刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)的知識解構(gòu)與改革

唐玲

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

刑事缺席審判制度的建立，不僅填補了反腐敗國際追逃追贓工作相關(guān)立法的空白，更彰顯了中國深化國際反腐合作、不讓腐敗分子躲進“避罪天堂”的堅定決心。刑事缺席審判的主旨在于助力境外追逃追贓，這對于那些潛逃境外并由于缺乏生效的定罪判決而被境外國家拒絕引渡的犯罪人來說可謂是毀滅性的打擊，同時也斷絕了腐敗犯罪分子的后路，對于反腐敗工作起到至關(guān)重要的作用，因此，刑事缺席審判制度的存在具有不可否認的合理性和必要性。中國對刑事缺席審判制度的立法也是給予了特別的重視，在2018年新修訂的《刑事訴訟法》中特地以單章、七個條文予以規(guī)定。由于中國對于刑事缺席審判制度的建立實屬首次，對于具體條款的理解與適用難免出現(xiàn)或多或少的問題。就2018年《刑事訴訟法》第295條第2款所規(guī)定的被告人異議權(quán)而言，被告人對缺席判決提出異議的，案件就應(yīng)當(dāng)重新審理，這是立法者賦予被告人的一種特殊救濟路徑。隨之也帶來被告人異議權(quán)的設(shè)定與刑事缺席審判制度本身價值實現(xiàn)之間的沖突與矛盾、單薄且模糊的被告人異議權(quán)之立法與保障被告人有效行使此項權(quán)利之間的不對等等一系列問題。

一、刑事缺席審判制度設(shè)立被告人異議權(quán)的主要動因

2018年10月26日，新《刑事訴訟法》修訂后正式出臺，具體內(nèi)容中的第五篇補充了第三章“缺席審判程序”，適用于犯罪嫌疑人潛逃境外的腐敗類犯罪案件，以及需要及時進行審判的嚴重危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪等案件，刑事缺席審判制度自此誕生。這是中國立法工作響應(yīng)黨的十八大以來司法改革、加強反腐號召的產(chǎn)物。一方面，黨的十八大以來，隨著司法改革的深入、反腐工作的大力開展特別是境外追逃追贓工作取得了重大成就。2014年至今，全國共追回外逃人員5 974人，“百名紅通人員”60人[1]，追回贓款142.48億元[2]。中國現(xiàn)階段在刑事司法程序上，迫切需要相應(yīng)的配套措施對此成果予以支持和確認，刑事缺席審判程序的建立，外逃“貪官”即使拒不歸案，也可能被定罪處罰，這不僅僅是為了更好地貫徹落實黨中央在反腐方面的重大部署，同時也是為了在此基礎(chǔ)上進一步推進境外追贓追逃工作的順利進行。另一方面，2012年中國刑事訴訟法新增加了違法所得沒收程序，該程序針對的對象雖然是貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，但是在設(shè)立之初其主要目的還是為了解決貪腐犯罪嫌疑人外逃后“錢”的處理問題，無法追究外逃貪官的刑事責(zé)任。中國違法所得沒收程序的運用一直存在各種適用困境，其在實踐中應(yīng)用的并不多。此外，中國的違法所得沒收程序也無法滿足《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條①《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條第3款第1項規(guī)定：“對于本公約第17條和第23條所述的貪污公共資金或者對所貪污公共資金的洗錢行為，被請求締約國應(yīng)當(dāng)在依照第55條實行沒收后，基于請求締約國的生效判決，將沒收的財產(chǎn)返還請求締約國，被請求締約國也可以放棄對生效判決的要求。”所要求的“如果需要締約國協(xié)助追回腐敗犯罪的資產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)提供生效判決”的條件，據(jù)此，違法所得沒收程序適用不佳的情境以及其只對“錢”不對“人”的屬性，對中國刑事缺席審判制度的建立提出了迫切的需求。

不可否認，刑事缺席審判制度的建立，確實能解決中國司法實踐中一直受困的一些問題。長期以來中國理論界和實務(wù)界對刑事缺席審判制度的適用問題一直存在爭議，這既有價值理念的原因，也有訴訟文化背景、傳統(tǒng)刑事訴訟構(gòu)造模式的原因，但是最主要的還是基于刑事訴訟規(guī)律與被告人權(quán)利保障的考慮。一方面，從刑事訴訟的規(guī)律來看，正當(dāng)?shù)男淌略V訟模式是控、辯、審三方組合的程序構(gòu)造，基本形態(tài)為“控辯雙方平等角力，審判者居中裁判”。在常態(tài)的訴訟模式下，刑事審判程序中的控方、辯方、裁方缺一不可，刑事法庭就好比一個三維的時空結(jié)構(gòu)，刑法規(guī)范對于控方來說意味著追訴規(guī)范，對于辯方來說意味著辯護規(guī)范，對于法官來說意味著裁判規(guī)范。任意一方缺席，皆會成為刑事審判程序繼續(xù)推進之障礙，刑事訴訟程序亦因欠缺訴訟要件而被迫中斷。因此，這種控辯裁模式要求刑事審判程序只能在控訴方、被告方及裁判方都到庭的情況下才能展開。但是這種完整的三方對壘訴訟構(gòu)造不僅會在一定程度上造成大量司法資源的浪費，無助于懲罰犯罪與預(yù)防犯罪，同時也使得某些刑事案件無法實現(xiàn)訴訟目的，不利于國家打擊外逃貪官與從嚴懲治腐敗犯罪的刑事政策的實現(xiàn)。另一方面，從被告人合法享有的權(quán)利保障來看，刑事缺席審判又必然會剝奪被告人的程序參與權(quán)利。進行刑事案件缺席審判，被告人必定無法親自行使辯護權(quán)、最后陳述權(quán)等一系列到庭訴訟的權(quán)利，而這些訴訟權(quán)利卻又是刑事訴訟正當(dāng)程序最基本的要求?！俺鱿约旱膶徟惺欠少x予被告人的一項基本權(quán)利，也是維護控辯雙方訴訟地位平衡的有效手段?！盵3]因此，刑事缺席審判制度的建立同樣不能摒棄對被告人合法權(quán)利的有效保障。

