誠實信用原則與爭點效關(guān)系之探討

黃茂醌，邵琛惠

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

相對于既判力難以回避制度性效力這點而言，爭點效理論在制度性效力的層面上顯得更為寬松化，具有與既判力互相協(xié)調(diào)及實現(xiàn)新訴訟標的“糾紛解決的一次性”理念之機能。但受爭點效生效要件的制約，理論上僅適用爭點效并不能真正實現(xiàn)糾紛一次性解決。誠實信用原則作為爭點效理論的理論基礎，其本身具有規(guī)制當事人訴訟行為、實現(xiàn)案件的充分審理之功效，但由于其適用具有“兜底性”以及缺乏統(tǒng)一明確的適用標準，因而認定當事人訴訟行為是否違反誠實信用原則時，往往會因不同法官心證之不同，出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。雖然爭點效與誠實信用原則在具體適用上存在差異，但兩者卻具有相似的目的，均是為了實現(xiàn)糾紛的妥善解決。對兩者的產(chǎn)生原因、適用條件、機能以及適用困境進行分析，進而厘清兩者之間的深層次關(guān)系，對于糾紛在學理上獲得妥當解決很有益處。

一 爭點效與誠實信用原則之概述

爭點效是將誠實信用原則予以制度化的理論，兩者都有特定的產(chǎn)生原因，均是對現(xiàn)有理論以及司法實踐中存在的問題積極回應。爭點效理論妥善緩解了既判力理論適用的“剛性”，有利于“糾紛一次性解決”理念的實現(xiàn)。誠實信用原則在2012年《民事訴訟法》修正案中明文化、法定化是對司法實踐中當事人不誠信訴訟行為的一種立法回應，由以前的道德約束變?yōu)閷嵍ǚㄉ系囊?guī)范。對兩者產(chǎn)生的原因、適用要件和機能進行分析，有助于在理論上加深對兩者的理解與應用。

(一)爭點效與誠實信用原則產(chǎn)生的原因

首先是爭點效產(chǎn)生之原因。爭點效產(chǎn)生的主要原則在于緩解既判力適用的“機械性”。既判力的概念來自西歐法制史，可追溯至羅馬法，拉丁語為“resjudicata”[1]，是確定判決之判斷被賦予的通用性或拘束力。終局判決一旦獲得確定，該判決對請求之判斷就成為規(guī)范今后當事人之間法律關(guān)系的基準，當同一事項再度成為問題時，當事人不能對該判斷提出爭議，不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能作出與該判斷相矛盾或抵觸之判斷[2]。既判力效力根據(jù)是當事人就訴訟對象——權(quán)利關(guān)系進行辯論，以謀求開展訴訟的作用和機會得到保障，進行充分辯論后得出的結(jié)論應嚴格遵循[3]。依據(jù)日本民事訴訟法第114條的規(guī)定，既判力只及于判決主文，判決書中的判決理由沒有既判力。盡管，日本通說認為，“既判力統(tǒng)一地、機械地產(chǎn)生遮斷效”之性質(zhì)正是既判力制度性效力的優(yōu)勢之所在[4]。但若是對既判力制度性效力予以絕對化的把握，則難免會有當事人利用既判力的制度性效力進而濫用訴權(quán)的問題。傳統(tǒng)理論、立法將既判力之客觀范圍限定于判決主文中的判斷事項，而將判決理由的判斷事項排除在外，這將造成制度層面的漏洞，即允許當事人實施的后訴可能對前訴構(gòu)成實質(zhì)性的重復爭執(zhí)，與既判力制度的初衷背道而馳[5]。正是這種不妥當?shù)拇嬖?，促使日本的爭點效理論的產(chǎn)生。

