行政公益訴訟的裁判規(guī)則
——以行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”為視角

梅 艷

(宜昌市三峽壩區(qū)人民法院 行政庭， 湖北 宜昌 443000)

一、研究的緣起和樣本說明

2017年6月27日《行政訴訟法》的修訂，從立法上正式確立了由檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟制度，自此行政公益訴訟在全國范圍內(nèi)實(shí)施。

從試點(diǎn)開始，行政公益訴訟已成為行政法學(xué)研究的熱門課題?？v觀既有的學(xué)術(shù)研究，既有從理論上分析行政公益訴訟的客觀訴訟特征，也有從調(diào)研角度分析行政公益訴訟取得的成效及存在的問題，并從擴(kuò)大線索來源、明確檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位、完善訴前程序及敗訴追責(zé)等方面提出了構(gòu)建建議。這些研究對于豐富行政公益訴訟理論、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)乃至指導(dǎo)人民法院的行政審判活動都有現(xiàn)實(shí)意義。若將目光投向較具代表性的案件，會不難發(fā)現(xiàn)具有中國本土化特色的行政公益訴訟在近四年的運(yùn)行中，行政法官既沒有拘泥于行政訴訟法及司法解釋的規(guī)定，也沒有完全受制于行政法理論的束縛，而是通過個案積累能動地拓展了行政公益訴訟的受案范圍，生成了行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”的判斷基準(zhǔn)，完善了行政公益訴訟的裁判方式。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上選取了50個行政公益訴訟案例，加上最高人民法院兩次發(fā)布的14個行政公益訴訟典型案件，共74個案例。這些案例具有一定的代表性，是本文的基礎(chǔ)性研究資料。在案例分析和解讀相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，勾勒出了行政公益訴訟案件在當(dāng)下中國司法審查中的大致輪廓，進(jìn)而探討了行政公益訴訟的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)和判決方式的本土司法經(jīng)驗(yàn)。

《行政訴訟法》第72條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高解釋》)第24、25條明確了行政公益訴訟的6種裁判方式，即“準(zhǔn)予撤訴、判決確認(rèn)違法或者確認(rèn)無效、判決撤銷或者部分撤銷、判決履行法定職責(zé)、判決予以變更、判決駁回訴訟請求”。理論上，行政公益訴訟案件的判決類型與《行政訴訟法》規(guī)定的判決類型是一致的，但在實(shí)踐中，裁判文書樣本所反映的情況卻大有不同(如表1)。

表1 樣本判決方式、數(shù)量及占比表

檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的情形有兩種，即行政機(jī)關(guān)“違法行使職權(quán)”和“不依法履行職責(zé)”，因司法實(shí)踐中后者占比較重，本文以后者為研究對象。通過案例分析，法院裁判內(nèi)容主要是責(zé)令履行職責(zé)，其次是確認(rèn)不履行行為違法，比例最小的是駁回訴訟請求。以案例為基礎(chǔ)，筆者試圖對以下問題進(jìn)行分析：人民法院在具體案件中是如何判斷被告不依法履行職責(zé)的？人民法院的行動邏輯是否能夠上升為具有普適性的司法判斷基準(zhǔn)？人民法院在認(rèn)定被告構(gòu)成不履行職責(zé)之后又是通過何種裁判方式回應(yīng)行政公益訴訟起訴人的訴訟請求的？哪些方式既有助于維護(hù)國家和社會公共利益又能夠合理消除司法權(quán)僭越行政權(quán)的質(zhì)疑？行政公益訴訟試點(diǎn)兩年、施行兩年，研究并嘗試回答上述問題正當(dāng)其時。

二、行政公益訴訟的司法判斷基準(zhǔn)

《行政訴訟法》第25條對檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟作出了規(guī)定，但對于法院如何判斷“不依法履行職責(zé)”，現(xiàn)行法律和司法解釋中均缺乏具體的操作指引。從本文選取的案例來看，司法實(shí)務(wù)視野中的“不依法履行職責(zé)”就是指行政不作為的狀態(tài)。人民法院大體上已經(jīng)形成了“是否有監(jiān)管的職責(zé)——是否全面履行了監(jiān)管職責(zé)”的判斷基準(zhǔn)。

