父母離婚后子女與父或母共同生活的確定
——以民法典編纂為背景審視《婚姻法》第36條

夏江皓

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

一、現(xiàn)行法律規(guī)范的流弊與不足

（一）實(shí)證考察

父母離婚后子女與父或母共同生活的確定是中國(guó)婚姻家庭法領(lǐng)域長(zhǎng)期討論的議題之一?，F(xiàn)行《婚姻法》第36條承襲了1980年《婚姻法》第29條：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！贝送?，1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）作為法院審理離婚案件中子女問題的法律規(guī)范也一直沿用至今（其中第1～6條處理離婚后子女與父或母共同生活的確定）。2018年9月公布的“民法典各分編草案（全國(guó)人大常委會(huì)一審稿）”第861條基本沿用了《婚姻法》的規(guī)定，并未作出較大的改變和完善。經(jīng)過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，上述規(guī)范的流弊與不足逐漸顯現(xiàn)出來，特別是中國(guó)政府1990年簽署《兒童權(quán)利公約》后，兒童最佳利益原則（the best interest of the child principle）成為處理涉及兒童所有事項(xiàng)的指導(dǎo)原則，中國(guó)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何在立足本土的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行回應(yīng)也是值得思考的問題。

以“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺(tái)為依托，采取兩種案例檢索方法：其一以“《婚姻法》第36條”為基礎(chǔ)共選取300個(gè)目標(biāo)案例（簡(jiǎn)稱“300個(gè)目標(biāo)案例組”）①在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺(tái)以“《婚姻法》第36條”為基礎(chǔ)進(jìn)行法條聯(lián)想檢索案例，截至2017年12月28日，共檢索到6 108個(gè)案例，通過簡(jiǎn)單隨機(jī)數(shù)方法實(shí)際閱讀案例343個(gè)，剔除不相關(guān)案件后選取其中有效案例300個(gè)。[1]，其二以“子女最佳利益”為關(guān)鍵詞共選取75個(gè)目標(biāo)案例（簡(jiǎn)稱“75個(gè)目標(biāo)案例組”）②在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”案例檢索平臺(tái)采取高級(jí)檢索的方法，檢索條件為：案例全文中含有“子女最佳利益”（或“子女最大利益”“兒童最佳利益”“兒童最大利益”）、文書類型為“判決書”、案由為“婚姻家庭糾紛”，截至2017年12月28日，共檢索到174個(gè)案例，剔除不相關(guān)案件后涉及父母離婚后子女與父或母共同生活確定的案例有75個(gè)。為考察對(duì)象，結(jié)合學(xué)理分析，可以初步總結(jié)出中國(guó)現(xiàn)行關(guān)于父母離婚后子女與父或母共同生活確定的法律規(guī)范在司法實(shí)踐中存在的問題及原因：第一，法律術(shù)語(yǔ)使用混亂③300個(gè)目標(biāo)案例組中：244個(gè)案例使用了“撫養(yǎng)”，29個(gè)案例使用了“共同生活”或混用“撫養(yǎng)“和”共同生活”，22個(gè)案例使用了“直接撫養(yǎng)”，4個(gè)案例使用了“監(jiān)護(hù)”，1個(gè)案例使用了“直接監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)”。75個(gè)目標(biāo)案例組中：57個(gè)案例使用了“撫養(yǎng)”，10個(gè)案例使用了“共同生活”或混用“撫養(yǎng)“和”共同生活”，7個(gè)案例使用了“直接撫養(yǎng)”，1個(gè)案例使用了“監(jiān)護(hù)”。?！痘橐龇ā返?6條用“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”表述了實(shí)質(zhì)上屬于父母離婚后子女與父或母共同生活確定這一問題，結(jié)果導(dǎo)致第36條條款之間、第36條和其他條文存在矛盾，也造成司法實(shí)踐中表述的含混。第二，部分法院仍然秉承父母本位的思想，缺乏對(duì)子女最佳利益的考慮與關(guān)懷，不利于子女的成長(zhǎng)與發(fā)展①300個(gè)目標(biāo)案例組中：134個(gè)案件中提到了“有利于子女的健康成長(zhǎng)”“保障子女的合法權(quán)益出”等類似表述，占44.7%，其中只有1個(gè)案例中明確提出了“子女最佳利益原則”。?！痘橐龇ā返?條第2款強(qiáng)調(diào)了對(duì)婦女、兒童、老人群體的特殊保護(hù)，但并未將兒童最佳利益原則作為處理所有涉及兒童事項(xiàng)的基本準(zhǔn)則加以明確。第三，多數(shù)法院在判決子女與父或母共同生活時(shí)并未綜合各種相關(guān)因素進(jìn)行全面分析，只考量了單一的具體因素，甚至沒有提及任何具體因素②300個(gè)目標(biāo)案例組中：71個(gè)案件法院在判決時(shí)沒有提及任何具體的考量因素和標(biāo)準(zhǔn)，只是使用了“有利于子女成長(zhǎng)”等套話，或者直接判決“子女與XX方共同生活為宜”，占23.7%。?！痘橐龇ā返?6條第3款只是原則性地規(guī)定了“根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決”，而缺乏決定子女與父或母共同生活時(shí)具體考量因素的列舉，《意見》第1～6條對(duì)具體考量因素的列舉也存在一些弊端，結(jié)果可能導(dǎo)致法院在決定子女與何方共同生活時(shí)作出不利于子女成長(zhǎng)發(fā)展的判決。第四，《意見》的適用率較低③75個(gè)目標(biāo)案例組中適用《意見》第1～6條的案例只有13個(gè)。，需要抓住民法典編纂的機(jī)會(huì)將《意見》中的有利因素納入法典使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）重點(diǎn)聚焦

上述問題并沒有得到足夠的關(guān)注，多數(shù)研究著眼于對(duì)兒童最佳利益原則本身的介紹[2]493-498[3-4]，或者單純關(guān)注中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范下父母離婚后子女與何方共同生活的確定[5]139[6]370，還有一些研究側(cè)重于討論兒童最佳利益原則下父母離婚后的親子關(guān)系[7-8]，但專門針對(duì)兒童最佳利益原則下父母離婚后子女與何方共同生活確定問題的研究則寥寥無(wú)幾[9-10]。

有鑒于此，在案例實(shí)證層面，以個(gè)案展現(xiàn)和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的形式，需要呈現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)范存在的問題，總結(jié)司法實(shí)踐的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)；在學(xué)理和規(guī)范層面，聚集如何將兒童最佳利益原則的理論滲透到中國(guó)具體的法律制度中。

二、法律術(shù)語(yǔ)的修改：從“撫養(yǎng)”到“共同生活”

（一）“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”：現(xiàn)行《婚姻法》的表述不當(dāng)