其次是誠實信用原則產(chǎn)生之原因。2012年《民事訴訟法》修正案將誠實信用原則法定化、明文化。修訂后的《民事訴訟法》第13條第1款明確規(guī)定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”。在我國的民訴法上，誠實信用原則是指人民法院、當事人以及其他參與人在民事訴訟中應當誠實、善意地進行民事訴訟活動。對當事人而言，誠實信用原則要求當事人在訴訟過程中應當誠實、善意地進行訴訟活動[6]。誠信原則作為民法的一般規(guī)定和條款，對于規(guī)范民事主體的權(quán)利行使不致任性具有重大意義和價值[7]。究其產(chǎn)生之原因，主要在于隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，傳統(tǒng)的“鄉(xiāng)土社會”結(jié)構(gòu)正日益解體，進入了所謂的“陌生社會”，人們之間的社會交往越來越多，糾紛數(shù)量呈爆發(fā)式增長。近年來，民事訴訟實踐中訴訟主體的非誠信行為似乎有愈演愈烈的態(tài)勢，當事人濫用訴訟權(quán)利，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等情形時有發(fā)生。因此，人們期望《民事訴訟法》的修改能夠有效抑制這種態(tài)勢，制止和防止非誠信訴訟行為的發(fā)生[8]。誠實信用原則的確立正是立法機關(guān)對這些社會訴求的有效回應，不僅豐富和完善了民事訴訟法基本原則體系，對促進訴訟公正、提高訴訟效率也具有重要法律意義[9]。

(二)爭點效與誠實信用原則的適用要件

在具體適用中，爭點效與誠實信用原則存在一些差異。首先是爭點效的適用要件?！霸谇霸V中，某一爭點被雙方當事人作為主要爭點進行爭執(zhí)，并且法院也對該爭點進行了嚴肅認真的審理并作出判斷，當該爭點作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院對該爭點作出的判斷就產(chǎn)生通用力，這就是所謂的爭點效，依據(jù)這種爭點效的作用，后訴當事人不能提出違反該判斷的主張及舉證，同時后訴法院也不能作出與該判斷相矛盾的判決”[4]。依據(jù)日本主流觀點，爭點效之適用要件如下：(1)產(chǎn)生遮斷效的爭點屬于“在前后訴訟的兩個請求妥當與否的判斷過程中”的主要爭點；(2)當事人在前訴中已經(jīng)對該主要爭點窮盡了主張及舉證。沒有被當事人訴訟過的爭點不會產(chǎn)生爭點效力；(3)法院對于該爭點作出了實質(zhì)性的判斷；(4)前訴的系爭利益大于后訴的系爭利益，如果前訴原告的訴訟請求明顯低于后訴，則可以推測前訴被告沒有充分的利益驅(qū)動全力以赴進行訴訟，所以前訴的事實認定結(jié)果不能對后訴產(chǎn)生拘束力[10]；(5)在后訴中，當事人必須主動對前訴的爭點進行援用。法官的主動援用仍會讓敗訴當事人產(chǎn)生法官有偏袒之嫌疑的想法，而這無疑與爭點效一次性解決糾紛的初衷背道而馳。與既判力屬于法院職權(quán)調(diào)查事項不同，當事人掌握爭點效適用之主動權(quán)。

其次是誠實信用原則的適用要件。誠實信用原則作為一項抽象性和概括性很強的原則，具有規(guī)范內(nèi)容抽象、不具體的特征。因規(guī)范的不確定性，法院得依個案所涉具體情形認定是否符合或違反原則，因而法官具有較大的自由裁量權(quán)，其適用沒有明確的統(tǒng)一標準。法律原則，尤其是較高層次的法律原則，在經(jīng)足夠的具體化之前沒有直接的適用性[11]，基于此原理，關(guān)于誠實信用原則的具體適用，目前學界已基本達成共識，即只有在缺乏具體的法律規(guī)范可資利用時，方得利用誠實信用原則對案件進行裁判，也即誠實信用之適用具有“兜底性”的特征。