1.行政機(jī)關(guān)是否具有監(jiān)管職責(zé)

行政不作為是行政違法的一種狀態(tài)[1]，它是指違反作為義務(wù)，故如何導(dǎo)出作為義務(wù)實(shí)為行政不作為是否違法之判斷前提。關(guān)于作為義務(wù)的來源，在公益訴訟所涉的“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)”四個領(lǐng)域，可歸納為以下幾個方面：

第一，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

“職權(quán)法定”是現(xiàn)代行政法的基本原則，法律規(guī)定自然是行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)最重要的來源。從立法來看，除了法律規(guī)定直接設(shè)定的作為義務(wù)外，也有法律間接體現(xiàn)、行政法規(guī)以及規(guī)章以外的規(guī)范性文件設(shè)定的作為義務(wù)。如白城市洮北區(qū)人民檢察院訴白城市洮北區(qū)畜牧業(yè)管理局不履行法定職責(zé)案中，法院對被告的監(jiān)管職責(zé)作了比較完整的認(rèn)定：首先根據(jù)《草原法》第56條和《吉林省草原管理?xiàng)l例》第4條的規(guī)定，縣級以上人民政府的畜牧業(yè)行政部門為草原主管部門，負(fù)責(zé)草原法律、法規(guī)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查，被告作為草原行政主管部門應(yīng)當(dāng)對草原保護(hù)、建設(shè)和利用工作負(fù)有監(jiān)管職責(zé)；其次根據(jù)《吉林省草原管理?xiàng)l例》第25、39條的規(guī)定，被告有責(zé)任也有權(quán)力對破壞草原植被的行為進(jìn)行監(jiān)督、檢查和處罰；再次被告收到檢察機(jī)關(guān)的檢察建議后將案件移送至公安機(jī)關(guān)，但未責(zé)令違法行為人將破壞的草原恢復(fù)植被。據(jù)此，法院認(rèn)為被告對案涉破壞草原植被的行為具有監(jiān)管職責(zé)和處罰權(quán)力。

第二，來源于行政機(jī)關(guān)的先行行為。

行政機(jī)關(guān)不履行先行行為是指行政相對人前期獲得了行政許可，但對行政相對人后期破壞環(huán)境資源的行為，行政機(jī)關(guān)未履行法定監(jiān)管職責(zé)。如在吉林省敦化林區(qū)人民檢察院訴延邊朝鮮族自治州林業(yè)管理局案中，林業(yè)局批準(zhǔn)某公司臨時占用林地兩年，行政許可到期后，該公司仍將砂石堆放在林地上，林業(yè)局也未對恢復(fù)林地原狀進(jìn)行監(jiān)管。法院認(rèn)定“被告對其轄區(qū)內(nèi)的森林資源具有保護(hù)和監(jiān)管職責(zé)”，并“責(zé)令被告繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)，限期恢復(fù)林地原狀”。

第三，來源于切實(shí)保護(hù)公益的需要。

當(dāng)法律對行政機(jī)關(guān)職責(zé)規(guī)定不明確，但行政機(jī)關(guān)若積極作為可以挽回國家和社會公共利益的損失，行政機(jī)關(guān)不作為時，也可認(rèn)定為“不依法履行職責(zé)”。如在蕪湖市鏡湖區(qū)人民檢察院訴無為縣國土資源局案中，被告辯稱法律設(shè)定的職權(quán)是對合法采礦造成的環(huán)境破壞進(jìn)行監(jiān)管，而對本案中“盜采”行為導(dǎo)致的環(huán)境破壞沒有進(jìn)行強(qiáng)制處置的職權(quán)。法院根據(jù)《安徽省礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)條例》第2、3、13條的規(guī)定，認(rèn)為任何單位和個人因礦產(chǎn)資源開采活動造成礦山地質(zhì)環(huán)境破壞的，縣級以上國土資源局對治理恢復(fù)情況都負(fù)有監(jiān)督檢查職責(zé)，并認(rèn)定不論合法開采還是非法開采，只要對地質(zhì)環(huán)境造成了破壞，具有監(jiān)管職權(quán)的行政機(jī)關(guān)都有履行監(jiān)管職責(zé)的義務(wù)。該案突破了傳統(tǒng)行政法學(xué)說中對不履行職責(zé)的認(rèn)定范圍，在認(rèn)定“法定職責(zé)”時不局限于法律規(guī)定，而是依據(jù)法律原則和精神以切實(shí)保護(hù)公益為需要，能動地擴(kuò)展了行政公益訴訟的受案范圍。