中國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第36條將離婚后子女與何方共同生活的確定表述為“撫養(yǎng)”或“直接撫養(yǎng)”，此種表述存在問題：第一，從體系解釋的角度來說，“撫養(yǎng)”明顯不當(dāng)?！痘橐龇ā返?6條第2款規(guī)定：“離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”，既然離婚后雙方都有撫養(yǎng)子女的權(quán)利義務(wù)，就不存在離婚后子女只由父母一方撫養(yǎng)的情況，使用“撫養(yǎng)”將使得第36條的條款之間存在矛盾。第二，有觀點(diǎn)指出，“撫養(yǎng)”也稱經(jīng)濟(jì)上的供養(yǎng)，是指父母應(yīng)當(dāng)保障未成年子女基本生活和教育所需[11]251。這種解釋也能在《婚姻法》上找到論據(jù)，《婚姻法》第21條第2款④《婚姻法》第21條第2款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利”。就將父母的撫養(yǎng)義務(wù)等同于給付撫養(yǎng)費(fèi)。如果撫養(yǎng)是指父母對(duì)子女經(jīng)濟(jì)上的供養(yǎng)，那么使用“撫養(yǎng)”明顯與第36條的立法原意不符。第三，《婚姻法》第36條第1款第2句規(guī)定：“離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”，但對(duì)于何為“直接撫養(yǎng)”及與之相對(duì)應(yīng)的“間接撫養(yǎng)”語(yǔ)意未詳。使用“直接撫養(yǎng)”過于含混和不確定，也與《婚姻法》其他條文中“撫養(yǎng)”的含義存在齟齬。

（二）“監(jiān)護(hù)”“照顧”：失敗的嘗試

有觀點(diǎn)對(duì)《婚姻法》第36條“撫養(yǎng)”這一術(shù)語(yǔ)的使用進(jìn)行了修正，取而代之以“監(jiān)護(hù)”[12]，類似的表述為“兩周歲以下的子女，以其母為監(jiān)護(hù)人，其母不能或不宜擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。兩周歲以上的未成年子女，以何方為監(jiān)護(hù)人由父母雙方協(xié)議?！雹葜袊?guó)法學(xué)會(huì)“民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）”第194條另案。自1986年的《民法通則》起中國(guó)就采取了“大監(jiān)護(hù)”的規(guī)定方式，2017年出臺(tái)的《民法總則》第二章第二節(jié)是關(guān)于自然人監(jiān)護(hù)的規(guī)定，第26條第1款規(guī)定了父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，第27條第1款規(guī)定父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，《民法總則》將父母對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)引入監(jiān)護(hù)制度，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了對(duì)中國(guó)缺失的“親權(quán)”制度的替代[13]176-185。由此可見，中國(guó)民法典中使用的“監(jiān)護(hù)”是廣義的“大監(jiān)護(hù)”概念，而并非親權(quán)人死亡或喪失管理權(quán)而不能發(fā)揮作用時(shí)的補(bǔ)充和延伸⑥經(jīng)過研究認(rèn)為，《民法通則》施行三十多年來，監(jiān)護(hù)的內(nèi)涵已在很多法律中得以鞏固，也獲得了群眾的廣泛接受。在這種情況下，不宜再改變監(jiān)護(hù)的含義，因此，《民法總則》規(guī)定的“監(jiān)護(hù)”是一個(gè)廣義的概念，既包括未成年人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也包括父母之外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人[17]75-80。[14]75-80。在此前提下，使用“監(jiān)護(hù)”代替“撫養(yǎng)”的不合理性顯而易見，父母雙方并不會(huì)因?yàn)殡x婚而失去對(duì)子女的監(jiān)護(hù)，失去對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)。

1980年德國(guó)修改法律放棄使用“親權(quán)”改采“父母照顧權(quán)”，父母照顧權(quán)是指父母對(duì)未成年子女養(yǎng)育、照顧、保護(hù)的義務(wù)和權(quán)利的總稱[15]152。父母照顧權(quán)即傳統(tǒng)的親權(quán)，其含義與中國(guó)《民法總則》中的“監(jiān)護(hù)”異曲同工，因此使用“照顧”代替“撫養(yǎng)”也不合理，且《民法總則》和《婚姻法》中均沒有“照顧”的表述，創(chuàng)設(shè)父母離婚后子女由一方“照顧”容易與大陸法系“父母照顧權(quán)”的含義引起不必要的混淆。

（三）“共同生活”：一種更合適法律術(shù)語(yǔ)的探索

“共同生活”這一法律術(shù)語(yǔ)的使用也能從中國(guó)其他法律規(guī)范和比較法得到支持。《意見》的條文表述中多處使用“生活”或“共同生活”，例如《意見》第1～5條、第10、第16條都使用了“生活”或“共同生活”的表述，類似的表述在《民通意見》第21條也有所體現(xiàn)②例如《意見》第1條第1款規(guī)定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活……”，第2條規(guī)定：“父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無(wú)不利影響的，可予準(zhǔn)許”，《民通意見》第21條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外?！?。此外，中國(guó)法學(xué)會(huì)“民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）”的相關(guān)規(guī)定也可以提供佐證③民法典婚姻家庭編（專家建議稿第二稿）第194條規(guī)定：“離婚后，子女無(wú)論與父或母共同生活，仍是父母雙方的子女。離婚后，2周歲以下的子女以與母親共同生活為原則。2周歲以上的子女，如父母雙方因共同生活問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議，或達(dá)成的協(xié)議有違子女最佳利益的，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”。在比較法上較為典型的是英國(guó)法，為減少父母雙方?jīng)_突、維護(hù)子女權(quán)益，英國(guó)《兒童法案》1991年引入了“居住令”以替代原來的“監(jiān)護(hù)令”，居住令強(qiáng)調(diào)對(duì)子女生活的安排，而非父母哪一方對(duì)子女有更大的權(quán)利，無(wú)論作出子女與父母任何一方共同生活的居住令，都不影響另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的父母責(zé)任[18]294-298。

三、從父母本位到子女本位

1989年《兒童權(quán)利公約》的制定和頒行被認(rèn)為是確立兒童最佳利益原則的里程碑[1]493-498?！秲和瘷?quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公立或私人的社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)承辦，均應(yīng)以兒童的最佳利益為首要考慮”，該規(guī)定將“兒童最佳利益”確立為處理兒童相關(guān)事項(xiàng)的基本原則和價(jià)值基礎(chǔ)。中國(guó)政府于1990年簽署了《兒童權(quán)利公約》，成為較早加入該公約的締約國(guó)之一。兒童最佳利益原則的彰顯和落實(shí)關(guān)鍵在于價(jià)值理念的轉(zhuǎn)變，即從父母本位轉(zhuǎn)向子女本位。與親密伴侶不同，子女不能選擇自己的父母，父母子女關(guān)系也不是平等個(gè)體之間的關(guān)系，與成人相比，兒童在生理與心理上的脆弱性決定了法律的天平傾向兒童具有正當(dāng)性[19]131。兒童本位的價(jià)值理念要求改變以往將兒童視為成年人依附或利益工具的做法，而將兒童作為獨(dú)立的個(gè)體，兒童有屬于他們自己的身份、利益以及愿望，兒童不再是被動(dòng)地接受安排的對(duì)象，而是權(quán)利的主體。涉及兒童權(quán)利的制度設(shè)計(jì)必須站在兒童的角度，照顧到兒童身心發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)[20]42-61。