(三)爭點效與誠實信用原則的機能

首先是爭點效之機能。爭點效之機能有二。一是“既判力針對判決主文產(chǎn)生效力”的原則目的在于保障當事人處分爭點的自由及法院審理的機動性。與此同時，爭點效并不否定當事人處分自由及審理機動性的保障，而是在肯定這種保障的基礎上，在當事人對爭點進行認真嚴格的爭執(zhí)且法院對此作出實質(zhì)性判斷之前提下產(chǎn)生的一種效力，故爭點效理論也是一種基于審理機動性考慮之上的理論。既判力保障的是，在其與訴訟標的關(guān)系上，當事人對爭點爭執(zhí)與否的自由，而爭點效則是在當事人選擇進行爭執(zhí)的情形下產(chǎn)生的效力，因此兩者并不矛盾。二是爭點效還具有實現(xiàn)新訴訟標的論追求的“一次性解決糾紛”理念的功能。新訴訟標的理論的目的在于實現(xiàn)糾紛的一次性解決，然而新訴訟標的論本身僅僅是一種訴訟標的論，因而就不可避免地存在著其固有的局限，即在訴訟標的發(fā)生替換的情形下就無法發(fā)揮其“一次性解決糾紛”的作用。與此相對，鑒于爭點效是基于判決理由中的判斷，并且具有作為訴訟標的前提問題而產(chǎn)生的拘束力，故而其可以超越訴訟標的的固有框架發(fā)揮其作用，并依此能真正實現(xiàn)“糾紛解決的一次性”之理念[4]。

其次是誠實信用原則之機能。從當事人角度出發(fā)，誠實信用原則對當事人的具體要求，學界有不同觀點。有學者認為，誠實信用原則的主要要求如下：禁反言；禁止訴訟狀態(tài)的不當形成；禁止訴訟的權(quán)能濫用等[12]。有學者認為誠實信用原則對當事人的主要要求有：排除以不正當行為形成的訴訟狀態(tài)；禁止濫用訴訟權(quán)利；禁止矛盾行為；訴訟上的權(quán)利喪失[13]。還有學者認為主要要求有：不正當訴訟行為的禁止；訴訟權(quán)利濫用行為的禁止；偽證的禁止；反言的禁止；當事人訴訟行為的突襲[14]。盡管在誠實信用原則對當事人主要要求的歸納上有所不同，但上述觀點均包含了禁反言、禁止濫用訴訟權(quán)利等要求，而這些要求的目的在于要求當事人誠實履行真實、完全義務，不惡意拖延訴訟，損害對方當事人的合法權(quán)益，積極促進訴訟的完成，使糾紛獲得妥當解決。

通過以上內(nèi)容可知，爭點效與誠實信用原則均是對現(xiàn)有理論問題和司法實踐問題的回應。兩者在適用條件上存在差異：爭點效具有明確的適用要件，當事人掌握適用的主動權(quán)；誠實信用原則因缺乏統(tǒng)一明確的適用標準，更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。雖然兩者存在以上差異，但兩者卻擁有相似的目的，即均是為了讓案件獲得充分的審理，最終使糾紛獲得妥善的解決。從爭點效的生效要件來看，也可推知爭點效理論的理論基礎正是誠實信用原則。

二 爭點效與誠實信用原則之適用困境

爭點效具有防止矛盾判決的出現(xiàn)及促進新訴訟標的理論“一次解決糾紛”理念實現(xiàn)的作用。但日本通說關(guān)于爭點效的生效要件的觀點恰恰使爭點效在處理案件時在學理上出現(xiàn)不能自圓其說之困境。在我國，誠實信用原則的適用具有兜底性，因缺少統(tǒng)一明確的適用標準，存在法官濫用自由裁量權(quán)的危險。兩者適用局限性的分析如下。

(一)爭點效適用之理論困境：以請求返還借款訴訟為切入點

1.法院被告提出的“債務不成立”和“業(yè)已償還債務”兩個主張予以審理

首先，如果被告否認“債務不成立”，并提出預備抗辯“業(yè)已償還債務”，法院對被告提出的兩個爭點進行了審理，最后在認定債權(quán)成立的基礎上，又認定被告的“業(yè)已償還債務”之假定抗辯成立，作出駁回原告請求的判決，那么，在該情況下，被告提出的兩個爭點都將產(chǎn)生爭點效。因被告獲得勝訴，故就算被告不滿法院作出的“債務成立”之認定，被告也不能對此提出上訴。盡管被告不能對此提出上訴，但當原告提出上訴時，在上訴審中法院就必須對此進行審理，在該情況下，則可以肯定該爭點產(chǎn)生的爭點效。因此，在法院對被告提出的兩個主張均進行了實質(zhì)審理的情形下，適用爭點效理論能實現(xiàn)糾紛之一次性解決。