2.行政機(jī)關(guān)是否全面履行了職責(zé)

一般而言，行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”包括拒絕履行、拖延履行和不完全履行。那么，法院在對行政機(jī)關(guān)是否全面履行職責(zé)的認(rèn)定采用何種審查標(biāo)準(zhǔn)和審查強(qiáng)度？

第一，法院裁判結(jié)果差異性。檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于各自立場對此存有不同的理解：檢察機(jī)關(guān)常以“雖履行了法定職責(zé)但未達(dá)到公共利益完全恢復(fù)的效果”提起訴訟；行政機(jī)關(guān)以“只要作出了履行監(jiān)管職責(zé)的行政行為就不應(yīng)認(rèn)定為不履職”進(jìn)行抗辯。以表2為例，皆因行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)而生，且被告都采取了相應(yīng)措施，但法院的裁判結(jié)果并不同。

表2 5件案例中法院對行政機(jī)關(guān)是否履職的審查要件

第二，行為標(biāo)準(zhǔn)加結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)合法性審查模式。在上述5個案例中，法院為了最大限度地維護(hù)公共利益，對行政機(jī)關(guān)“是否依法履行職責(zé)”采取了行為標(biāo)準(zhǔn)加結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)合法性審查模式，審查的強(qiáng)度要高于普通行政不作為案件，充分發(fā)揮了司法能動性。因此，法院判斷行政機(jī)關(guān)是否“履行了法定職責(zé)”的關(guān)鍵是結(jié)合行政行為本身和行為效果，從履行職責(zé)有無現(xiàn)實(shí)可能性和是否具有完整性、針對性等進(jìn)行綜合分析。首先，從行政行為本身來看，行政機(jī)關(guān)的履職行為越勤勉，司法審查的強(qiáng)度越輕[2]。具體到個案審查中，法院可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)是否及時采取履職措施、是否明確了履職期限、對行政相對人違法行為嚴(yán)重或影響重大的是否建立了長效處理機(jī)制、是否窮盡所有法定手段等因素來判斷行政機(jī)關(guān)的履職勤勉度。在表格所列的案例5中，對于持續(xù)發(fā)生的違法露天焚燒行為，林業(yè)部門只是將案件移交環(huán)保部門，顯然其履職勤勉度較弱，法院認(rèn)定其沒有“履行法定職責(zé)”。其次，從行為效果來看，行政機(jī)關(guān)履職的效果與保護(hù)公共利益的目標(biāo)越近，司法審查的強(qiáng)度越輕。法院要考量行政行為是否有效制止了行政相對人的違法行為，即危害狀態(tài)得到制止、危害后果得以消除。再次，對行政行為的審查應(yīng)以行為本身審查為主，以效果審查為輔，但也要兼顧兩者的適度平衡，不可偏廢。這是因?yàn)樾姓嬖V訟案件相較于普通行政訴訟案件有其特殊性，尤其是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)案件中大多涉及到植被恢復(fù)、土壤修復(fù)和污染治理等情形，只要行政機(jī)關(guān)主觀上有整改意愿并且采取了切實(shí)可行的措施，但因?yàn)闅夂驐l件、施工工期、生長周期等因素的影響不能在檢察建議回復(fù)期內(nèi)達(dá)到修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)的，法院不宜簡單認(rèn)定為“不依法履行職責(zé)”。如表格案例4，法院在審理中沒有將消除危害后果作為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的必備條件，法院認(rèn)為“被告主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上積極履行了職責(zé)，不存在不依法履行職責(zé)的行為”。