立法者為兼顧刑事訴訟規(guī)律與保障被告人的訴訟權(quán)利等方面的考量，在刑事缺席審判程序中增設(shè)被告人異議權(quán)，即被告人到案后，對生效的判決、裁定有異議的，可通過異議權(quán)的行使，使案件回到未審理之初的狀態(tài)，從而重新參與案件審理、行使被告人的訴訟權(quán)利。立法者通過賦予被告人到案后的異議權(quán)救濟路徑來緩和刑事缺席審判制度所帶來的多元價值沖突問題。

二、刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)的學(xué)理分析

中國刑事缺席審判制度的建立實屬首次，目前為止尚無實踐應(yīng)用，所以對刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)的研究只能是基于學(xué)術(shù)原理的分析，使中國刑事缺席審判制度中被告人異議權(quán)的設(shè)立能夠得到理論層面的支撐，促進刑事缺席審判制度的高質(zhì)量適用。

第一，基于人權(quán)保障的分析。中國刑事訴訟構(gòu)造一直秉持傳統(tǒng)控辯審三方對審模式，刑事缺席審判制度下被告人的缺席，會導(dǎo)致立法為其設(shè)立的權(quán)利性保障措施被束之高閣，進而沖擊刑事訴訟相關(guān)原則與根基。故而對被告人不到案的案件進行開庭審判，完全是基于追訴犯罪的考量而對被告人進行刑事追訴的無奈之舉，但是這種無奈之下的缺席審判必須是有限度的。即當(dāng)被告人到案后，對生效判決、裁定有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該案進行重新審理，此即刑事缺席審判制度下的被告人異議權(quán)。賦予刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)顯然是調(diào)和控辯審三方對審模式與缺席審判模式之矛盾的當(dāng)為之道。刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)至少從兩個方面體現(xiàn)了對于人權(quán)的保障：一是被告人異議權(quán)的內(nèi)容設(shè)計體現(xiàn)了對被告人人權(quán)的充分尊重與保護，被告人到案后法院要主動告知其具有對生效的判決、裁定提出異議的權(quán)利，且提出異議后人民法院就應(yīng)當(dāng)進行重新審理，使被告人在被缺席審判后能夠得到有效的救濟；二是適用被告人異議權(quán)的方式符合國際人權(quán)保障相關(guān)要求，體現(xiàn)中國刑事訴訟追訴與保障人權(quán)的雙重價值標(biāo)準。為實現(xiàn)刑事缺席審判制度下的人權(quán)保障問題，應(yīng)當(dāng)在此制度中確立程序法定原則和比例原則。程序法定原則被視為刑事訴訟的首要原則，是現(xiàn)代程序法的基石，最早確立于1789年法國《人權(quán)宣言》。程序法定原則一則要求缺席審判適用的具體內(nèi)容必須由法律事先明確規(guī)定，即滿足法律的可預(yù)見性要求；二則要求缺席審判必須依據(jù)既有規(guī)定適用，否則可能因違法而受到法律制裁。比例原則是指國家行使權(quán)力所適用的方式和手段與所達到的目的之間必須符合一定的比例或相關(guān)性關(guān)系，故而比例原則要求國家公權(quán)力的行使必須合法、審慎且必要[4]。中國刑事缺席審判制度的建立及被告人異議權(quán)的設(shè)立正是立法者預(yù)先經(jīng)過利益衡量的結(jié)果，力圖在保障人權(quán)和實現(xiàn)司法效率兩者之間建立起符合比例原則要求的相關(guān)性關(guān)系，繼而使得刑事缺席審判制度的適用更加理性、合法，使得人權(quán)保障不因缺席而受損。