2.法院先對“業(yè)已償還債務”主張作出認定而直接駁回原告請求

在實務當中，面對被告“債務不成立”的否認和預備抗辯“業(yè)已償還債務”，法官往往習慣遵循實體法上的邏輯順序，即首先對“債務是否成立”進行審理，當對此作出認定時再進入“債務是否償還”的事實審理，但依據(jù)辯論主義原則，作為法官在訴訟運行中的一種自由裁量，無論是采用遵循實體法上的順序從“債務成立與否”到“是否償還”來推進審理，還是僅僅對“債務是否業(yè)已償還”的事實進行審理，這兩種方法都是合理的，采用什么樣的事實以及理由作出判決，應當賦予法院自由選擇權(quán)。至于在這兩者中，何種裁量更具合理性，則應該考慮包含再訴可能性在內(nèi)的案件具體情況。

一般情況下，法院可以較快地對被告的“已經(jīng)償還債務”的事實主張做出認定，而對“債務是否成立”做出判斷則要花較多的時間和精力。故在法院首先依據(jù)先做出的“債務業(yè)已償還”的認定而駁回原告請求時，判決會產(chǎn)生既判力，而且法院作出的“業(yè)已償還債務”的判斷將產(chǎn)生爭點效。從既判力方面來看，如果因駁回原告請求而勝訴的被告以債權(quán)自始不成立為由再次提起“請求原告返還不當?shù)美畠敻犊睢钡暮笤V時，前訴之既判力并不能阻止被告提起的后訴。因為被前訴判決既判力所確定的是，原告在標準時上不存在請求權(quán)的事實，而“原告不具有請求權(quán)”與“被告具有要求返還不當?shù)美埱髾?quán)”在邏輯上并不相矛盾。只有當原告勝訴時，既判力才產(chǎn)生效力。因為在原告勝訴的情況下，“在標準時上原告存在請求權(quán)”與“被告具有要求返還不當?shù)美埱髾?quán)”這兩種判斷在邏輯上才會產(chǎn)生矛盾，也就是，原告勝訴判決的既判力能夠遮斷被告提起返還不當?shù)美埱笤V訟。至于在爭點效方面，由于“業(yè)已償還債務”的判斷產(chǎn)生爭點效，當事人在今后將不能提出“未償還債務”的主張，但關(guān)于“業(yè)已償還債務”的爭點效并不能夠阻止法院在將來對“債權(quán)是否成立”進行再審理。之所以這樣，是因為在前訴中，法院并沒有對“債權(quán)是否成立”進行實質(zhì)審理，因此“債權(quán)是否成立”之爭點沒有爭點效，因為爭點效只是針對法院作出判斷的事項產(chǎn)生，對于未作判斷的事項并不產(chǎn)生爭點效?！皹I(yè)已償還債務”與“債務不成立”并沒有結(jié)合在一起，而是處于一種相互獨立的關(guān)系，關(guān)于“被告業(yè)已償還債務”之判斷的爭點效當然不能對“債務不成立”產(chǎn)生任何的影響，并且法院并未對“債務是否成立”進行審理及判斷，因此被告可以在后訴中對此進行爭執(zhí)。

3.被告僅提出“業(yè)已償還”這一主張

勝訴被告以“債權(quán)自始不存在”為由要求原告返還“償付款”之不當?shù)美暮笤V，這種情形該如何處理？如上所述，前訴的既判力并不能遮斷被告提起的后訴，盡管法院對于“被告已經(jīng)償還債務”的判斷有爭點效，但該爭點效并不能排斥后訴法院對未成為前訴爭點的“債務不成立”進行審理。

