付，則無(wú)從證明該狗的純種屬性， 對(duì)于買受人在享有其買受物的完全權(quán)益上存有的障礙， 與該犬只本身便并不一定為純種相比，并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。對(duì)于物之瑕疵則可以適用減價(jià)，對(duì)權(quán)利瑕疵則不行，這是機(jī)械的從原因進(jìn)路的角度思考的思維。

其次， 排除適用不符合減價(jià)權(quán)的價(jià)值觀與生活觀念。 民法生活中，行為人締結(jié)合同關(guān)系，為了獲得對(duì)價(jià)愿意受到合同的拘束，乃出于各取所需的需要。就上文例子所言， 當(dāng)買受人無(wú)意解除合同并愿意受領(lǐng)該存有權(quán)利瑕疵的犬只時(shí)， 卻無(wú)法行使減價(jià)權(quán)要求出賣人減免一定的價(jià)款。這與減價(jià)權(quán)所秉持的“物有所值、按質(zhì)論價(jià)”之精神相違背，也很難與人們?cè)诮?jīng)濟(jì)生活中的觀感相一致。

再次，物之瑕疵與權(quán)利瑕疵在很多時(shí)候存在交叉的情形，在界定上也會(huì)徒增困難，在法律上將這兩種情況分出來做不同處理，意義不大。 [8]在德國(guó)新債法框架下，物之瑕疵與權(quán)利瑕疵在法律效果上并沒有本質(zhì)區(qū)別。[9]我國(guó)《合同法》第150 條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。 在通常情形下，第三人之權(quán)利若無(wú)法去除，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人可以行使解除權(quán)救濟(jì)權(quán)利。但條文在界定上僅將第三人主張為權(quán)利瑕疵之適用框架，稍顯狹窄，對(duì)于標(biāo)的物受有公法限制而有權(quán)利瑕疵時(shí)，效力如何，未盡討論。比較法上，德國(guó)、日本及臺(tái)灣裁判實(shí)務(wù)的立場(chǎng)是將標(biāo)的物所受公法上的使用限制作為一種物的瑕疵。我國(guó)的裁判立場(chǎng)也存有將其看作為物的瑕疵的情形。有學(xué)者提出通過使用效能的原因進(jìn)行判斷，根據(jù)標(biāo)的物權(quán)利行使之阻礙是出于物之本身原因，還是其背后附著權(quán)利限制之原因， 判斷屬于物之瑕疵還是權(quán)利瑕疵。[8]

實(shí)際上， 我國(guó)之所以如此大費(fèi)周章的界定物之瑕疵還是權(quán)利瑕疵， 是因?yàn)樗麄兎诌m用不同的法條（權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)在150 條，物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)在153 條），并且在111 條的適用條件的表述為“質(zhì)量不符合約定”，由文義解釋可得出權(quán)利瑕疵并不包含在內(nèi)的觀點(diǎn)。但在二者沒有本質(zhì)區(qū)別的情況下，人為的設(shè)置不同的構(gòu)造內(nèi)容， 并不符合救濟(jì)進(jìn)路的立法思維。因此，在立法上將權(quán)利瑕疵與物之瑕疵等而視之，也許會(huì)更加合理一點(diǎn)。

對(duì)于何種瑕疵程度才能適用減價(jià)上， 韓世遠(yuǎn)認(rèn)為不必要求達(dá)到相當(dāng)?shù)膰?yán)重程度。[1]684然而，以形成權(quán)為基礎(chǔ)展開， 買受人在權(quán)利的實(shí)施上需要受有一定的條件限制，否則其一旦啟動(dòng)減價(jià)，則則告形成新的法律關(guān)系，對(duì)出賣人則極其不利。 在生活領(lǐng)域中，常有標(biāo)的物存有輕微瑕疵的情形。 此時(shí)可以雙方的約定為基礎(chǔ)，若對(duì)于標(biāo)的物的品質(zhì)有著嚴(yán)苛的規(guī)定，便可以此為標(biāo)準(zhǔn)。在特殊情況下，交易人的約定也可能低于市場(chǎng)交易判斷， 如當(dāng)事人之間以低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格達(dá)成合意， 并同時(shí)約定所承受的對(duì)待給付的容忍程度較大。對(duì)于輕微的瑕疵，按照合同達(dá)成的合意判斷就無(wú)權(quán)主張減價(jià)。 若合同權(quán)利義務(wù)雙方并未約定， 則可以通常市場(chǎng)交易情形下標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)具有的品質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)。如在農(nóng)產(chǎn)品買賣中，常常會(huì)有一定產(chǎn)品的腐爛損耗，若此項(xiàng)損耗屬正常范圍內(nèi)，如比例相當(dāng)小，在交易習(xí)慣中這通常會(huì)為買賣雙方所接受。另外， 學(xué)界亦有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照法定解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建減價(jià)的條件限制。同為一項(xiàng)形成權(quán)的解除權(quán)，則在這樣的場(chǎng)合可以提供到一定的借鑒。如《德國(guó)民法典》第441 條之規(guī)定，買受人可以以對(duì)出賣人的意思表示減少買賣價(jià)款，以代替合同的解除。在這種情況下， 也可參照達(dá)成行使解除權(quán)所必備要件的條件去判斷是否達(dá)到了“一定的瑕疵程度。 ”