第二，基于法的正義的分析?！罢x是社會制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣?！盵5]正義與訴訟程序的結(jié)合，在整個法律體系中是最密切的，因為訴訟程序是具體落實和實現(xiàn)正義所追求的價值目標(biāo)的，任何一種法律正義都必須通過一個合理的程序運作才能得以展現(xiàn)，才能從抽象的、模糊的概念中走出來，成為一種具體的、可視化的狀態(tài)[6]68-71。正義的缺席意味著司法存在價值缺失。具體到刑事缺席審判制度，很多反對的學(xué)者認為，法官開庭審判時被告人缺席，這必然會有損被告人的在場權(quán)利，產(chǎn)生對被告人不利的結(jié)果。但是，刑事審判所承載的正義是全方位的。在中國，一個刑事案件立案后，首先需要通過偵查人員對案件的具體情況予以調(diào)查，對證據(jù)予以收集、判斷、審查后提交檢察院，再經(jīng)由檢察人員對案件進行綜合判斷、審查，由此經(jīng)過層層過濾之后才能最終進入審判階段，由法官通過開庭的形式對案件進行審判。這意味著中國刑事訴訟三個階段均對案件的定性起到實質(zhì)性的關(guān)鍵作用，正義充斥于訴訟程序的每個階段和環(huán)節(jié)之中。更何況，參與對程序公正判斷的影響也絕不是獨立起作用的，而是通過中立、尊重和可信性間接地對程序公正判斷產(chǎn)生影響，意即當(dāng)人們想要尋求法律權(quán)威幫助他們解決問題時，他們對程序公正性的判斷主要來自于他們是否相信法律權(quán)威真心實意地努力為他們解決問題，而不僅僅是參與問題的解決過程[7]。誠然，刑事案件的缺席勢必會一定程度上影響庭審階段的正義性，但不能因此否決整個案件的正義，中國立法者也正因考慮到這一層面，而通過賦予被告人到案后的異議權(quán)來彌補這一“缺失的正義”?？梢哉f，被告人異議權(quán)的設(shè)立成就了刑事缺席審判制度的程序正義價值的完整性，為中國刑事缺席審判制度的合理適用提供了保障。

第三，基于公正與效率的分析。公正與效率是司法追求的兩大價值目標(biāo)。刑事訴訟本身既是公正與效率的雙重價值載體，又是實現(xiàn)公正與效率的方式和途徑。公正與效率的雙重價值卻無法在同一視域下均得到完全的實現(xiàn)，其中必定會有一方因此在一定程度上作出犧牲或者讓步[6]68-71。因而，刑事訴訟在追求公正與效率雙重價值的過程中，往往會發(fā)生兩者之間的矛盾或沖突。中國刑事缺席審判制度的確立，對于貪官外逃等一系列久拖不決的案件可采用缺席審判的方式予以解決，從征表上看其屬于單一“效率側(cè)重”的價值立場，但細致分析立法者設(shè)立刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)就不難看出，刑事缺席審判制度其實是建立在公正與效率雙重訴訟價值目標(biāo)權(quán)衡之下的擇優(yōu)路徑選擇。一方面，通過缺席審判保障訴訟效率，解決訴訟拖延和久拖不決的司法困境，尤其是對境外追逃追贓案件而言更是如此，從而最大程度上節(jié)約司法資源，維護司法權(quán)威，使司法能一直維系在及時、高效與經(jīng)濟的高度；另一方面，通過增設(shè)被告人異議權(quán)的救濟路徑，解決被告人訴訟權(quán)利保障問題，確保刑事缺席審判制度的公正性。刑事缺席審判制度的設(shè)立是公正與效率協(xié)調(diào)下的產(chǎn)物，其合理適用不僅有利于實現(xiàn)訴訟公正與效率的雙重價值，也與當(dāng)代法治發(fā)展的內(nèi)在需求相趨同。

三、刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)的現(xiàn)實定位與疑難問題

基于刑事缺席審判制度所承載的多元價值，為緩和各價值之間的沖突，域外建立刑事缺席審判制度的國家，一般也會同時規(guī)定一系列對于缺席被告人的訴訟權(quán)利保障與救濟措施。這實際上是立法對于訴訟公正與訴訟效率進行利弊權(quán)衡與價值衡量后的結(jié)果[8]。刑事缺席審判制度下設(shè)立的被告人異議權(quán)正是其中之一。

（一）被告人異議權(quán)的現(xiàn)實定位

其一，被告人異議權(quán)的制度定位：缺席審判制度下的特殊救濟路徑。完善的救濟措施是執(zhí)行刑罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)[9]。建立刑事缺席審判制度在中國具有強力的學(xué)理基礎(chǔ)，但與此同時，也必須堅持懲罰犯罪與保障權(quán)利相統(tǒng)一的原則。2018年新《刑事訴訟法》通過建立很多的具體程序來保障刑事缺席審判中被告人的權(quán)利，如被告人異議權(quán)、被告人及其家屬獨立上訴權(quán)、訴訟文書的送達等等。其中，被告人異議權(quán)是指被告人到案后，對法院作出的生效判決、裁定提出異議，致使人民法院對案件重新進行審理的權(quán)利。一般而言，中國刑事訴訟中的重新審理是基于審判監(jiān)督程序作出的，即在刑事案件判決、裁定生效后，被告人可以通過申訴的形式向人民法院或人民檢察院申請再審，是否啟動審判監(jiān)督程序?qū)Π讣匦聦徖碛扇嗣穹ㄔ夯蛉嗣駲z察院決定。刑事審判監(jiān)督程序是由于各種原因和因素導(dǎo)致裁判在事實認定上或法律適用上有錯誤而基于實現(xiàn)實體公正對錯誤的裁判予以糾正的活動[10]。亦即中國啟動刑事審判監(jiān)督程序的前提是案件在認定事實或適用法律上確有錯誤而由人民法院或人民檢察院予以決定的。但缺席審判制度下的被告人異議權(quán)，卻是在沒有任何限定下由被告人直接提起即可啟動的重新審理模式，并且這里的重新審理是使案件回到原初境況，即消滅前期的缺席審判，使案件重新回到未審狀態(tài)。據(jù)此，被告人缺席審判中的異議權(quán)實質(zhì)是立法者在堅持保障人權(quán)理念下賦予被告人的一種不同于審判監(jiān)督程序重新審理模式的特殊程序救濟方式，以期在建立刑事缺席審判制度的前提下，對被告人的權(quán)利保障予以關(guān)注和側(cè)重，從而使得立法能在價值沖突下尋得平衡。