許多國(guó)家（地區(qū)）將兒童最佳利益原則在婚姻家庭立法中進(jìn)行了直接明確的規(guī)定④例如《德國(guó)民法典》第1697a條，《瑞士民法典》第296條第1款，《奧地利民法典》第190第1款，1989年英國(guó)《兒童法案》第1條，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1055條。，兒童最佳利益應(yīng)作為處理所有涉及兒童事項(xiàng)的基本準(zhǔn)則，中國(guó)《婚姻法》中缺乏此種規(guī)定，而僅將兒童作為與婦女、老人并列的特殊群體之一，強(qiáng)調(diào)保護(hù)其合法權(quán)益?！痘橐龇ā返?6條和第39條⑤《婚姻法》第36條關(guān)于離婚后子女與父或母共同生活的確定中提到“人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決”，第39條關(guān)于離婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割中提到“人民法院根據(jù)照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”。也只是將子女的權(quán)益作為法院判決的具體考量因素之一。相比國(guó)際通行的兒童最佳利益原則，中國(guó)《婚姻法》存在差距：第一，在婚姻家庭領(lǐng)域，兒童最佳利益并不是處理所有涉及兒童的事項(xiàng)時(shí)必須遵循的基本原則，而只是在處理少數(shù)特定事項(xiàng)時(shí)的考量因素之一；第二，即使將兒童利益作為考量因素，也只是與其他因素并列，缺乏“首要”或“最重要”的價(jià)值定位；第三，需要考量的僅僅是“兒童的權(quán)益”，而并不強(qiáng)調(diào)“兒童的最佳利益”。

以父母離婚后子女與父或母共同生活確定的法律規(guī)范在司法實(shí)踐中的適用情況為例，由于法律中缺乏兒童最佳利益原則的指引，許多法院在決定子女與父母何方共同生活時(shí)，沒有認(rèn)真評(píng)估何種安排最有利于子女的健康成長(zhǎng)，而只是將子女作為父母的依附，父母離婚后需要對(duì)其進(jìn)行處理。在300個(gè)目標(biāo)案例組中，55，3%的案例中法院決定子女與何方共同生活時(shí)，完全沒有提及子女最佳利益或有利于子女的健康成長(zhǎng)，而多以“子女由某方撫養(yǎng)為宜”一句話帶過①以孫某1與宗某離婚糾紛案（〔2016〕豫1627民初4354號(hào)判決書）為例，法院認(rèn)為：“婚生兒子孫某2可由原告撫養(yǎng)，被告負(fù)擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)直至孫某2年滿18周歲?；樯畠簩O某3由被告撫養(yǎng)為宜，原告應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的子女撫養(yǎng)費(fèi)至孫某3滿18周歲止?！薄４送?，通過兩種案例檢索方式得出的結(jié)果進(jìn)行對(duì)比：在300個(gè)目標(biāo)案例組中，45.3%的案例中法院判決時(shí)只提及一個(gè)考量因素，23.7%的案例沒有提及任何具體的考量因素；而在75個(gè)目標(biāo)案例組（法院判決時(shí)明確指出了兒童最佳利益原則）中，僅有21.3%的案例法院判決時(shí)只提及一個(gè)考量因素，沒有出現(xiàn)法院判決時(shí)未提及任何具體考量因素的情況。由此初步證明，在司法實(shí)踐中有兒童最佳利益原則指引的判決在決定子女與何方共同生活時(shí)更注重各項(xiàng)相關(guān)因素的認(rèn)真考量，也更注重對(duì)子女健康成長(zhǎng)與合法權(quán)益的關(guān)注。

中國(guó)民法典在涉及兒童的規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)采取兒童本位的價(jià)值觀念，一方面，將兒童最佳利益原則在民法典婚姻家庭編通則或一般規(guī)定部分進(jìn)行明確規(guī)定；另一方面，在相關(guān)規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)將兒童最佳利益的立法思想滲透到親子關(guān)系的各項(xiàng)制度中?！懊穹ǖ涓鞣志幉莅福ㄈ珖?guó)人大常委會(huì)一審稿）”第861條第3款修改了現(xiàn)行《婚姻法》第36條第3款的表述，由“按照最有利于未成年子女的原則判決”代替“根據(jù)子女的權(quán)益判決”，說明立法者已經(jīng)注意到了兒童最佳利益原則入法的必要性，但相關(guān)規(guī)定仍待完善。