《合同法》第111 條所謂的質(zhì)量不符合約定，根據(jù)瑕疵的原因不同又可以做以下幾種區(qū)分， 數(shù)量瑕疵，種類瑕疵，債務(wù)人遲延與品質(zhì)瑕疵。 對(duì)于品質(zhì)瑕疵，蓋通過社會(huì)觀念可以進(jìn)行判斷。對(duì)于余下幾種特殊情形，分作討論。

對(duì)于數(shù)量瑕疵， 原則上可以債務(wù)人并未履行給付進(jìn)行處理，債務(wù)人仍然需要履行給付義務(wù)。但是在履行已屬不可能，且屬于不完全給付的情況下，則也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可數(shù)量瑕疵同樣屬于瑕疵， 從而滿足適用減價(jià)的條件。否則于債權(quán)人利益保護(hù)不利，也于債務(wù)人角度顯失公平。

對(duì)于種類不符， 可以債務(wù)人并未履行給付進(jìn)行處理，債務(wù)人于此時(shí)仍然有履行給付的義務(wù)。若給付已無(wú)意義或給付已屬不可能， 債權(quán)人可以行使解除權(quán)解除合同。若債權(quán)人愿意接受該種類不符之給付，可為達(dá)成新的合意，形成新的合同關(guān)系，依照新的合同所確立的對(duì)待給付義務(wù)確定價(jià)額， 對(duì)于已經(jīng)而為之的給付視為對(duì)新合同義務(wù)的履行， 也無(wú)需采用減價(jià)權(quán)的方式尋求救濟(jì)。

在發(fā)生債務(wù)人遲延的情形下， 一般情況認(rèn)為無(wú)減價(jià)權(quán)的適用， 因?yàn)榭梢酝ㄟ^其他的違約責(zé)任予以救濟(jì)，如損害賠償。在發(fā)生債務(wù)人遲延履行導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人也可以行使法定解除權(quán)，在扣除對(duì)待給付義務(wù)的價(jià)值之后， 可以以請(qǐng)求損害賠償替代原有履行。 在履行仍有意義卻使得給付品質(zhì)降低的情況下，若債權(quán)人愿意受領(lǐng)該給付，則在救濟(jì)上由債務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 若同時(shí)也賦予債權(quán)人在這種情況下的減價(jià)權(quán)， 則損害賠償責(zé)任與減價(jià)權(quán)在行使上會(huì)有什么區(qū)別？ 有賴后面討論到減價(jià)與損害賠償之關(guān)系時(shí)再行討論。

（二）買受人是否負(fù)有檢驗(yàn)通知義務(wù)

在德國(guó)法上，“買受人的異議通知” 構(gòu)成買受人行使瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)的前提。由于其規(guī)定在《德國(guó)商法典》中，對(duì)主體有明確的限制，因此該義務(wù)僅適用于商事合同。①《德國(guó)商法典》第377 條第1 款規(guī)定：“買賣對(duì)當(dāng)事人雙方均為商行為的，買受人應(yīng)在出賣人交付后不遲延的對(duì)商品進(jìn)行檢查，但以此舉一通常的營(yíng)業(yè)為可能為限，并在出現(xiàn)瑕疵時(shí)，不遲延地向出賣人進(jìn)行通知。 ”不過，有觀點(diǎn)認(rèn)為其也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張適用于合同之領(lǐng)域。[10]根據(jù)我國(guó)《合同法》157 和158 條的規(guī)定， 在買賣合同中買受人負(fù)有檢驗(yàn)通知義務(wù)，第174 條規(guī)定，法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。因此，從文義解釋與體系解釋可以得出， 在任何合同關(guān)系下，合同權(quán)利義務(wù)雙方都負(fù)有檢驗(yàn)通知義務(wù)。由于減價(jià)權(quán)系形成權(quán)，受有除斥期間的限制，故檢驗(yàn)通知義務(wù)須在除斥期間之內(nèi)完成。因此，此項(xiàng)義務(wù)作為一項(xiàng)不真正義務(wù)，也同時(shí)是減價(jià)權(quán)的一項(xiàng)前置性條件。[2]若債權(quán)人明知瑕疵的存在并表示接受認(rèn)可， 卻在事后主張減價(jià)權(quán)的適用，有違誠(chéng)實(shí)信用原則之嫌，應(yīng)當(dāng)排除其減價(jià)權(quán)的適用。 若債權(quán)人于事后知道瑕疵的存在而遲遲不通知，不僅涉及除斥期間的問題，也同樣使得債務(wù)人有可能無(wú)法及時(shí)補(bǔ)正履行， 所產(chǎn)生的利益不平衡之風(fēng)險(xiǎn)， 依誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。