其二，被告人異議權(quán)的價值定位：平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)。懲罰犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟價值追求中不可分割的兩個方面。從國家設(shè)置刑罰以保障公眾人權(quán)來說，懲罰犯罪與保障人權(quán)是統(tǒng)一的，但在實際刑事訴訟活動中，兩者又經(jīng)常處于沖突與矛盾之中。刑事缺席審判制度下，懲罰犯罪與保障人權(quán)的沖突尤為明顯：一方面要實現(xiàn)追訴犯罪效果的最大化，被告人缺席狀態(tài)下完成審判工作是最高效的選擇；另一方面要充分保障人權(quán)，缺席審判的適用又難免會侵犯被告人一系列程序參與權(quán)。從應(yīng)然角度看，既應(yīng)當(dāng)有效保障訴訟順利進行，又要切實保障人權(quán)。這不僅是實現(xiàn)刑事訴訟內(nèi)在目的的要求，也是順應(yīng)刑事訴訟程序公正與實體公正并重發(fā)展的體現(xiàn)。實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡，關(guān)鍵在于以權(quán)利制約權(quán)力[11]22-48。立法者賦予被告人異議權(quán)也正是意圖在確保缺席審判制度合理運行下，通過異議權(quán)的救濟路徑來達到懲罰犯罪與權(quán)利保障相統(tǒng)一的目的，符合“無救濟，無權(quán)利”的刑事訴訟的法理要求[12]110-118?！按_立缺席審判程序，在被告人不出庭的情況下仍可對其進行審判，追究其刑事責(zé)任，實現(xiàn)了刑事訴訟法懲罰犯罪的目標(biāo)；同時，通過給予犯罪嫌疑人、被告人諸如異議權(quán)等救濟手段來實現(xiàn)其正當(dāng)訴求和合法權(quán)益的保障，滿足了保障人權(quán)的價值需求。”[13]

其三，被告人異議權(quán)的功效定位：確保刑事缺席審判制度能夠兼顧程序公正與效率價值的工具調(diào)節(jié)器。為了符合程序正義并產(chǎn)生正義的裁判結(jié)果，國家必須投入人力、物力、財力等一些列必要的司法資源；為了使裁判活動產(chǎn)生必要的效率價值，又必須使司法資源的消耗降低到最小。據(jù)此，司法資源的限度適用限制了司法對于絕對正義的追求，公正與效率之間的沖突也因此成為必然。國家對司法資源的投入是有限的，司法部門不可能為被告人受到絕對公正對待而不惜任何代價或不考慮司法資源的限制，而且也不可能為被告人的毫無緣由的異議而無限度地重新開展繁雜的庭審工作。相反，必須使正義的實現(xiàn)有一個必要的限度[14]。從國家刑事缺席審判制度的立法初衷以及設(shè)立被告人異議權(quán)機制來看，被告人通過異議權(quán)實現(xiàn)救濟的方式應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是在必要的限度內(nèi)使被告人受到公正的對待，而且此必要的限度絕不是以徹底放棄效率為代價的。被告人異議權(quán)機制的存在應(yīng)當(dāng)是對刑事缺席審判制度下兼顧程序公正與經(jīng)濟效率的工具性機制，程序公正和經(jīng)濟效率作為兩套標(biāo)準和尺度，一旦被告人異議權(quán)機制不符合其中任何一項標(biāo)準，無法發(fā)揮工具調(diào)節(jié)作用時，就應(yīng)當(dāng)進行改革或重新設(shè)計。

被告人異議權(quán)的存在是補強刑事缺席審判制度下被告人權(quán)利保障以及兼顧程序公正與效率價值的重要手段之一，人們在對其進行現(xiàn)實定位時，應(yīng)充分考慮以確保缺席審判價值實現(xiàn)為基礎(chǔ)，以被告人權(quán)利保障為目標(biāo)，盡量從具體程序上優(yōu)化異議權(quán)行使的具體實現(xiàn)路徑。

（二）被告人異議權(quán)的疑難問題

2018年修訂后的《刑事訴訟法》第295條第2款規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人在人民法院作出的判決、裁定生效后到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)在其交付執(zhí)行刑罰前，告知其具有對生效的判決、裁定提出異議的權(quán)利，而被告人提出異議的，人民法院就應(yīng)當(dāng)對案件重新進行審理。據(jù)此，中國現(xiàn)期刑事缺席審判程序異議權(quán)的行使在于“對判決、裁定提出異議”，也即只要被告人到案后提出異議，無論此種“異議”達到何種程度以及是否有理由、證據(jù)予以支撐，法院均應(yīng)當(dāng)對案件重新進行審理，一切恢復(fù)至缺席審判之前的原初狀態(tài)。這種特殊救濟方式從表面上看，有助于被告人權(quán)益保障，但卻有悖于缺席審判制度確立的初衷[15]。