通過以上分析可知，在請求返還借款訴訟中，只有法院對被告提出的兩個主張均進行實質(zhì)審理、判斷的情況下，爭點效才能發(fā)揮應有作用。但依據(jù)辯論主義之法理，當當事人進行假定性的主張，法院可不必拘泥于其實體法上的邏輯順序，而可以采用其易于審理或易于“形成判決”的主張來作出判決。當被告提出“債務不成立”和“業(yè)已償還”兩個主張，法官有權(quán)根據(jù)具體情況擇一主張優(yōu)先進行審理與認定。當法院僅“業(yè)已償還”這一個爭點，進而判決駁回訴訟請求的情況下，基于訴訟法的立場，被告有權(quán)以“債務不成立”為由提起要求“請求原告返還不當?shù)美畠敻犊睢敝V，而這顯然不利于糾紛的一次性解決。

通過以上內(nèi)容可知，當出現(xiàn)第2種和第3種情況時，爭點效能發(fā)揮的作用不甚理想。在爭點效“力有不逮”之處，亟待其他相關(guān)原則進行銜接。

(二)誠實信用原則適用之問題：沒有統(tǒng)一明確的適用標準

誠實信用原則的適用具有兜底性，一定程度上降低了法官濫用自由裁量權(quán)的可能性，但筆者仍認為僅適用誠實原則，還不足以實現(xiàn)糾紛的妥當解決。以我國民訴法第112條①、第113條②為例，第112條和第113條是誠實信用原則在民訴法上的具體體現(xiàn)，是對當事人惡意訴訟行為的規(guī)制。但筆者認為，第112條和第113條對于當事人非誠信訴訟行為范圍劃定過窄。在司法實踐中，惡意訴訟的提起除了雙方合意之外，還存在當事人單方惡意提起訴訟的情形。以前述的“請求返還借款”案為例，從訴訟法角度看，勝訴的被告有權(quán)以沒有經(jīng)過實質(zhì)審理的“債務不成立”爭點為由，提起“要求原告返還不當?shù)美畠敻丁钡暮笤V，被告提起后訴的行為明顯帶有主觀惡意性，此時爭點效無法對被告的行為進行有效規(guī)制，只能寄希望于相關(guān)的法律規(guī)定和誠實信用原則。但因第112條以及第113條將適用的前提限定為當事人須具有惡意之合意，故當被告惡意提起后訴的行為，第112條和第113條將沒有適用的余地。面對此情形，法官將根據(jù)誠實信用原則適用的“兜底性”特征，利用自由裁量權(quán)對此種情形做出判斷。因缺乏統(tǒng)一的判斷標準，這將導致不同法官因心證的不同，對被告提起后訴的行為作出不同的認定，從而導致出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。我國《民事訴訟法》第13條所確立的誠實信用原則實際上呈現(xiàn)出一種令人擔憂的空洞化狀態(tài)[15]，依然具有較為濃重的法官職權(quán)主義色彩[16]。針對此種情況，當爭點效面對此種情形無能為力時，為了避免“同案不同判”的現(xiàn)象出現(xiàn)，應將被告的此種行為明確納入誠實信用原則的規(guī)制范圍內(nèi)，方能實現(xiàn)糾紛妥當解決。

三 誠實信用原則與爭點效之關(guān)系：交融、差異與銜接

通過上述內(nèi)容可知，爭點效和誠實信用原則均具有促進訴訟進行，實現(xiàn)糾紛妥當解決的功效。但因各自具有的局限性，當出現(xiàn)上述不合理情形時，如果僅僅單獨適用爭點效理論和誠實信用原則，難免會有捉襟見肘之感。爭點效與誠實信用原則兩者在訴訟目的上具有相似性，明確兩者在司法實踐中的關(guān)系對于糾紛的解決有益處，兩者具體關(guān)系的分析如下：