（三）是否已經(jīng)用盡其他救濟(jì)

在《合同法》111 條的法條構(gòu)造下，減價(jià)被放置在稍微靠后的順位， 這是否意味著與前述修理、更換、重做之間存在先后適用的順位？減價(jià)權(quán)作為一項(xiàng)基于單方意思表示即可啟動(dòng)的權(quán)利， 若徑行由債權(quán)人之意思得以適用， 這樣在民法生活中受到變更的合同數(shù)量將大大增加，并不利于合同嚴(yán)守原則。若債務(wù)人能夠提供適格履行，對(duì)先前的瑕疵予以消除，則應(yīng)當(dāng)予以支持。從另一個(gè)角度看，這也同時(shí)是對(duì)債務(wù)人的保護(hù)， 債務(wù)人再行履行的愿景不至于因債權(quán)人行減價(jià)而阻卻。 這在學(xué)理上稱之為債務(wù)人救治權(quán)優(yōu)先原則。 債務(wù)人救治權(quán)優(yōu)先原則并未在我國(guó)實(shí)體法上明確規(guī)定， 但可以以合同法誠(chéng)實(shí)信用原則推導(dǎo)而得出。[1]687并以前述合同嚴(yán)守原則，通過債務(wù)人以修理、更換、重做的方式，維系原有合同狀態(tài)的穩(wěn)定，讓合同之債通過履行得以“壽終正寢。 ”相對(duì)于行使減價(jià)權(quán)還可能在債權(quán)人與債務(wù)人之間產(chǎn)生價(jià)額認(rèn)定上的爭(zhēng)議，要更加便利與穩(wěn)定。 因此，當(dāng)出現(xiàn)債權(quán)人意欲行使減價(jià)權(quán)而債務(wù)人愿意對(duì)給付予以補(bǔ)正， 原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，以債務(wù)人主張為優(yōu)先，從而阻卻債權(quán)人減價(jià)權(quán)的行使。

但是，若《合同法》111 條規(guī)定的幾項(xiàng)救濟(jì)方式均不能恢復(fù)履行的適格，或履行的成本過于高昂，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的履行不能， 則此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)用盡所有救濟(jì)。債權(quán)人可以選擇解除合同，也可以通過行使減價(jià)權(quán)， 在表示愿意受領(lǐng)債務(wù)人給付的同時(shí)要求減免一定的價(jià)款，以實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)上的平衡。

三、減價(jià)在適用上的諸多問題

在實(shí)務(wù)中當(dāng)債權(quán)人決定適用減價(jià)權(quán)時(shí)， 還會(huì)觸及到減價(jià)的計(jì)算問題， 包括計(jì)算方式的選擇與歸入計(jì)算時(shí)間的準(zhǔn)據(jù)。 減價(jià)與損害賠償在價(jià)款上的區(qū)別可能會(huì)影響到債權(quán)人的選擇。 同時(shí)，法院、仲裁機(jī)關(guān)是否有權(quán)依職權(quán)通過減價(jià)此方式來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，同樣值得討論。