第三，未書面回復(fù)檢察建議不構(gòu)成“不依法履行職責(zé)”。值得注意的是表格案例4中檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求還包括確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不回復(fù)檢察建議的行為違法，法院駁回了檢察機(jī)關(guān)的該項(xiàng)訴訟請求。行政公益訴訟的目的是通過糾正行政違法行為，維護(hù)國家和社會公共利益?！秲筛呓忉尅芬?guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起2個月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院。”該規(guī)定關(guān)于“應(yīng)當(dāng)書面回復(fù)”的設(shè)計(jì)在于督促行政機(jī)關(guān)及時糾正違法行為和終結(jié)后續(xù)程序，節(jié)約司法資源。檢察建議僅具有監(jiān)督性質(zhì)，不具備剛性的法律效力和可逾期的在先效力，不屬于行政法的調(diào)整范圍[3]。因此，回復(fù)檢察建議與行政機(jī)關(guān)糾正違法行為沒有必然聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)未回復(fù)檢察建議的，不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的“不依法履行職責(zé)”?？梢?，正是通過這種行為標(biāo)準(zhǔn)、效果標(biāo)準(zhǔn)與行政公益訴訟目的相結(jié)合的個案判斷，才使行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”的具體表現(xiàn)形態(tài)豐富起來，進(jìn)而有效彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的空白。

三、行政公益訴訟判決形式的適用條件

行政公益訴訟的裁判涉及到司法獨(dú)立判斷的維護(hù)、行政機(jī)關(guān)裁量的尊重和檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的行使三個方面的價值維度。如上文所述，人民法院大體上適用了履行判決、確認(rèn)違法和駁回訴訟請求三種主要的判決形式。

1.履行判決的適用條件

履行判決是指人民法院經(jīng)過對行政公益訴訟案件的審查，確認(rèn)被告存在應(yīng)當(dāng)履行而不履行法定職責(zé)的行為，而作出判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行其法定職責(zé)的一種判決方式[4]?！缎姓V訟法》第72條只是履行判決的規(guī)范指引，其表述內(nèi)容模糊，缺乏履行程度的裁判基準(zhǔn)，這就需要我們明確履行判決的適用條件和內(nèi)容。筆者主張行政公益訴訟案件在履行判決中適用裁判時機(jī)成熟理論①[5]。

履行判決的關(guān)鍵問題就是法院對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的內(nèi)容如何確定。一旦處理不好，其結(jié)果會侵犯到行政機(jī)關(guān)的裁量自由[6]。從考察的案例來看，基于行政公益訴訟案件的復(fù)雜性和法官司法能動性程序的不同，使得履行判決的內(nèi)容尺度不統(tǒng)一，但歸納起來可以劃分為概括性判決和確定性判決。

第一，概括性判決。概括性判決屬于“答復(fù)判決”，是指法院對行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)只作出概括性要求，而不涉及履行的方式、效果和期限等。在本文選取的案件中，有鎮(zhèn)寧縣人民檢察院訴鎮(zhèn)寧縣國土局怠于追繳國有土地出讓金案、宜昌市三峽壩區(qū)人民檢察院訴高新區(qū)綜合執(zhí)法局不履行環(huán)境保護(hù)監(jiān)管案等35起案件②，判決內(nèi)容為“繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)”。概括性判決因其內(nèi)容過于模糊，使實(shí)現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)履行生效判決實(shí)行有效監(jiān)督成為棘手問題，也有可能導(dǎo)致“程序空轉(zhuǎn)”的問題，該判決方式一直受到學(xué)術(shù)界的詬病。但概括性判決的優(yōu)勢在于：一方面體現(xiàn)了司法權(quán)的謙抑性和司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)首次判斷權(quán)的尊重[7]。另一方面考慮了生效裁判既判力的范圍，為相應(yīng)判決留有適用余地。具體來說，在判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)時，應(yīng)充分考慮到行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)處理決定后，在行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間仍有可能引發(fā)新的行政訴訟，而該前訴的裁判就應(yīng)當(dāng)考慮為后訴的裁判留有空間，以免發(fā)生兩訴沖突的困局。