(一)交融：在訴訟目的和理論基礎上有親和性

首先，通過上述內(nèi)容可知，爭點效理論與誠實信用原則在糾紛解決上具有相類似的初衷。爭點效產(chǎn)生具有避免因機械適用既判力出現(xiàn)矛盾判決以及實現(xiàn)新訴訟標的“糾紛一次性解決”理念的作用，最終目的在于糾紛獲得妥當?shù)慕鉀Q，其附帶效果也包含了避免當事人遭受無端訟累及節(jié)約有限的司法資源。誠實信用原則適用于法院、當事人，制度目的之一也在于督促當事人自覺履行完全與真實的義務，積極促進訴訟的進行，實現(xiàn)糾紛的妥當解決。爭點效與誠實信用原則兩者在制度目的上具有相似性。

其次，誠如新堂幸司教授所說：“在訴訟上成為重要之爭點，經(jīng)當事人兩造激勵之爭論，法院所作之判斷，如允許當事人或后訴法院輕易推翻，實有悖于當事人之公平。此等考慮值茲訴訟上誠實信用原則被強調(diào)之時，更應受到重視?！盵17]作為爭點理論基礎的思維在于，在后訴中，如果允許當事人對“在前訴中，雙方當事人已經(jīng)予以認真且嚴肅的爭執(zhí)，并且法院對此作出判斷的爭點”再度進行爭執(zhí)，并提出與之相矛盾或抵觸的主張，那么就不免有違反誠實信用原則的嫌疑，而且，對于當事人而言這也會造成不公平[4]，也正如竹下守夫教授所言，究系對有利判斷為相反之矛盾舉動，抑或?qū)Σ焕袛酁橄喾粗锤才e動，而異其誠實信用原則適用之標準，但兩者均在相關(guān)聯(lián)之后訴，就當事人為與前訴判決結(jié)論不可缺乏理由中判斷相反之主張，從前訴之審判過程加以觀察，認其有違反保護對造信賴結(jié)果之禁反言原則，而予以排斥一點，有其共通之處[18]?？梢?，爭點效理論的基礎是民事訴訟法的誠實信用原則和當事人之間的公平原則[19]。

(二)差異：兩者具體適用條件不同

誠實信用原則作為一個倫理色彩十分濃厚的法律原則，其規(guī)定至少對當事人、訴訟參與人的訴訟行為具有一定的教化作用，成為一種具有宣示效益的規(guī)范，同時也可以為司法解釋、指導性案例以及在具體案例審判中的裁量提供根據(jù)，而這也正是法院訴求誠實信用原則條文化的主要原因[8]。也正因為其設定的主要目的在于教化，因此在司法實踐過程中誠實信用原則的適用更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。在具體適用上，誠實信用原則的適用具有兜底性的特點，即在一個案件審判當中，面對當事人違背完全、真實義務的行為，只有在缺乏具體的法規(guī)可資利用時，才有誠實信用原則適用的空間。除了上述兜底性特征之外，在司法實踐中，法官可依職權(quán)主動適用誠實信用原則，即法院可以通過證據(jù)資料認定違反誠實信用原則，那么就可以直接以此作出裁判，而無需當事人主張。

與誠實信用原則不同，爭點效賦予判決理由以拘束力，其認為判決理由是判決主文的基礎和支撐，它是對訴訟過程中法官對當時各方的主張和舉證的判斷與取舍，是案件事實和司法判決結(jié)論中的中介和橋梁[20]。爭點效生效要件比誠實信用原則更具體、明確。誠實信用原則的適用更多依賴于法官的自由裁量權(quán)，而爭點效之適用的主動權(quán)主要掌握在當事人手中，當事人的程序保障權(quán)獲得更充分的保護。從性質(zhì)上看，爭點效并不僅僅是適用誠實信用原則的產(chǎn)物，而且還具有作為裁判效力的制度化性質(zhì)的一面，因此，可以說爭點效遵循的原理是與一般誠實信用原則所遵循的原理有所不同。雖然誠實信用原則是爭點效成立的理論基礎，但由于爭點效需要當事人主動予以援用，因此，如果法院對當事人進行爭點效上的釋明，提示當事人可以適用爭點效，如果當事人予以拒絕，則法院就不能在訴與訟中依職權(quán)適用爭點效的事項。如果雙方當事人就排除適用爭點效事項達成協(xié)議，那么法院也同樣不能主動適用。與爭點效相反，誠實信用原則作為“帝王條款”，辯論主義中的當事人主張權(quán)利須讓位于誠實信用原則，法院可依職權(quán)主動適用誠實信用原則。這一事實，也從反面反映出爭點效“在一般誠實信用原則領(lǐng)域之外發(fā)揮作用”這一特征。