（一）減價(jià)的計(jì)算問題

對(duì)于減價(jià)的價(jià)額計(jì)算， 學(xué)界有差額式和比例式兩種論價(jià)方式。[11]差額式，即以買賣合同的價(jià)格和有瑕疵之物的實(shí)際價(jià)值的差額來計(jì)算并確定應(yīng)減價(jià)的數(shù)額。比例式，則通過按照實(shí)際履行價(jià)值與約定履行價(jià)值的比例計(jì)算買方應(yīng)付價(jià)格。 我國(guó)《買賣合同解釋》第23 條第二款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際交付的標(biāo)的物在交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值與符合約定的標(biāo)的物在交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值兩者之間的比例計(jì)算減價(jià)。在價(jià)額的計(jì)算上采差額說的觀點(diǎn)。據(jù)最高院解釋，相比于比例說，差額說在適用上要更加靈活與方便，方便各級(jí)法院依照推行。[2]但司法實(shí)務(wù)也同樣有以比例說為裁判的案例。

兩種路徑的選擇在實(shí)體法上的效果不同， 舉一買賣合同例說明，設(shè)某物市價(jià)為100 元，有瑕疵價(jià)格80 元，合同雙方合意價(jià)格為120 元。 若依照差額說的觀點(diǎn)，該物的減價(jià)價(jià)格為100-80=20 元，依照比例說的觀點(diǎn)時(shí)， 該物的減價(jià)價(jià)格為120-（80/100X120）=24 元。 如設(shè)某物市價(jià)為1000 元，有瑕疵價(jià)格200 元，雙方合意價(jià)格為1500 元。 若依照差額說的觀點(diǎn)，該物的減價(jià)價(jià)格為1000-200=800 元，依照比例說的觀點(diǎn)時(shí)，該物的減價(jià)價(jià)格為1500-（200/1000X1500）=1200 元。 可見將標(biāo)的物的價(jià)格差距拉大，區(qū)別就非常大了。 依照比例說的觀點(diǎn)，之所以通過有瑕疵與無(wú)瑕疵的比例去進(jìn)行扣除， 目的是為了尊重當(dāng)事人之間的意思自治。 即價(jià)格的扣除也必須以當(dāng)事人之間的合意作為準(zhǔn)據(jù)基礎(chǔ)。 設(shè)某物合意價(jià)格為X， 該X 也同樣被納入到減價(jià)計(jì)算公式中，成為判斷減價(jià)額度的一個(gè)重要標(biāo)尺與工具。 在這樣的情況下，該物因有瑕疵導(dǎo)致的價(jià)值的減損，是以合意價(jià)格為基礎(chǔ)下的比例減損。 這樣的計(jì)算方式要較差額說更加能夠貼近雙方達(dá)成的合意， 也更加有利于在債權(quán)人和債務(wù)人之間實(shí)現(xiàn)平衡，即實(shí)現(xiàn)所謂的“按質(zhì)論價(jià)”。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，這樣的計(jì)算方式會(huì)顯得比較冗長(zhǎng)，實(shí)例中可以證明，有瑕疵價(jià)格與無(wú)瑕疵價(jià)格在差額說中也同樣需要去判斷與認(rèn)定， 其所需要的準(zhǔn)備工作與比例說并無(wú)二致， 并不存在后者計(jì)算上有更多困難的說法。

對(duì)于減價(jià)客體價(jià)額的準(zhǔn)據(jù)時(shí)間節(jié)點(diǎn)， 也有締約時(shí)和交付時(shí)兩種準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)， 德國(guó)民法典采締約時(shí)的觀點(diǎn)，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 采交付時(shí)的觀點(diǎn)。 從《買賣合同解釋》第23 條可以看出，我國(guó)采交付時(shí)的準(zhǔn)據(jù)點(diǎn)，這與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定保持了一致，也受到不少學(xué)者的認(rèn)可。[1]691在無(wú)瑕疵價(jià)格的準(zhǔn)據(jù)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的認(rèn)定上，我國(guó)與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》采交付時(shí)的時(shí)間點(diǎn)，這與以締約時(shí)作為準(zhǔn)據(jù)點(diǎn)會(huì)有何種區(qū)別？ 在筆者看來，最大的區(qū)別在于形成的價(jià)格是否符更加靠近當(dāng)事人雙方達(dá)成的合意。 在買賣合同中，若合同雙方達(dá)成對(duì)于某物的買賣合意，則雙方的給付義務(wù)便就此確定，價(jià)格也就隨之確定下來。 外界價(jià)值額度的變換原則上并不會(huì)影響買賣雙方先前達(dá)成的價(jià)格合意。 而這項(xiàng)價(jià)格合意， 又是基設(shè)雙方在達(dá)成締約關(guān)系時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境背景決定的。 因此，若要在存有瑕疵的情形下恢復(fù)當(dāng)事人之間的利益平衡， 也需要回溯到雙方達(dá)成合意基礎(chǔ)的整個(gè)市場(chǎng)背景環(huán)境中去考慮。 另一方面，若以交付時(shí)點(diǎn)作為減價(jià)的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，有瑕疵的給付和無(wú)瑕疵的給付在訂約與交付之間時(shí)期所發(fā)生價(jià)值的變動(dòng)，有可能會(huì)對(duì)債權(quán)人的利益產(chǎn)生重大影響。[12]當(dāng)下市場(chǎng)環(huán)境變幻莫測(cè)，隨著生產(chǎn)力水平的提高與競(jìng)爭(zhēng)的加劇， 不少高端耐用品的價(jià)格下跌的速度較快，若締約與交付的相隔較長(zhǎng)的一段時(shí)間，所形成的減價(jià)額度可能會(huì)既不符合雙方締約時(shí)的合意， 也不符合當(dāng)事人實(shí)際期待得到的利益。 因此，筆者認(rèn)為以締約時(shí)作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)會(huì)更加符合合同本旨。