四、子女與父或母共同生活的具體考量因素

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范的適用情況

結(jié)合司法實(shí)踐，就法院決定父母離婚后子女與何方共同生活時(shí)的考量因素而言，初步總結(jié)《婚姻法》第36條及《意見》的規(guī)定②根據(jù)《婚姻法》第36條及《意見》，法院決定父母離婚后子女與何方共同生活時(shí)應(yīng)當(dāng)考量以下因素：首先，哺乳期內(nèi)的子女，以隨母親生活為原則，特殊情況除外。其次，哺乳期后的子女，父母雙方的協(xié)議優(yōu)先。最后，如果不能達(dá)成協(xié)議，法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決，有下列情況的一方可優(yōu)先考慮：（1）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力；（2）無(wú)其他子女，而另一方有其他子女；（3）子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利；（4）子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女；（5）子女隨其生活對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有嚴(yán)重疾病或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活。此外，父母發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)還需考慮十周歲以上子女的意見。：第一，父母一方喪失生育能力或者沒有其他子女就將其納入優(yōu)先考量，這無(wú)疑是父母本位的立法思想，沒有綜合考慮子女自身成長(zhǎng)發(fā)展的實(shí)際需求③以葉某某與白某離婚糾紛案（〔2017〕甘0403民初201號(hào)判決書）為例，法院認(rèn)為：“關(guān)于子女撫養(yǎng)，原告主張由其撫養(yǎng)婚生子女，被告亦主張撫養(yǎng)婚生子女。本案中，雙方共同生育一子一女，且被告已做絕育手術(shù)?！兑庖姟返?條規(guī)定：對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：（1）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育力的……，故婚生女葉某甲由被告撫養(yǎng)，婚生子葉某乙由原告撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)各自負(fù)擔(dān)?！?。第二，哺乳期后的子女，只有在父母雙方協(xié)議不成時(shí)才由法院判決，忽略了對(duì)父母協(xié)議的審查，導(dǎo)致許多違背子女最佳利益的協(xié)議仍然被執(zhí)行。第三，父母一方有明顯不利于子女身心健康的情形，另一方只是作為優(yōu)先考慮，而沒有明確規(guī)定子女不應(yīng)當(dāng)與明顯不利方共同生活，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)諸多明顯不利于子女健康成長(zhǎng)的判決④以劉某甲與朱某某離婚糾紛案（〔2016〕陜0222民初277號(hào)判決書）為例，法院查明：復(fù)婚期間，雙方因家務(wù)瑣事多次發(fā)生矛盾，2016年4月22日雙方因家務(wù)發(fā)生打架，被告不能控制自己的情緒，用刀砍掉原告右手的食指，砍斷右手中指、無(wú)名指的指筋，致使原告身心受到傷害，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂，亦無(wú)繼續(xù)共同生活的可能，原告請(qǐng)求與被告離婚的理由充分，應(yīng)予以支持?；樯觿⒛骋业膿狃B(yǎng)問題，由于婚生子一直隨被告生活，為了劉某乙能夠健康成長(zhǎng)，故婚生子隨被告生活更加適宜。同樣的，在張某某與楊某某離婚糾紛上訴案（〔2013〕慶中民終字第557號(hào)判決書）中，原審經(jīng)審理查明：張某某與楊某某于1994年結(jié)婚，張某于1993年、2003年、2010年分別因刑事犯罪被判刑。2013年張某某起訴要求與楊某某離婚并撫養(yǎng)孩子。原審法院認(rèn)為，關(guān)于兒子的撫養(yǎng)，由張某某撫養(yǎng)較為妥當(dāng)。二審維持原判。。第四，從結(jié)構(gòu)和表述上看，《意見》只規(guī)定在特定情況下父母一方可予以“優(yōu)先考慮”，而并未規(guī)定父母雙方協(xié)議及法院判決時(shí)應(yīng)當(dāng)“綜合考慮”各項(xiàng)因素，結(jié)果是許多法院在判決時(shí)考量因素單一，缺乏對(duì)子女成長(zhǎng)環(huán)境和條件的全面考察①在林某某與石某甲離婚糾紛案（〔2017〕湘1025民初62號(hào)判決書）中，法院認(rèn)為：“原、被告婚生女兒石某乙一直跟隨被告石某甲生活，改變生活環(huán)境不利于其健康成長(zhǎng)，應(yīng)以維持其生活現(xiàn)狀由被告石某甲直接撫養(yǎng)為宜。”在劉某與王某1離婚糾紛案（〔2017〕冀0636民初27號(hào)判決書）中，法院認(rèn)為：“婚生女孩王某2自愿隨被告生活，本院予以支持?！薄?/p>

（二）中國(guó)本土經(jīng)驗(yàn)與兒童最佳利益原則細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合

為了增強(qiáng)兒童最佳利益原則的可操作性，各國(guó)在確定父母離婚后子女與何方共同生活時(shí)發(fā)展出了各種細(xì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)：幼年標(biāo)準(zhǔn)（Tender Years Standard）、順從父母標(biāo)準(zhǔn)（Parental Deference Standard）、主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)（Primary Caretaker Standard）、心理上的父母標(biāo)準(zhǔn)（Psychological Parent）等[21]496-502。這些標(biāo)準(zhǔn)在其提出時(shí)期可能是判斷離婚后子女與何方共同生活的唯一標(biāo)準(zhǔn)，隨著時(shí)代的發(fā)展“唯一標(biāo)準(zhǔn)”的做法逐漸被摒棄，子女的成長(zhǎng)需求是多方面的，對(duì)離婚后子女與何方共同生活的考量也應(yīng)當(dāng)是全方位多層次的，這些標(biāo)準(zhǔn)共同成為作出決定的重要參考和指引。

定義 3 若f為G的正常邊染色,且對(duì)任意u,v均滿足d(u)=d(v)=d,均有C(u)≠C(v),則稱f為關(guān)于G的所有d度點(diǎn)可區(qū)別邊染色。

中國(guó)經(jīng)過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，在決定父母離婚后子女與何方共同生活時(shí)也積累了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。以檢索的案例為對(duì)象，法院決定子女與何方共同生活時(shí)具體考量因素的統(tǒng)計(jì)信息如表1所示。

表1 法院決定子女與何方共同生活時(shí)具體考量因素 單位：次

將中國(guó)現(xiàn)有的有益經(jīng)驗(yàn)與兒童最佳利益原則的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合，參考心理學(xué)、社會(huì)學(xué)的相關(guān)知識(shí)，考察各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的必要性、合理性及其在具體條文中的體現(xiàn)與運(yùn)用，提出針對(duì)性的修改建議。

1.幼年標(biāo)準(zhǔn)。18世紀(jì)晚期，原先的父親優(yōu)先權(quán)讓位于這樣一種觀念，即比起父親的養(yǎng)育，子女（特別是幼年的子女）更需要母親的養(yǎng)育。根據(jù)幼年標(biāo)準(zhǔn)，推定幼年子女應(yīng)當(dāng)同母親一起生活，除非有證據(jù)證明母親不稱職，否則不能被推翻。20世紀(jì)70—80年代，絕對(duì)的幼年標(biāo)準(zhǔn)因過多地依賴性別作判斷而基本被廢止，但一個(gè)相對(duì)弱化的幼年標(biāo)準(zhǔn)仍然存在，即對(duì)幼年子女優(yōu)先考慮與母親共同生活被視為是分析幼年子女利益要考慮的因素之一。

兒童早期的親子依戀是其情緒和情感發(fā)展的關(guān)鍵期，即零到兩周歲左右的兒童與其看護(hù)者會(huì)發(fā)展出非常密切的情感聯(lián)系[22]155。從心理學(xué)和生理學(xué)的角度看，對(duì)大多數(shù)嬰兒和年幼的兒童來說，母親非常重要，子女在年幼時(shí)天然地更依賴于母親，母親是其情感聯(lián)結(jié)的關(guān)鍵對(duì)象，具有不可替代的作用[23]400，因此在離婚后子女的安排時(shí)傾向于隨母親共同生活具有合理性。但需要注意的是，幼年隨母并非絕對(duì)，最近甚至有心理學(xué)和社會(huì)學(xué)研究挑戰(zhàn)了母親是年幼孩子最好父母的觀念，這樣的觀念含有性別刻板印象，雖然母親可能是大多數(shù)家庭中幼年子女的主要依戀對(duì)象，但當(dāng)今社會(huì)也有很多父親扮演了這個(gè)角色[24]。因此幼年隨母只應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)關(guān)鍵或重要考量因素，對(duì)子女的生活安排還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合判斷。