第二，確定性判決。確定性判決是指判令行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法院明確執(zhí)行的法定職責(zé)，將義務(wù)特定化，對履行方式、要求等實(shí)體內(nèi)容作出了要求。在本文選取的案例中，有“宜昌市西陵區(qū)人民檢察院訴利川市林業(yè)局不履行法定職責(zé)”等案例對被告履行期限作出了具體規(guī)定；“吉林省輝南縣人民檢察院訴輝南縣林業(yè)局不履行法定職責(zé)”案中，法院在履職方式上明確為“繼續(xù)履行申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的法定職責(zé)”；“臨江市人民檢察院訴臨江市林業(yè)局不履行林業(yè)行政監(jiān)管法定職責(zé)”案中，法院的履行判決不僅規(guī)定了三個月的履行期限，還對履職效果作出了“確保造林成活率符合國家標(biāo)準(zhǔn)”的要求。確定性判決的優(yōu)勢在于限縮了行政機(jī)關(guān)的裁量空間，具有較強(qiáng)的可執(zhí)行性。但也有人質(zhì)疑確定性判決“限定內(nèi)容”的依據(jù)不足，有司法權(quán)僭越行政權(quán)的嫌疑[3]。

第三，概括性判決和確定性判決的選擇。法院對判決內(nèi)容的把握應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)裁量的幅度、深度和范圍的具體情況具體分析，在尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)與保護(hù)公共利益之間尋求平衡。當(dāng)法律對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履職的范圍、條件、期限和后果等有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)能行使的行政行為是羈束行政行為或行政裁量已縮減為零，此時法院的裁判時機(jī)可以確定為已臻成熟，所作出的判決內(nèi)容應(yīng)明確具體。反之，行政行為尚需行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查或者裁量時，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和裁量權(quán)，只能作出“答復(fù)判決”。同時法院可以在裁判說理中就已經(jīng)查明的事實(shí)和法律關(guān)系，對行政機(jī)關(guān)正確履職的程序、方式和要求等給予引導(dǎo)性意見。在這些確定性履行判決中，值得稱道的是六盤水市六枝特區(qū)人民檢察院訴丁旗鎮(zhèn)人民政府案，該案中被告丁旗鎮(zhèn)政府將案涉場地選址作為生活垃圾臨時堆放地，造成了環(huán)境污染和農(nóng)田被毀的后果。檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議后，丁旗鎮(zhèn)政府進(jìn)行了整改，但《專家意見書》表明，部分區(qū)域垃圾尚未完全清理、尚無植被覆蓋，并對整改情況提出了意見及操作辦法。法院經(jīng)過審理后，在判決主文第二項(xiàng)中表述為“限被告在判決生效之日起30日內(nèi)按照專家意見及建議繼續(xù)采取補(bǔ)救措施”?！鞍凑諏＜乙庖娂敖ㄗh”的判決內(nèi)容既為行政機(jī)關(guān)積極作為確定了參考標(biāo)準(zhǔn)，避免其不知如何作為、亂作為甚至不作為的問題，也避免了司法權(quán)僭越行政權(quán)的問題，反映出法院對個案裁判時機(jī)是否成熟、是否需要尊重行政裁量和執(zhí)行內(nèi)容實(shí)效化的準(zhǔn)確把握，無疑是行政公益訴訟履行判決司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的生動體現(xiàn)。