(三)銜接：爭點效效力之外有誠實信用原則適用之空間

通過上述內(nèi)容可知，誠實信用原則是爭點效之理論基礎，兩者在促進訴訟這一訴訟目的上是相類似的。與此同時，在具體適用方面兩者又有所不同，爭點效的生效的要件與誠實信用原則相比更具體、明確，法官更易于把握，在爭點效的適用方面法官的自由裁判權(quán)受到較大地限制。誠實信用原則的適用具有模糊性，其適用主要依賴于法官的自由裁量權(quán)，一般情況下，只有在缺乏具體法律規(guī)范適用于案件審判時，誠實信用原則才有適用的余地，其適用具有兜底的性質(zhì)。在本文分析的請求返還借款訴訟中，當出現(xiàn)第2、第3種情形時，依據(jù)爭點效理論，被告有權(quán)提起“要求原告返還不當?shù)美畠敻犊睢钡暮笤V，而這顯然不合理。按照常理分析，就請求返還借款案的實際情況而言，一般情況下被告在前訴中主觀上是應當知道可以將“債務不成立”作為爭點的。如果其有意未予以主張而僅僅提出“業(yè)已償還”抗辯，并且法官基于此判決被告勝訴，在這種前提下，被告又故意以“債務不成立”為由提起“要求原告返還不當?shù)美畠敻犊睢钡暮笤V，被告的這種行為明顯違反誠實信用原則，而此種不誠信的行為往往會使當事人陷入“零和游戲”的困境，徒增訴訟成本，浪費司法資源[21]。因此，對于被告提起的這種后訴，是可以依據(jù)誠實信用原則來予以遮斷的。概言之，在爭點效無法起作用時，誠實信用原則應對爭點效效力不及之處予以銜接。

爭點效與具體法律規(guī)范的具體適用上有相似性，均具有明確的生效要件。在具體效力上，其理論前提是大陸法系判決的既判力只及于判決的主文，而不及于判決理由[22]。因此，當爭點效不存在適用空間時，誠實信用原則應與爭點效進行有效銜接。這也與誠實信用原則適用的條件相對應，即在一般情況下，只有在缺乏具體法律規(guī)范適用于審判活動時，才有誠實信用原則適用的余地。

四 結(jié) 語

爭點效因自身理論局限性，無法實現(xiàn)所有類型案件均獲得妥當解決的目的。而誠實信用原則的適用主要依靠法官的自由裁量權(quán)，沒有明確的適用標準，不利于案件的妥善審理。只有理清爭點效與誠實信用原則的關(guān)系，肯定誠實信用原則對爭點效的銜接作用，方能實現(xiàn)糾紛一次性解決的訴訟目的。在本文分析的請求返還借款訴訟中，面對被告提出的“債務不成立”以及“業(yè)已償還”這兩個主張，法官一般還是習慣遵循實體法的邏輯順序進行審理，即先審理債務是否成立，如果債務認定成立再去認定被告是否償還債務。但依據(jù)辯論主義之法理，法官有權(quán)就當事人提出的主張進行擇一審理，從訴訟法上角度來看也是合法合理的。本文從訴訟法角度出發(fā)，對爭點效和誠實信用原則可能出現(xiàn)的理論問題進行學理分析，通過理清爭點效與誠實信用原則的關(guān)系，為案件的審理提供更科學的理論指導。從這一點看，筆者對爭點效與誠實信用原則關(guān)系的討論具有一定的理論與實踐意義。

注釋：

①《中華人民共和國民事訴訟法》第112條：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

②《中華人民共和國民事訴訟法》第113條：“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>