《婚姻法》第36條第3款第1句規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則?！薄兑庖姟返?條規(guī)定了例外情況下兩周歲以下子女隨父親生活的情形②《意見》第1條規(guī)定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；（2）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；（3）因其他原因，子女確無(wú)法隨母方生活的。”，第2條規(guī)定父母雙方可協(xié)議兩周歲以下子女隨父親生活。上述規(guī)范存在問題應(yīng)作適當(dāng)修改：第一，《婚姻法》“哺乳期內(nèi)的子女”表述在法律上容易引起爭(zhēng)議③300個(gè)目標(biāo)案例組中：26個(gè)案例考慮了“子女年幼，隨母親共同生活”，其中有13個(gè)案件表述為“不滿兩周歲”，9個(gè)案件表述為“年幼”，3個(gè)案件表述為“尚在哺乳期”，1個(gè)案件表述為“3歲”。在75個(gè)目標(biāo)案例組中：有12個(gè)案例考慮了“子女年幼，隨母親共同生活”，其中有7個(gè)案件表述為“不滿兩周歲”，3個(gè)案件表述為“年幼”，1個(gè)案件表述為“3歲”，1個(gè)案件表述為“4歲”。，應(yīng)按照《意見》的表述進(jìn)行明確，改為“不滿兩周歲的子女”，對(duì)于此點(diǎn)“民法典各分編草案（全國(guó)人大常委會(huì)一審稿）”第861條第3款進(jìn)行了相應(yīng)修改，值得肯定；第二，應(yīng)當(dāng)調(diào)整較為絕對(duì)的規(guī)定，改“隨母親生活為原則，特殊情況除外”為“隨母親生活為重要標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量其他因素”，即對(duì)于不滿兩周歲的子女，一般情況下隨母親生活，但仍需結(jié)合子女成長(zhǎng)身心健康發(fā)展的因素、父母的意愿等因素進(jìn)行全方位的考量，如果認(rèn)為幼年子女不適宜與母親生活，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行其他安排。

2.順從父母標(biāo)準(zhǔn)。一些情況下，離婚的父母能夠通過協(xié)議就孩子的未來事宜達(dá)成一致，有的國(guó)家或地區(qū)把父母的協(xié)議作為決定子女最佳利益的一個(gè)考量因素，還有的則直接推定父母的協(xié)議符合子女的最佳利益，除非法官有相反發(fā)現(xiàn)。推定父母的協(xié)議符合子女最佳利益具有合理性：第一，“樂觀主義原則”認(rèn)為，法律推定父母是最愛子女的，他們比其他任何人都更關(guān)心自己的子女，對(duì)父母協(xié)議的善意推定也符合社會(huì)公眾的一般認(rèn)知；第二，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，父母與子女長(zhǎng)期生活在一起，對(duì)于子女的性格、情感、習(xí)慣等信息最為了解，因此由父母對(duì)何為子女最佳利益進(jìn)行協(xié)議和安排，可以避免由于法官的信息盲區(qū)而造成的獲取信息成本過高或決策誤判[25]150-152；第三，參照英國(guó)《兒童法案》的“無(wú)令推定（the No-Order Presumption）”①《兒童法案》第1條第5款規(guī)定：“法院根據(jù)本法考慮是否制作關(guān)于兒童的一個(gè)或多個(gè)指令的，除非其認(rèn)為制作指令比不制作會(huì)更有利于兒童外，不應(yīng)制作任何指令?！?，在離婚案件中，法院的強(qiáng)制指令可能會(huì)激化雙方的敵對(duì)情緒從而對(duì)子女產(chǎn)生不利影響，相反，協(xié)議決定有利于雙方建立相對(duì)和平友好的長(zhǎng)期關(guān)系，對(duì)子女未來的成長(zhǎng)具有積極作用；第四，國(guó)家對(duì)家庭的最小干預(yù)原則認(rèn)為，公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)私人家庭生活不應(yīng)當(dāng)過度干預(yù)，過度干預(yù)可能會(huì)破壞父母與子女之間穩(wěn)定的心理聯(lián)接，同時(shí)也可能造成對(duì)個(gè)人自由和家庭自治的不當(dāng)侵害；第五，允許父母承擔(dān)照顧子女的責(zé)任，讓父母就子女與何方生活協(xié)議作出決定，是維護(hù)父母基本權(quán)利的最佳辦法[26]，父母對(duì)子女擁有的照顧、教育等權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀鴮?duì)父母協(xié)議的善意推定體現(xiàn)了對(duì)父母權(quán)利的尊重。對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)，比較法上也提供了鏡鑒，例如《法國(guó)民法典》第373-2-7條、《日本民法典》第766條、《奧地利民法典》第190條第2款第2句、《意大利民法典》第316條、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1055條第1、第2款②以法國(guó)法和日本法為例，《法國(guó)民法典》第373-2-7條規(guī)定：“父母雙方可以訂立協(xié)議安排行使親權(quán)的方式以及確定分擔(dān)子女生活費(fèi)與教育費(fèi)用，并請(qǐng)求家事法官認(rèn)可這一協(xié)議。法官對(duì)訂立的協(xié)議予以認(rèn)可，但如其認(rèn)定所訂協(xié)議未能充分保護(hù)子女的利益或者父母雙方對(duì)該協(xié)議并未自由合意，不在此限。”《日本民法典》第766條第1、第2款規(guī)定：“父母協(xié)議離婚時(shí)，子女的監(jiān)護(hù)人、父母的探望及其他交流和監(jiān)護(hù)子女所需費(fèi)用的分擔(dān)及有關(guān)監(jiān)護(hù)的其他必要事項(xiàng)，通過協(xié)議確定。”。

中國(guó)《婚姻法》第36條第3款第2句規(guī)定：“哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！笔紫?，司法實(shí)踐中父母對(duì)子女與何方共同生活達(dá)成協(xié)議的案件極少③父母雙方對(duì)子女與何方共同生活存在爭(zhēng)議不能達(dá)成協(xié)議的情況在300個(gè)目標(biāo)案例組和75個(gè)目標(biāo)案例組中分別占89.3%和88%。，《婚姻法》看似包含了順從父母協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，但又不是十分明晰，建議立法明確規(guī)定兩周歲以上子女與何方共同生活，由雙方協(xié)議決定（協(xié)議當(dāng)然處于兒童最佳利益原則的統(tǒng)領(lǐng)下），鼓勵(lì)和引導(dǎo)父母離婚時(shí)共同為子女健康成長(zhǎng)著想，合作達(dá)成對(duì)子女有益的協(xié)議。再者，協(xié)議的例外情況除了《婚姻法》規(guī)定的父母雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議，還應(yīng)當(dāng)包括協(xié)議違背子女最佳利益，這兩種情況均應(yīng)當(dāng)由法院判決，否則可能造成的后果是明顯違背子女最佳利益的協(xié)議仍然被執(zhí)行。