2.確認(rèn)違法判決的適用條件

確認(rèn)違法判決是指人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為被訴行政行為違法但不適合作出撤銷判決或履行判決，轉(zhuǎn)而確認(rèn)被訴行政行為違法的判決[8]。確認(rèn)違法判決是對被訴行政行為的一種否定性評價，當(dāng)不宜判決要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)或撤銷判決時，可以適用確認(rèn)違法判決。行政公益訴訟適用確認(rèn)違法判決的情形是被告在訴訟過程中履行了法定職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求全部實(shí)現(xiàn)，但檢察機(jī)關(guān)要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院判決確認(rèn)違法。確認(rèn)違法判決能發(fā)揮公益訴訟示范引導(dǎo)作用。如在嘉峪關(guān)市人民檢察院訴嘉峪關(guān)市人民防空辦公室不履行法定職責(zé)案中，被告發(fā)現(xiàn)案涉建設(shè)項(xiàng)目沒有依法建設(shè)地下防空室后沒有履行任何監(jiān)管職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)起訴前夕，被告才下達(dá)征收易地建設(shè)費(fèi)決定書并向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法院指出“被告收到檢察建議后在其有能力、有條件履行的情況下，拖延履行作為義務(wù)，使國有資產(chǎn)一直處于被侵害狀態(tài)”，并判決被告不履職的行為違法?？梢?，盡管檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求得到實(shí)現(xiàn)，但只要不撤訴并變更了訴訟請求，法院仍應(yīng)確認(rèn)被告的行政行為違法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是因?yàn)樾姓嬖V訟是一種客觀訴訟，而客觀訴訟不僅要糾正正在發(fā)生的違法行為，還要通過確認(rèn)判決定性以前發(fā)生的違法行為，避免同類違法行為再次發(fā)生，從而維護(hù)法律的權(quán)威[9]。

3.駁回訴訟請求的適用條件

駁回訴訟請求判決是指人民法院經(jīng)過對行政案件的實(shí)體性審查，認(rèn)為原告訴訟請求不能成立，從而判定不予支持的判決形式[6]。駁回訴訟請求判決是《行政訴訟法》替代維持判決的新方式，彌補(bǔ)了過去行政判決方式的不足，尤其是避免行政不作為不能成立時不得不選擇維持判決的尷尬。行政公益訴訟適用該判決方式的情形之一就是“起訴被告不履行法定職責(zé)理由不成立”。如在琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責(zé)案中，法院以“被告在檢察建議前已經(jīng)對相對人的非法采礦行為進(jìn)行了調(diào)查，收到檢察建議后及時向市政府及上級機(jī)關(guān)作匯報、進(jìn)行調(diào)查，協(xié)同檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等相關(guān)部門進(jìn)行實(shí)地勘查，委托鑒定，將案件移送司法機(jī)關(guān)”為由，認(rèn)定“被告主觀上不存在拒絕履行或者怠于履行的故意，客觀上積極履行了職責(zé)，不存在拒絕履行、拖延履行或者不完全履行的行為”，并判決駁回了檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求。

在當(dāng)前行政公益訴訟中駁回訴訟請求的情形是極少的。有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是為了保護(hù)社會公共利益起訴，不應(yīng)承擔(dān)訴訟風(fēng)險[10]。秦前紅教授則認(rèn)為，任何訴訟都存在敗訴的可能性，檢察機(jī)關(guān)參與公益訴訟也不例外，否則從訴權(quán)的平等性和訴訟的完整性來講是顯然不合理的[11]。因此，行政公益訴訟若只有勝訴、不能敗訴，極有可能增加檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的隨意性而導(dǎo)致濫訴，會降低該項(xiàng)工作的社會評價和認(rèn)可度。

四、行政公益訴訟判決方式的完善路徑

由于行政機(jī)關(guān)在解決公共利益問題時存在的執(zhí)行力不足，導(dǎo)致我國行政公益訴訟開始呼吁對司法權(quán)的能動性，要求司法權(quán)更多地參與到社會事務(wù)的管理之中。但司法權(quán)的強(qiáng)化不僅會導(dǎo)致法院在行政公益訴訟中失去中立地位，如人民法院的既有裁判基本是沿著公益訴訟人預(yù)設(shè)的“軌道”進(jìn)行，還會致使司法權(quán)與行政權(quán)定位不明。因此，行政公益訴訟中人民法院的判決方式應(yīng)回歸到傳統(tǒng)行政法中的中立角色。綜合上文的分析論證，法院判決方式流程如圖1所示。