首先，被告人異議權(quán)未能有效解決懲罰犯罪與保障人權(quán)之價值平衡的問題。立法設(shè)立被告人異議權(quán)的初衷在于平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的利益沖突問題，即在中國選擇建立缺席審判制度后，如何更好地或最大限度地保護被告人的合法權(quán)利，防止缺席審判的傾向性。在此意義上來說，立法者的出發(fā)點是合理的。從明面上來看，這種做法似是為了防止缺席“偏聽則暗”、審判“一邊倒”情形的出現(xiàn)，是保障被告人權(quán)利的最有效的路徑之一。只要被告人到案后，對生效判決、裁定提出異議，人民法院就應(yīng)當(dāng)重新審理，亦即，使得案件恢復(fù)到審理之前的原初狀態(tài)，被告人可以親自參與庭審，享有一系列訴訟參與權(quán)利，由此來確保被告人權(quán)利能夠得到合理的保障。但是這種對于權(quán)利保障的做法卻并不符合比例原則的要求，其不僅未在缺席審判制度與被告人異議權(quán)之間建立起符合一定比例的相關(guān)性關(guān)系，而且無限制的退讓與無原則的自由在實質(zhì)上是對比例原則的高度悖反。被告人異議權(quán)的無框架行使具有直接推翻、消滅缺席審判之權(quán)，這無異于全盤否定了缺席審判所存在的懲罰犯罪的價值。異議權(quán)的效用應(yīng)當(dāng)在于“平衡”，而不是毫無緣由地傾向某一方，而且平衡作用一旦有所偏向，其原有的作用力也就不復(fù)存在。因此，要保證中立性，被告人異議權(quán)無法也不應(yīng)當(dāng)脫離一定的限定標(biāo)準。

其次，被告人異議權(quán)并未切實發(fā)揮對兼顧程序公正與效率價值的工具調(diào)節(jié)器作用。一般情況下，刑事審判程序公正性的增強會直接導(dǎo)致效率價值的大打折扣。正義的實現(xiàn)有一種開放性和容納性，人類刑事審判制度的發(fā)展史在一定意義上也可以視為程序公正程度不斷得到提高的過程。而與程序公正增強相伴而至的是訴訟參與者更加充分的權(quán)利保障，是訴訟程序復(fù)雜程度的提高，同時也是司法資源耗費的增多以及效率價值的降低[11]22-48。因此，兼顧程序公正與訴訟效率成為刑事司法的重大價值追求，雖然兩者在一定程度上存在沖突與矛盾但卻缺一不可，且訴訟效率也逐漸成為程序公正的評價標(biāo)準之一。就刑事缺席審判制度而言，被告人異議權(quán)的設(shè)立是立法者為兼顧程序公正與效率價值下的產(chǎn)物。但法律確立的被告人異議權(quán)是被告人在到案后無論何時、有無理由均可提出異議，訴訟隨即恢復(fù)至缺席審判前的狀態(tài)。這顯然是對程序公正的過分追求，雖然被告人訴訟權(quán)利因此會得到更加充分的保障，但是卻難免會導(dǎo)致刑事被告人為了拖延訴訟而濫用異議權(quán)[16]496，致使刑事缺席判決因此而無法得到執(zhí)行，造成刑事案件的“空判”，使得刑事判決徒具形式上的宣示作用[17]，從而造成司法資源的無謂耗費以及訴訟效率的大大降低。由此可見，當(dāng)前被告人異議權(quán)無法也不可能勝任兼顧程序公正與效率價值的工具調(diào)節(jié)器作用，對其進行限定與改革是當(dāng)然之路徑選擇。

最后，被告人異議權(quán)具體內(nèi)容的缺失導(dǎo)致實踐中該權(quán)利的實現(xiàn)存在困難。根據(jù)程序法定原則的要求，缺席審判制度適用的具體內(nèi)容必須由法律事先明確規(guī)定，以滿足法律的可預(yù)見性。被告人異議權(quán)作為被告人在刑事缺席審判制度中權(quán)利救濟的核心內(nèi)容，以及維護自身程序性權(quán)利和實體性權(quán)利最有效的手段，對異議權(quán)具體實現(xiàn)內(nèi)容的明確本應(yīng)是法之當(dāng)然。但是，中國2018年修訂后的《刑事訴訟法》對缺席審判制度下的被告人異議權(quán)僅規(guī)定了“被告人提出異議即應(yīng)當(dāng)重新審理”①2018年新《刑事訴訟法》第五編特別程序，第三章缺席審判程序，第295條第4款規(guī)定：“罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理?！?。該條實質(zhì)是對被告人異議權(quán)利的確立，但卻并未規(guī)定如何正確行使該權(quán)利的相關(guān)具體信息，即權(quán)利具體實現(xiàn)內(nèi)容不明確。其一，被告人異議權(quán)被提起主體不明，被告人到案后行使異議權(quán)，應(yīng)當(dāng)向哪類機關(guān)提起？是人民法院，還是人民檢察院，抑或公安機關(guān)或者其他機關(guān)？如若被提起機關(guān)為人民法院，那么處于二審下的缺席審判異議又應(yīng)該向哪級法院提起，是一審法院還是二審法院？此類問題立法并沒有明確。其二，立法對于被告人異議權(quán)的提起方式也沒有明確規(guī)定。被告人對缺席審判提起異議是通過口頭提起還是書面提起，亦或兩者皆可？尚屬立法空白。被告人異議權(quán)具體實現(xiàn)內(nèi)容的空缺會造成司法機關(guān)在處理相關(guān)案件中的諸多困惑和爭議，繼而直接影響被告人異議權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果，導(dǎo)致中國刑事缺席審判制度的合法性危機。據(jù)此，目前只有一句原則性的規(guī)定不利于被告人異議權(quán)的實施與保障，急需制定完善的被告人異議權(quán)實現(xiàn)機制，就被告人異議權(quán)實現(xiàn)的重要內(nèi)容，包括被提起主體、提起方式等作出明確規(guī)定。