3.主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)和心理上的父母標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)，父母離婚后決定子女與何方共同生活時(shí)，在過去生活中對(duì)子女承擔(dān)主要照顧責(zé)任的父或母一方應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，該原則的目的是為了保持子女生活的連貫性和穩(wěn)定性[27]。社會(huì)學(xué)研究表明，熟悉的、常規(guī)化的日常生活對(duì)子女生活的安全感具有重要意義[28]333，相比在穩(wěn)定的雙親家庭，甚至穩(wěn)定的單親家庭中成長(zhǎng)的子女，經(jīng)歷較大成長(zhǎng)環(huán)境改變的子女面臨的困難更多[29]16。當(dāng)子女已經(jīng)習(xí)慣了父或母一方的照顧以及相伴隨的學(xué)校、社區(qū)、與其他家庭成員的聯(lián)系，形成了某種穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，那么改變這種穩(wěn)定連續(xù)的狀態(tài)就需要有充分的理由。中國(guó)也有近似于主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，《意見》第3條第（3）項(xiàng)規(guī)定一方具有“子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利”情形的可優(yōu)先考慮，該標(biāo)準(zhǔn)在中國(guó)司法實(shí)踐中適用最廣④“子女原來隨一方共同生活，不改變子女的生活環(huán)境”在300個(gè)目標(biāo)案例組中被提及153次，在75個(gè)目標(biāo)案例組中被提及58次，在所有考量因素中被提及次數(shù)最多。，甚至很多案例中法院只依據(jù)子女隨何方生活時(shí)間較長(zhǎng)這一個(gè)因素進(jìn)行判決⑤在舒某與吳某1離婚糾紛案（〔2016〕贛0111民初1826號(hào)判決書）中，法院認(rèn)為：“本案中，考慮到吳某2一直由原告撫養(yǎng)照顧，故由原告繼續(xù)撫養(yǎng)為宜，被告依法應(yīng)承擔(dān)吳某2的撫養(yǎng)費(fèi)?！痹趧⒛撑c嚴(yán)某1離婚糾紛案（〔2016〕蘇1282民初7594號(hào)判決書）中，法院認(rèn)為：“因嚴(yán)某2一直隨原告共同生活，故原告要求撫養(yǎng)嚴(yán)某2并負(fù)擔(dān)嚴(yán)某2生活費(fèi)、教育費(fèi)的請(qǐng)求，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持?！薄Ｐ睦砩系母改笜?biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)對(duì)親子關(guān)系親密性的考察，親子關(guān)系依賴于日常的互動(dòng)和共同經(jīng)驗(yàn)形成、子女對(duì)父母強(qiáng)烈和長(zhǎng)期的情感依賴。在心理學(xué)的傳統(tǒng)精神分析中，如果法院確保子女和其依戀的“心理父母”之間保持連續(xù)性關(guān)系，就是實(shí)現(xiàn)了兒童的最佳利益[30]28。但由于中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中并未明確提及該標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中適用也較少。決定離婚子女與何方共同生活時(shí)，考察子女生理與心理需求必不可少，主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)和心理上的父母標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為其中的考量因素，法院應(yīng)當(dāng)考察子女與父母的感情狀況和離婚前父母對(duì)子女生活的照顧情況，以及與之相關(guān)的保持子女生活穩(wěn)定的環(huán)境。

主要照顧者標(biāo)準(zhǔn)和心理上的父母標(biāo)準(zhǔn)面臨著質(zhì)疑和批評(píng)。對(duì)前者的批評(píng)集中于它僅僅依靠事實(shí)上的物理照顧和時(shí)間花費(fèi)來對(duì)親子關(guān)系進(jìn)行定量考察，可能忽略對(duì)親子關(guān)系更深層的考量，且父母功能和子女成長(zhǎng)之間的關(guān)系是未知的，對(duì)過去考量無(wú)法代替未來的發(fā)展。對(duì)后者的質(zhì)疑是有大量的心理研究證據(jù)表明，子女會(huì)形成情感上的雙重或多重依戀，這意味著無(wú)法單獨(dú)根據(jù)這個(gè)因素來決定子女應(yīng)當(dāng)與何方共同生活[31]45-47。因此，法院不能將它們作為單獨(dú)的決定因素，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)綜合考察其他因素，以防止片面考察對(duì)子女最佳利益帶來的侵害。

此外，根據(jù)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，其他共同生活者（尤其指祖父母和外祖父母）對(duì)子女的照顧以及子女與其他共同生活者的感情狀況也應(yīng)當(dāng)作為考量因素之一。以案例統(tǒng)計(jì)為對(duì)象，在決定子女與父母何方共同生活時(shí)，祖父母或外祖父母幫助照顧子女在300個(gè)目標(biāo)案例組和75個(gè)目標(biāo)案例組中分別被提及18次和11次①以孫某甲與黃某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案（〔2016〕蘇03民終2717號(hào)判決書）為例，法院認(rèn)為：“雙方非婚生子孫某乙不滿兩周歲，但孫某甲、黃某庭審中均同意孫某乙由孫某甲撫養(yǎng)，且考慮孫某乙出生后一直由其祖父母照料，為保持其生活環(huán)境的持續(xù)性與延續(xù)性，由孫某甲繼續(xù)撫養(yǎng)孫某乙對(duì)其健康成長(zhǎng)較為有利。孫某甲要求判令非婚生子孫某乙由其撫養(yǎng)的訴訟請(qǐng)求予以支持?！?。

4.子女的意見。兒童的權(quán)利不僅包括身體和心智得到健康發(fā)展的權(quán)利，也包括自決權(quán)，兒童本位的特征之一就是兒童的話語(yǔ)體系[20]42-61，兒童是有關(guān)事項(xiàng)處理結(jié)果的直接承受者，他們有權(quán)發(fā)表自己的意見②聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第12條第1款規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見，對(duì)兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创！庇?guó)《兒童法案》第1條第3款列舉判斷兒童福利的法定清單時(shí)也列舉了兒童的意愿和感情（應(yīng)考慮他的年齡和理解力）。。在決定離婚后子女與何方共同生活時(shí)考慮子女的意見，應(yīng)當(dāng)注意四點(diǎn)[21]500-502：首先，子女的年齡與成熟度，只有達(dá)到一定年齡及成熟度的子女才有能力對(duì)自己與父方或母方共同生活進(jìn)行判斷和表達(dá)；其次，應(yīng)當(dāng)盡量確保意見確實(shí)來自于子女，而不是簡(jiǎn)單地重復(fù)來自父方或母方告訴他們的觀點(diǎn)或者受到父方或母方的不當(dāng)影響；再者，如果子女不愿意表達(dá)自己的意見，不能強(qiáng)制要求，強(qiáng)制子女作出與父親或與母親共同生活的選擇將對(duì)其心理造成傷害；最后，兒童自身的不成熟，可能作出忽略長(zhǎng)遠(yuǎn)利益或其他不利的選擇，如果法院認(rèn)為子女作出的決定與其利益明顯相反，法院可以不將兒童的意見作為參考。