圖1 法院判決方式流程圖

在判決方式的完善中，以下兩個方面的問題值得注意。

第一，確認(rèn)違法判決與履行判決的選擇適用。

從梳理的案件裁判方式來看，雖然確認(rèn)違法和履行職責(zé)兩個判決方式同時適用的占比較大，但這兩種判決能否同時適用存在爭議。絕大多數(shù)案件中檢察機(jī)關(guān)是針對行政不作為提出要求其繼續(xù)履行法定職責(zé)的訴訟請求的，而為了達(dá)到懲戒目的又一并提起要求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不履職行為違法的請求。

筆者主張，確認(rèn)違法判決與履行判決不應(yīng)同時適用。從《行政訴訟法》的法律體系來看，行政案件的判決類型是針對單個行政行為而設(shè)計(jì)的，該法第72條規(guī)定的履行判決和第74條規(guī)定的確認(rèn)判決應(yīng)單獨(dú)適用。根據(jù)該法第74條第2款第(3)項(xiàng)的規(guī)定，被告不履行或者拖延履行，判決履行已經(jīng)沒有意義的，不需要繼續(xù)履行的，法院判決確認(rèn)違法。確認(rèn)違法判決不改變行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的法律關(guān)系，僅對行政行為的合法性予以否認(rèn)，確認(rèn)違法判決的這些特征均與履行判決相異。再者，從行政公益訴訟制度的目的來看，《兩高解釋》明確宣示公益訴訟的目的在于督促被告履行法定職責(zé)以維護(hù)公共利益，而非對被告不作為的合法性作出判斷。在課予義務(wù)判決中，法院無須再對被告拒絕履行或不完全履行職責(zé)的行為作出確認(rèn)違法的判決，只需直接判決被告履行法定職責(zé)[6]。在行政公益訴訟中，被告是否存在未依法履行法定職責(zé)的違法行為，只是法院判斷被告應(yīng)否履行法定職責(zé)的事實(shí)基礎(chǔ)和前提，而不能成為單獨(dú)的訴請和判項(xiàng)。另外，在普通行政案件中，確認(rèn)違法判決的目的之一是便于行政相對人主張賠償權(quán)利，但行政公益訴訟并未設(shè)計(jì)國家賠償，在履行判決中加入確認(rèn)違法判決也缺乏實(shí)際意義。

在泰州市高港區(qū)人民檢察院訴泰州市高港區(qū)水利局不履行職責(zé)案中，被告對第三人的非法采砂行為未進(jìn)行查處，砂石資源費(fèi)未追繳。檢察機(jī)關(guān)起訴要求確認(rèn)其不作為行為違法并繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)。法院審理后認(rèn)為“行政公益訴訟制度設(shè)立的本旨在于通過對行政行為的司法審查，責(zé)令行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，有效消除公益受侵害狀態(tài)”，只在裁判說理中闡明“被告未依法及時追繳第三人尚欠罰款5萬元的行為構(gòu)成不履行法定職責(zé)，依法應(yīng)予確認(rèn)違法”，但判決主文中僅“責(zé)令被告于本判決生效后二十日內(nèi)對第三人欠繳罰款行為依法作出處理”。該案是最高人民法院2018年公布的典型案例，在確認(rèn)違法判決和履行判決的適用上，充分利用裁判說理的功能，既對被告不作為的違法性進(jìn)行了界定，又避免了確認(rèn)違法判決和履行判決同時適用的障礙，其借鑒價值值得肯定。

第二，慎用確認(rèn)違法判決。

與傳統(tǒng)行政訴訟不同，行政公益訴訟增加了一個法定的訴前程序作為檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的必要環(huán)節(jié)。若訴前程序中行政機(jī)關(guān)已經(jīng)按照檢察建議履行了監(jiān)管職責(zé)，則應(yīng)當(dāng)終結(jié)程序、決定結(jié)案。但實(shí)踐中，有些檢察院請求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)在訴前程序之前的行政不作為違法。從訴訟法理論和行政公益訴訟的制度邏輯來看，行政機(jī)關(guān)在訴前程序中存在不依法履行職責(zé)的行為是檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的事實(shí)基礎(chǔ)，而非訴訟標(biāo)的，超出了法院的審理范圍，應(yīng)當(dāng)判決駁回檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求。