四、刑事缺席審判制度被告人異議權(quán)的改革

（一）改革的重點：異議權(quán)的立法完善與司法細化路徑

現(xiàn)期中國通過刑事訴訟法的修訂建立刑事缺席審判制度，是反腐敗境外追逃追贓形勢下的應(yīng)然性選擇。但是，刑事缺席審判一旦作出則直接涉及被告人到案后的人身自由被剝奪問題，但刑事缺席審判的作出并不意味著被告人自我保護方式的終結(jié)，法律必須設(shè)置救濟程序。為了充分保障被告人的人權(quán)，避免錯誤審判結(jié)果的發(fā)生，賦予被告人缺席審判異議權(quán)是刑事缺席審判制度司法化的應(yīng)有之義。對其存在的價值沒有任何質(zhì)疑，但是在缺席審判制度下賦予被告人絕對異議權(quán)、不作任何限定且沒有具體實現(xiàn)內(nèi)容的做法，卻是大謬不然的。

中國學(xué)者對于缺席審判程序中被告人異議權(quán)的問題，也提出過不少改良觀點。有的學(xué)者認為可以賦予缺席審判被告人一定限度的異議權(quán)，被告人到案后對生效的判決、裁定提出異議的，可以引起法院對其異議的內(nèi)容進行程序性審查，缺席審判是否歸于消滅，由法院審查后予以決定[12]110-118。這種程序性審查不會直接使得缺席審判作出的判決、裁定自始無效，從而維護缺席審判制度的權(quán)威性[18]。另有學(xué)者認為，缺席審判被告人對生效的判決、裁定有異議的，應(yīng)當(dāng)直接按照中國刑事審判監(jiān)督程序予以解決[19]。還有學(xué)者認為，缺席審判不能產(chǎn)生重新審理之結(jié)果，除非被告人有證據(jù)能夠證明缺席審判前并未收到充分的通知或其缺席是確實具有不可控的事實存在[20]。上述觀點均有一定的道理，但也存在明顯的不足之處：首先，賦予法官對被告人異議權(quán)的程序?qū)彶闄?quán)，有擴張法院自由裁量權(quán)之嫌，繼而對被告人異議權(quán)的順暢行使產(chǎn)生不利影響；其次，將缺席審判被告人提出異議后的重新審理直接按照刑事審判監(jiān)督程序予以解決，忽視了缺席審判程序的特殊性，不利于解決因被告人未出庭造成的訴訟結(jié)構(gòu)制衡機制受削弱、人權(quán)保障功能減損的問題；最后，將缺席審判重新審理的理由——“有證據(jù)能夠證明缺席審判前并未收到充分的通知”或“缺席確實是具有不可控的事實存在”之證明責(zé)任賦予被告人一方，是對被告人證明責(zé)任的過分強加，會產(chǎn)生被告人異議權(quán)因證明不能而被束之高閣的風(fēng)險。

就域外而言，很多有刑事缺席審判制度的國家，立法在賦予被告人異議權(quán)保障其訴訟權(quán)益的同時，一般也會附加一些限定性條件，以尋求人權(quán)保障與效率價值的動態(tài)均衡[16]496。法國對被告人異議權(quán)限定的方式是通過涉罪輕重來衡量的，涉重罪的被告人到案后，對其作出的缺席裁判自動視為無效，案件自動進入重新審理程序；對于輕罪和違警罪案件，則需要被告人到案后申請復(fù)原，才可對缺席審判進行重新審理[21]。意大利對缺席審判被告人異議權(quán)的行使則是進行了時間上的限定，即被告人對缺席判決請求復(fù)原的，應(yīng)當(dāng)在被告人實際了解有關(guān)行為后的10日內(nèi)提出，從被告移交給意大利當(dāng)局的時間開始計算[22]。

通過借鑒域外經(jīng)驗并結(jié)合中國的司法實踐，關(guān)于腐敗犯罪缺席審判程序下被告人異議權(quán)的改良問題，可以從兩個方面予以考量。

1.立法完善：被告人異議權(quán)的限定

被告人異議權(quán)的效能在于確保缺席審判程序?qū)崿F(xiàn)其價值的基礎(chǔ)上，通過具體內(nèi)容明確的方式來保證異議權(quán)能夠切實行使，而并不是簡單地通過立法形式將其絕對化、無限化。