《意見》第5條規(guī)定：“父母雙方對(duì)10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見”，《婚姻法》中對(duì)聽取子女意見并未提及。上述規(guī)范存在問題應(yīng)作適當(dāng)修改：其一，司法實(shí)踐中大多數(shù)法院在決定子女同何方共同生活時(shí)未聽取子女意見③300個(gè)目標(biāo)案例組中：252個(gè)案件沒有聽取子女意見占84%；75個(gè)目標(biāo)案例組中，60個(gè)案件沒有聽取子女意見，占80%。，建議民法典婚姻家庭編中將子女對(duì)與父或與母共同生活的意見進(jìn)行明確規(guī)定，以強(qiáng)調(diào)子女意見的重要性。其二，《意見》的規(guī)定將考慮子女意見的范圍局限于父母發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成一致顯然過窄，父母雙方的協(xié)議和法院的判決都應(yīng)當(dāng)參考子女的意見。其三，《意見》對(duì)子女的年齡進(jìn)行了明確限制，即只有對(duì)10周歲以上的子女意見才需納入考慮范圍。10周歲的規(guī)定恰好與中國(guó)《民法通則》區(qū)分無(wú)行為能力人和限制行為能力人的標(biāo)準(zhǔn)相契合④《民法總則》將這一標(biāo)準(zhǔn)修改為8周歲。，考慮到了一般而言這一年齡的子女相對(duì)成熟，已經(jīng)具備了一定的理性和判斷力。但在作出父母離婚后子女生活安排的決定時(shí)聽取子女意見的年齡范圍與自然人的民事行為能力制度完全重合有待商榷。行為能力是指自然人通過自己的行為參與民事交往，從而享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的可能性，其目的在于保護(hù)參與民事交往的無(wú)行為能力和限制行為能力人，同時(shí)維護(hù)交易安全[32]104，因此對(duì)未成年人進(jìn)行年齡劃分，對(duì)不滿10周歲的未成年人的民事活動(dòng)進(jìn)行限制，要求由法定代理人代理是合理的。但這并不意味著不滿10周歲的未成年人在家庭生活中對(duì)其與父親母親的親密關(guān)系沒有體驗(yàn)與感悟，對(duì)其未來生活的選擇沒有自己的判斷。中國(guó)司法實(shí)踐中在聽取子女意見時(shí)，部分法院并未遵循《意見》規(guī)定的10周歲以上⑤75個(gè)目標(biāo)案例組中：15個(gè)案件聽取了子女意見，其中9個(gè)案件提及子女年齡為10周歲以上，6個(gè)案件子女的年齡為10周歲以下或者沒有提及子女年齡。。適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ歉鶕?jù)個(gè)案中子女的不同年齡與成熟度進(jìn)行具體判斷，不對(duì)子女設(shè)置具體年齡限制也得到了《未成年人保護(hù)法》及比較法的支持①《未成年人保護(hù)法》第52條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應(yīng)當(dāng)聽取有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理?！北容^法上的規(guī)定可參見《瑞士民法典》第133條第2款、《奧地利民法典》第160條第3款、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1055-1條。。其四，聽取子女的意見有兩種模式：一是子女有權(quán)決定自己與父或與母共同生活；二是子女的意見僅是考量因素之一，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮其他因素②第一種模式例如美國(guó)佐治亞州和西弗吉尼亞州法律規(guī)定，4歲以上的未成年人有選擇父母何方擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的絕對(duì)權(quán)利，除非子女選擇的父母不適合監(jiān)護(hù)子女，否則子女的選擇具有決定性作用；第二種模式例如羅得島則規(guī)定，4歲作為子女選擇監(jiān)護(hù)人的最低年齡，子女的選擇只能作為法院判決的參考因素之一[9]。。囿于子女年齡、心智的限制，建議立法選擇后者，既要聽取和參考子女對(duì)自己與何方共同生活的意見，也要綜合其他因素，作出最有利于子女長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的決定。

5.子女和父母的基本情況[21]496-502。第一，子女的年齡、性別、健康、教育等基本情況。在決定何為符合子女最佳利益的安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案事實(shí)及當(dāng)事人的不同情況，將子女的基本情況及其他與案件相關(guān)的情況納入考量③以宋某1與曹某某離婚糾紛案（〔2016〕滬0117民初20316號(hào)判決書）為例，法院認(rèn)為：“現(xiàn)婚生女兒宋某2在XXX小學(xué)讀書，其學(xué)校離原告現(xiàn)在的住處較近，從有利于宋某2成長(zhǎng)的角度，本院認(rèn)為宋某2隨原告共同生活為宜，故判決原、被告婚生女兒宋某2隨原告宋某1共同生活。”。英國(guó)1989年《兒童法案》要求考慮子女的年齡、性別、宗教信仰、種族、文化和語(yǔ)言背景來決定子女的生活安排；加拿大《離婚法》第37條第3款列舉了要求考察子女的身體、精神和情感的發(fā)展水平、文化背景、宗教信仰等。第二，父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟(jì)能力、教育能力等基本情況。對(duì)父母基本情況的考量意在判斷其是否具備為子女提供良好成長(zhǎng)環(huán)境的條件和能力，既包括提供子女日常生活花費(fèi)、住房等物質(zhì)條件的能力，也包括對(duì)子女進(jìn)行良好教育、花時(shí)間陪伴子女的能力。這些能力應(yīng)當(dāng)與子女的需求結(jié)合起來，例如子女患有某種特殊疾病，只有父或母一方能為其提供良好的醫(yī)療環(huán)境及悉心的照顧，那么這一條件將成為關(guān)鍵的考量因素?！痘橐龇ā返?6條第3款規(guī)定根據(jù)“雙方的具體情況判決”，上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（二）》第2條規(guī)定將父母的撫養(yǎng)能力納入考量?！痘橐龇ā分小半p方具體情況”的規(guī)定過于寬泛，可以解釋出一方喪失生育能力或無(wú)子女等父母本位的情況，建議將其細(xì)化，規(guī)定為父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟(jì)能力、教育能力等基本情況。

6.子女不應(yīng)當(dāng)與明顯不利方共同生活。對(duì)子女最佳利益的判斷采取的是正向列舉的方式，在離婚后子女的生活安排時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意避免子女遭受身心傷害以及可能存在傷害的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定如果父或母一方有長(zhǎng)期患病生活不能自理、離家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力傾向等情況，對(duì)子女的健康成長(zhǎng)較為不利，則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決避免子女與其共同生活。一方面，對(duì)子女而言，父母角色具有天賦性、長(zhǎng)期性、影響深刻性的特點(diǎn)，父母角色對(duì)子女的影響表現(xiàn)為言傳與身教[22]155，如果與子女共同生活的父或母一方存在明顯的道德與行為失格，子女很有可能通過模仿與觀察學(xué)習(xí)的方式受到潛移默化的影響。另一方面，如果父或母一方明顯不具備照顧子女的客觀條件，子女也不適宜與其共同生活。現(xiàn)行法律規(guī)范并未明確規(guī)定子女不應(yīng)當(dāng)與明顯不利方共同生活，《意見》只是將沒有不利情況的父或母一方予以優(yōu)先考慮，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)諸多明顯不利于子女健康成長(zhǎng)的判決。