行政機(jī)關(guān)收到檢察建議后，不依法履行職責(zé)，但在法庭辯論終結(jié)前，依法履行職責(zé)使檢察機(jī)關(guān)的訴訟請求全部實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《兩高解釋》第24條的規(guī)定，只要檢察院不撤訴且變更為確認(rèn)違法請求的，人民法院就應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)違法。筆者認(rèn)為，這不是契合行政公益訴訟作為客觀訴訟的最佳選擇，應(yīng)當(dāng)予以矯正和完善。司法解釋規(guī)定確認(rèn)違法判決的目的在于威懾行政機(jī)關(guān)工作人員和主要領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)而達(dá)到一種心理強(qiáng)制作用，避免其再犯類似錯誤[12]。但實(shí)踐證明，這種威懾制裁作用是很弱的，確認(rèn)違法判決本身不具有制裁性，尚需與國家賠償相結(jié)合，才能形成實(shí)效性的救濟(jì)。確認(rèn)違法判決僅僅只能作為一種類似“聲譽(yù)罰”的負(fù)面評價存在，缺乏實(shí)質(zhì)意義。對行政機(jī)關(guān)收到檢察建議后不積極履行職責(zé)，直到起訴到法院后才開始履職的行為應(yīng)通過行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部考核機(jī)制、上級行政機(jī)關(guān)或紀(jì)委監(jiān)委的追責(zé)來形成有形壓力，這種嚴(yán)格的內(nèi)部責(zé)任追究制度比人民法院的確認(rèn)違法判決更具有威懾力和實(shí)效性。

因此，行政公益訴訟中應(yīng)慎用確認(rèn)違法判決。當(dāng)公共利益已經(jīng)得到修復(fù)后，公益訴訟的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的違法不作為不復(fù)存在，檢察機(jī)關(guān)所享有的確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不作為違法的確認(rèn)利益亦不存在。人民法院在此種情況下審查檢察機(jī)關(guān)變更訴訟請求時應(yīng)予充分考慮，除非判決確認(rèn)違法可以對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生強(qiáng)烈的警示和懲戒作用，否則應(yīng)判決駁回其訴訟請求。這樣才是最符合公益訴訟目的和尋求司法權(quán)與行政權(quán)最大公約數(shù)的方式。

五、結(jié)語

行政公益訴訟制度推行四年來，雖存在較多的問題，但也取得了不容忽視的成績，這些成績同樣體現(xiàn)在司法裁判實(shí)踐中。本文通過對74起案例的梳理，提煉出了行政法官對行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”判斷基準(zhǔn)和裁判方式的本土司法經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)有效克服了現(xiàn)行法律規(guī)范滯后性的負(fù)面影響，實(shí)現(xiàn)了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政和保護(hù)公益的行政公益訴訟制度目的。但這些案例并不能代表整個行政公益訴訟的整體司法裁判水平，各地法院所呈現(xiàn)的裁判標(biāo)準(zhǔn)差異是較大的。加之，行政公益訴訟目前的受案范圍主要是針對行政不作為，今后隨著我國系統(tǒng)構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，撤銷判決和變更判決也會適用于行政公益訴訟案件中。因此，有必要加快完善審理行政公益訴訟的司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例等，以統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)、提高審判工作水平。

注 釋：

① 裁判時機(jī)成熟是指法院對于系屬之行政案件，案件的事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚，適用法律法規(guī)已經(jīng)明確，已經(jīng)達(dá)到裁判的時點(diǎn)，它實(shí)際上涉及到司法權(quán)和行政權(quán)的劃分。

② (2018)黔04行終59號、(2018)鄂0591行初10號。