第一，條件限定。被告人異議權(quán)是缺席審判制度下的權(quán)利性救濟路徑，不能逾越缺席審判的價值追求，還需最大化地保障被告人的權(quán)利。對其條件的限定應(yīng)嚴格秉持比例原則的要求。傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則。妥當(dāng)性原則要求公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則要求公權(quán)力行為者所運用的手段是必要的且手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最?。痪庑栽瓌t，又稱狹義比例原則，要求公權(quán)力行為的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例[23]。具體到被告人異議權(quán)而言，對其適用之條件的限定應(yīng)當(dāng)符合這樣的功能：既不能當(dāng)然地產(chǎn)生消滅缺席審判的威力，保證缺席審判制度既定價值目標(biāo)的實現(xiàn)；同時也不宜過嚴，確保被告人能夠順暢行使該項權(quán)利，從而實現(xiàn)缺席審判制度下被告人訴訟參與權(quán)利之欠缺所造成的損害最小，最終促使制度之利益的獲取與所造成的損害成正當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系?？梢越梃b中國刑事立案的標(biāo)準予以限定?！缎淌略V訟法》第112條明確規(guī)定立案的標(biāo)準是：有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的。被告人提起異議權(quán)被采納的標(biāo)準可以設(shè)定為：具有產(chǎn)生懷疑的事實。即被告人向法院提出異議的理由經(jīng)過法院審查，使法院對缺席審判作出的判決、裁定產(chǎn)生了懷疑，不管這種懷疑能達到何種程度均應(yīng)當(dāng)對被告人提出的異議予以采納，這也是符合“有利于被告人”訴訟法理的要求。

第二，時間限定。《刑事訴訟法》未對被告人提起異議的時間予以限定，若被告人到案后被交付執(zhí)行刑罰，出現(xiàn)被告人經(jīng)過很長一段時間才提出異議，或在刑罰執(zhí)行完畢后再提出異議等情形，則勢必會大大妨礙刑事缺席審判制度對于公正與效率的雙重價值追求。刑事缺席審判制度設(shè)置的初衷本是為了解決因貪官外逃而導(dǎo)致的案件久拖不決的困境，立法設(shè)置被告人異議權(quán)也是為了刑事缺席審判制度能夠在追求司法效率的同時維系司法公正，若賦予被告人此項權(quán)利卻不予以時間上的約束，則會使得案件重新回到久拖不決的惡性困境之中，使得刑罰效力一直處于不確定的狀態(tài)，從而挑戰(zhàn)中國司法權(quán)威，這顯然與刑事訴訟之兼顧公正與效率的原理相背離。對被告人異議權(quán)的時間限定可以參考刑事案件有關(guān)上訴時間的相關(guān)規(guī)定，即被告人在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)對判決、裁定提出異議，不服判決的異議提起期限為10日，不服裁定的異議提起期限為5日，從被告人到案后接到判決書、裁定書的第2日起算，超過規(guī)定期限沒有提起異議的應(yīng)當(dāng)交付執(zhí)行刑罰。

通過對被告人異議權(quán)設(shè)置條件上與時間上的限定，保障被告人異議權(quán)在法律規(guī)定的合理框架內(nèi)行使，可以防止被告人對異議權(quán)的濫用，使得由缺席審判作出的判決被流于形式，從而避免重復(fù)審判、司法資源無限度耗費等現(xiàn)象的產(chǎn)生；同時，也可以確保被告人異議權(quán)的中立性，限制法官恣意使用自由裁量權(quán)，切實保障被告人異議權(quán)實際效用的發(fā)揮。

2.司法路徑：被告人異議權(quán)的司法細化

中國《刑事訴訟法》對于被告人異議權(quán)的規(guī)定過于寬泛，根據(jù)程序法定原則的要求，對其進行司法細化，有利于增強被告人異議權(quán)適用時的可操作性，避免司法機關(guān)在處理相關(guān)案件時產(chǎn)生爭議與困惑，從而保障被告人異議權(quán)的順利行使。首先，就被告人異議權(quán)被提起的主體機關(guān)而言，由于作出生效判決的單位均是法院，因此被告人向法院提起異議毋庸置疑。問題在于一審判決生效的案件，被告人可以向作出生效判決的一審法院提出異議即可，但若作出生效判決的是二審法院，被告人異議申請，究竟應(yīng)當(dāng)向一審法院提出還是向二審法院提出呢？被告人異議權(quán)所提出的異議對象是通過缺席審判作出的生效判決，既然生效判決乃二審法院作出，二審法院對案件的拿捏更具權(quán)威性，那么被告人向二審法院提出異議也就理所當(dāng)然。其次，就被告人異議權(quán)提出的方式來說，口頭方式、書面方式均應(yīng)當(dāng)認可，若為口頭方式，相關(guān)司法人員應(yīng)當(dāng)予以記錄，并由被告人簽字確認。另外，在AI人工智能技術(shù)快速發(fā)展的今天，被告人可以選擇在司法輔助辦案系統(tǒng)上進行線上異議申請，這樣能使法院快速、方便地對被告人申請的異議進行處理，同時也能通過人工智能對被告人異議申請進行留痕、追蹤，達到提高法院辦案效率與保障被告人訴訟權(quán)利相統(tǒng)一。最后，還有學(xué)者提出中國可以考慮增加異議權(quán)適用的階段，在訴訟進行過程中，應(yīng)當(dāng)允許被告人通過各種方式發(fā)表自己的觀點和異議，法院對被告人提出的觀點和異議應(yīng)當(dāng)予以重視并對其充分考慮，從而保證缺席審判能夠充分聽取各方當(dāng)事人的意見[24]。這種觀點看似有其合理之處，但是仔細考察中國異議權(quán)的立法意圖以及改良異議權(quán)的著眼點可知，這里所討論的異議權(quán)是一種專門針對缺席審判制度設(shè)立的、并列于上訴權(quán)和申訴權(quán)的、足以引起新的審判程序啟動的特殊性救濟路徑。這與訴訟進行中被告人發(fā)表自己的觀點提出異議的行為具有質(zhì)的不同，兩者并不屬于一種涵義范疇，實質(zhì)是兩個不同的問題，不應(yīng)當(dāng)對其進行混淆適用。