（二）減價(jià)與損害賠償

減價(jià)與損害賠償屬于兩種制度體系下的內(nèi)容，減價(jià)在我國(guó)作為一項(xiàng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任， 按照統(tǒng)合說的觀點(diǎn)，屬于違約責(zé)任的一種，不以過錯(cuò)為要件，也同樣排除發(fā)生不可抗力時(shí)對(duì)責(zé)任的排除。 損害賠償作為一項(xiàng)違約救濟(jì)手段，受到不可抗力的束縛。①《中華人民共和國(guó)合同法》第117 條第1 款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。 ”減價(jià)以追求按質(zhì)論價(jià)為目的， 體現(xiàn)的是合同公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則， 損害賠償以填補(bǔ)受損方損害為制度追求。[13]

無(wú)論是差額式還是比例式，減價(jià)都在追求實(shí)現(xiàn)適格履行與不適履行之間的平衡。損害賠償則采完全賠償為原則，以賠償一切損失為基準(zhǔn)展開，與履行利益有因果關(guān)系的一切損害，都須賠償。[1]631另一方面，損害賠償也受到可預(yù)見性、與有過失、損益相抵等原則的束縛。 最后，減價(jià)權(quán)作為一項(xiàng)形成權(quán)適用除斥期間，而損害賠償作為一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效。[14]

在適用上，由于同為違約責(zé)任產(chǎn)生的義務(wù)，減價(jià)權(quán)的適用會(huì)與損害賠償發(fā)生競(jìng)合的情形。 在這種情況下，原則上應(yīng)當(dāng)排除兩項(xiàng)制度的同時(shí)適用，否則債權(quán)人因債務(wù)人的違約獲得兩項(xiàng)利益， 無(wú)論是從減價(jià)制度追求的利益衡平， 還是從損害賠償制度追求的填補(bǔ)損害的制度價(jià)值上看，都不符合。因此債權(quán)人只得根據(jù)自己的情況與需要選擇適用。 但是在特殊情況下，如瑕疵履行導(dǎo)致債權(quán)人固有利益的損害，仍然有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！稓W洲民法典草案》III.-3:601：right to reduce price 中的第3 款，就做出了上述規(guī)定①《DCFR》III.-3:601：right to reduce price （3）：A creditor who reduces the price cannot also recover damages for the loss thereby compensated but remains entitled to damages for any further loss suffered.。

在發(fā)生債務(wù)人遲延導(dǎo)致標(biāo)的物品質(zhì)下降或是使用效能下降時(shí)，債權(quán)人因救濟(jì)途徑的選擇不同，可能會(huì)催生出不同的法律關(guān)系。 對(duì)于債權(quán)人選擇解除合同而為的法律救濟(jì)，上文已有提及。債權(quán)人亦可通過《合同法》第112 條主張損害賠償。 若債務(wù)人遲延系不可抗力導(dǎo)致，則排除損害賠償?shù)倪m用。于此時(shí)債權(quán)人只得通過行使減價(jià)權(quán)以求恢復(fù)合同的衡平關(guān)系。若債務(wù)人遲延系一般原因所致， 在可供選擇適用的情況下， 由于損害賠償?shù)挠?jì)算會(huì)受到準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)的影響，已知損害賠償以履行時(shí)作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，這樣分別以減價(jià)與損害賠償計(jì)算時(shí)所得的結(jié)果將會(huì)大相徑庭。 此亦為當(dāng)事人需要考慮的范疇。