7.第三方機(jī)構(gòu)出具觀護(hù)報(bào)告。兒童處于不同的家庭中，擁有不同的社會(huì)關(guān)系，符合一個(gè)兒童最佳利益的安排并不一定會(huì)使另一個(gè)兒童受益。在決定何為符合兒童最佳利益原則的安排時(shí)，法官不能僅僅依靠自己的經(jīng)驗(yàn)或直覺，而是需要向相對(duì)專業(yè)的第三方機(jī)構(gòu)尋求建議，“法官會(huì)極其依賴于進(jìn)行過采訪調(diào)查、走訪過兒童家庭的法院幸福官員出具的福利報(bào)告”[18]298。從比較法的經(jīng)驗(yàn)看，調(diào)查報(bào)告或觀護(hù)報(bào)告通常由法院指定的社會(huì)工作者或其他專家經(jīng)過聽取各方意見、實(shí)地考察調(diào)研、回訪等工作后出具④《法國(guó)民法典》第373-2-11條規(guī)定了法官在就行使親權(quán)的方式作出宣告時(shí)尤其要考慮進(jìn)行社會(huì)調(diào)查與再調(diào)查所收集到的各種情況，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1055-1條規(guī)定法院在進(jìn)行裁判時(shí)應(yīng)參照社工人員的訪視報(bào)告。。中國(guó)部分地區(qū)也制定了關(guān)于審理涉未成年人案件中社會(huì)觀護(hù)制度的規(guī)范，例如寧波市中級(jí)人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理涉未成年人民事案件中適用社會(huì)觀護(hù)制度的若干規(guī)定（試行）》，四川省威遠(yuǎn)縣人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理涉未成年人民事案件適用社會(huì)觀護(hù)制度的若干規(guī)定（試行）》，此外中國(guó)司法實(shí)踐中也有法院委托當(dāng)?shù)貗D聯(lián)出具“社會(huì)關(guān)護(hù)報(bào)告”的案例⑤在300個(gè)目標(biāo)案例組和75個(gè)目標(biāo)案例組中，共有3個(gè)案例中第三方機(jī)構(gòu)出具了觀護(hù)報(bào)告。以陸某與王某變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案（〔2016〕蘇03民終2224號(hào)判決書）為例，徐州市中級(jí)人民法院向徐州市婦女聯(lián)合會(huì)發(fā)出委托社會(huì)關(guān)護(hù)函，委托其對(duì)陸某某進(jìn)行社會(huì)關(guān)護(hù)。其后，徐州市婦女聯(lián)合會(huì)向本院出具報(bào)告，其上載明因故未見到孩子及王某、陸某，與王某電話聯(lián)系，其不接受談話，亦不愿調(diào)解，與陸某電話聯(lián)系，其表示可以調(diào)解，但不愿意前往社區(qū)，也不愿工作人員到其家中，陸某稱自2015年7月失業(yè)至今沒有工作，沒有收入來源。。因此，在涉及兒童最佳利益原則下對(duì)離婚子女與何方共同生活的案件中，必要時(shí)法院或婚姻登記機(jī)關(guān)可以委托當(dāng)?shù)貗D聯(lián)等第三方機(jī)構(gòu)對(duì)與子女生活安排相關(guān)的各項(xiàng)因素進(jìn)行客觀記敘與綜合評(píng)估，出具相應(yīng)的社會(huì)觀護(hù)報(bào)告作為決定兒童最佳利益的重要參考。

五、合理規(guī)范設(shè)計(jì)之探討

民法典婚姻家庭編確立和運(yùn)用兒童最佳利益原則的基礎(chǔ)在于立法思想由父母本位向子女本位的轉(zhuǎn)變，尊重子女作為權(quán)利主體的地位，避免子女成為父母爭(zhēng)奪的利益或工具，以兒童的最佳利益作為親子關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)，為兒童建立最有利于他們身心健康、全面發(fā)展的環(huán)境。兒童最佳利益原則下作出父母離婚后子女與何方共同生活的決定時(shí)應(yīng)當(dāng)注意三點(diǎn)：第一，盡量避免或減少父母雙方之間、父母子女之間的矛盾，注重父母雙方關(guān)系和親子關(guān)系的和諧與穩(wěn)定；第二，根據(jù)個(gè)案中不同父母子女的不同背景和情況，對(duì)可能具有關(guān)聯(lián)性的各個(gè)因素進(jìn)行全面分析和綜合考量，將兒童最佳利益落到實(shí)處，避免兒童最佳利益原則被“束之高閣、流于口號(hào)”的危險(xiǎn)；第三，子女處于成長(zhǎng)發(fā)展的動(dòng)態(tài)過程中，對(duì)子女最佳利益原則的考量應(yīng)當(dāng)具有前瞻性，不僅應(yīng)關(guān)注子女當(dāng)下的利益，更應(yīng)該關(guān)注子女成長(zhǎng)發(fā)展的整個(gè)過程。基于決定作出者無(wú)法避免的、合理存在的局限性，對(duì)子女共同生活的確定甚至可能隨著子女年齡的增長(zhǎng)和具體情況的變化而有所調(diào)整和改變。

回歸到實(shí)際的制度設(shè)計(jì)，民法典婚姻家庭編相關(guān)法律條文的設(shè)計(jì)可考慮修訂。

在民法典婚姻家庭編第一章“一般規(guī)定”或“通則”部分規(guī)定子女最佳利益原則：在處理與兒童相關(guān)的所有事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以兒童的最佳利益作為最重要的考量因素。

在民法典婚姻家庭編“離婚”一章中，用兩個(gè)條文規(guī)定現(xiàn)行《婚姻法》第36條關(guān)于離婚后子女與何方共同生活的內(nèi)容：條文一：（第一款）父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論與父或與母共同生活，仍是父母雙方的子女。（第二款）離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。（第三款）不滿兩周歲的子女，以隨母親生活為主要標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量其他因素，但不適宜與母親生活的除外。兩周歲以上子女與何方共同生活，由雙方協(xié)議決定；協(xié)議不成或達(dá)成的協(xié)議有違子女最佳利益的，由人民法院判決。條文二：（第一款）離婚時(shí)，父母雙方協(xié)議或法院判決子女與父或與母何方共同生活時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮有利于子女最佳利益的因素：（一）子女的意見；（二）父母雙方的意見；（三）子女的年齡、性別、健康、教育等基本情況；（四）父母的年齡、職業(yè)、品行、經(jīng)濟(jì)能力、教育能力等基本情況；（五）子女與父母、與其他共同生活者之間的感情狀況；（六）離婚前父母、其他共同生活者對(duì)子女生活的照顧情況及子女生活環(huán)境的穩(wěn)定。（第二款）父母一方有患病生活不能自理、離家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力傾向等情況，對(duì)子女的健康成長(zhǎng)較為不利，子女不應(yīng)當(dāng)與其共同生活。（第三款）法院或婚姻登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)，可以委托婦聯(lián)等第三方機(jī)構(gòu)出具社會(huì)觀護(hù)報(bào)告作為決定子女與何方共同生活的參考。