（二）相關(guān)配套制度的完善

根據(jù)法之正義性的要求，任何一種法律正義都必須通過一個合理的程序運作來實現(xiàn)，以保證程序正義價值具備完整性。就刑事缺席審判制度而言，其實施帶來了司法效率、懲罰犯罪、保障人權(quán)、公平與正義等多元價值之間的沖突，“如果其中的一項價值得到完全的實現(xiàn)，難免在一定程度上犧牲或者否定另一價值”[25]，而刑事訴訟中需要實現(xiàn)的價值是多元的，不可能為了實現(xiàn)某一種價值而完全摒棄另一種價值，因此，需要對多元價值進行平衡。通過對被告人異議權(quán)的設(shè)立與完善來調(diào)和刑事缺席審判制度下的多元價值矛盾，這是法律的當(dāng)然之舉，但從完整性層面而言卻仍然不夠，被告人異議權(quán)作為一項切實的權(quán)利本體，人們同樣不能忽視以其為對象的制度保護問題。據(jù)此，為最大限度地發(fā)揮刑事缺席審判制度的正向功用，被告人異議權(quán)的完善除了應(yīng)當(dāng)對其進行立法限定和司法細化外，亦應(yīng)以一種整體性思維，就刑事缺席審判制度中被告人異議權(quán)之司法救濟、檢察監(jiān)督以及聽證審查等與刑事缺席審判制度相關(guān)聯(lián)的訴訟制度作出配套性的建構(gòu)。

其一，為保證刑事缺席審判制度下被告人異議權(quán)改革的完整性，刑事立法應(yīng)當(dāng)強化被告人對于法院作出不予重新審理時的司法救濟，即當(dāng)被告人不服不予審理的決定時能享有暢通的司法救濟渠道。無救濟即無權(quán)利，對于不予重新審理的救濟缺失，明顯有損完整意義上的被告人異議權(quán)的訴訟改革。從人權(quán)保障的理念來說，刑事立法理應(yīng)強化被告人對于法院審查不予重新審理的決定的司法救濟，通過賦予被告人以復(fù)議、復(fù)核權(quán)利，將被告人異議權(quán)的司法救濟作為其程序改革中不可或缺的一部分加以明確。

其二，為進一步提升刑事缺席審判制度下檢察機關(guān)的辦案質(zhì)量和監(jiān)督效力，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取多元化方式完善其監(jiān)督制約機制，以保證刑事缺席審判過程的程序公正與正義。一方面，各級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件難易程度的不同作出不同的工作安排。對于一般的簡單刑事缺席審判案件，由一名承辦檢察官對案件工作包括后期被告人到案后的重新審理工作負責(zé)到底；對于重大疑難案件，應(yīng)由不同的檢察官分別辦理缺席審判工作和被告人到案后重新審理工作[26]。另一方面，各級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)強化對于法院決定是否予以重新審理的工作的審查監(jiān)督，法院作出不予重新審理的應(yīng)當(dāng)有權(quán)利要求法院給予闡釋和說明，為被告人異議權(quán)的合理有效實現(xiàn)保駕護航。

其三，基于刑事缺席審判制度的特殊性以及被告人異議權(quán)適用過程缺乏對抗辯論的性質(zhì)，被告人程序參與權(quán)沒有得到切實有效保障，根據(jù)程序公正以及人權(quán)保障理論的要求，可以在刑事缺席審判被告人到案并提起異議權(quán)要求重新審理時，就是否予以重新審理事宜，通過聽證審查的形式，在中立的法官主持下，公開聽取偵查機關(guān)、被告人及其辯護人、被害人及其法定代理人以及訴訟代理人的意見，最后由法官在充分考慮各方意見后決定應(yīng)否對被告人進行重新審理[27]。據(jù)此，一方面可以避免法官在程序性裁判活動中自由裁量權(quán)的過濫，另一方面，也可以對被告人重新審理事宜公正地聽取各方意見，保證法官認識的全面性，此外，這同樣也是對被告人異議權(quán)的一種程序性保障。