另外，合同雙方有可能設(shè)置了違約金條款。[15]若違約金條款為約定強(qiáng)制適用，則按約定，無(wú)減價(jià)適用情事。若為選擇適用，債權(quán)人可根據(jù)自己的需要進(jìn)行選擇。[10]由于違約金分為懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金，懲罰性違約金的目的在于懲治而不在于填補(bǔ)，因此在違約金性質(zhì)為懲罰性違約金的情況下， 法律并不否認(rèn)債權(quán)人仍然有權(quán)主張減價(jià)。

（三）法院、仲裁機(jī)關(guān)是否可以依職權(quán)減價(jià)

若債權(quán)人主張合同解除而債務(wù)人主張繼續(xù)履行， 而履行的費(fèi)用過高使得債務(wù)人陷入經(jīng)濟(jì)上履行不能時(shí)，法院、仲裁機(jī)關(guān)是否有權(quán)依職權(quán)替?zhèn)鶛?quán)人作出主張減價(jià)之意思表示從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)人債務(wù)人之間利益的衡平？

出于對(duì)意思自治的維護(hù)，原則上法院、仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能保持克制， 不恣意侵犯當(dāng)事人意思自治的邊界。 減價(jià)權(quán)的啟動(dòng)有賴債權(quán)人基向債務(wù)人發(fā)出意欲減價(jià)的意思表示，法院、仲裁機(jī)關(guān)不能在當(dāng)事人還未有此項(xiàng)主張時(shí)替代當(dāng)事人作出此意思表示。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，若法院認(rèn)為合同解除于法無(wú)據(jù)，則債權(quán)人可能因“一事不再理”而無(wú)權(quán)再尋其他救濟(jì)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法院、仲裁機(jī)關(guān)職權(quán)行為的可行性。據(jù)此判斷法院、 仲裁機(jī)關(guān)有權(quán)在當(dāng)事雙方主張均不適格時(shí)可依職權(quán)替?zhèn)鶛?quán)人作出減價(jià)之意思。[8]

然而，減價(jià)權(quán)作為一項(xiàng)形成權(quán)，本就與解除權(quán)構(gòu)成選擇適用之關(guān)系。 當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意愿選擇法律救濟(jì)的途徑，應(yīng)屬當(dāng)事人自甘風(fēng)險(xiǎn)之領(lǐng)域，不應(yīng)當(dāng)以裁判者視角自居而構(gòu)建當(dāng)事人之間的利益衡平。另一方面，當(dāng)事人也不見得會(huì)陷入無(wú)從尋求其他救濟(jì)的可能。在司法實(shí)務(wù)中，法院通常會(huì)在辯論終結(jié)前通過實(shí)施釋明權(quán)向當(dāng)事人闡明其有享有變更訴請(qǐng)的權(quán)利，若當(dāng)事人不愿意變更訴請(qǐng)，其將基于自己的主張承擔(dān)相應(yīng)的訴訟后果， 自不待言。 從上述理由看，上述觀點(diǎn)是值得商榷的。

四、總結(jié)

本文以減價(jià)權(quán)之性質(zhì)為切入點(diǎn)， 審視減價(jià)在構(gòu)造上與適用上的諸多問題， 可以由此看出針對(duì)上述問題的法律漏洞仍然很多， 需要通過立法的完善規(guī)范減價(jià)制度的構(gòu)造和法律適用， 應(yīng)當(dāng)明確減價(jià)為形成權(quán)之權(quán)利性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)合同法救濟(jì)方式的體系協(xié)調(diào)，并通過制度層面的調(diào)整規(guī)范對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。

在減價(jià)的構(gòu)成上， 物之瑕疵和權(quán)利瑕疵有同等受到保護(hù)的必要，因此權(quán)利瑕疵同樣需適用減價(jià)。瑕疵的要求達(dá)到一定的程度， 原則上以當(dāng)事人約定為主，以客觀市場(chǎng)交易判斷為輔，數(shù)量不符包含在品質(zhì)不符合約定的認(rèn)定中， 而債務(wù)人遲延與種類不符則不包含在內(nèi)。

減價(jià)在適用上應(yīng)當(dāng)采比例式進(jìn)行計(jì)算， 瑕疵價(jià)格的確定以締約時(shí)為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)。 在損害賠償與減價(jià)權(quán)之適用關(guān)系上， 債權(quán)人可以根據(jù)自己的需要進(jìn)行選擇，但同時(shí)受到締約雙方約定的限制。基于維護(hù)意思自治，法院、仲裁機(jī)關(guān)不能依職權(quán)替當(dāng)事人作出減價(jià)的意思表示。