淺議專利法中有關(guān)申請(qǐng)日確定及更正的幾個(gè)問(wèn)題

劉波濤 童曉晨

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160

一、申請(qǐng)日的重要性以及申請(qǐng)日的確定

我國(guó)實(shí)行的是先申請(qǐng)?jiān)瓌t，申請(qǐng)日的重要性是不言而喻的，例如，申請(qǐng)日關(guān)系到判斷申請(qǐng)的先后順序、新穎性和創(chuàng)造性的時(shí)間界限、優(yōu)先權(quán)期限、公布申請(qǐng)期限、提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求期限、專利權(quán)保護(hù)期限、強(qiáng)制許可期限、所需繳納專利年費(fèi)數(shù)額等等［1］。

我國(guó)專利法第二十八條明確規(guī)定：申請(qǐng)日為國(guó)務(wù)院專利行政部門收到專利申請(qǐng)文件的日期。申請(qǐng)文件采用郵寄的，以寄出的郵戳日為申請(qǐng)日。申請(qǐng)文件可以在窗口遞交，也可以通過(guò)郵局郵寄或速遞公司遞交，還可以通過(guò)電子專利申請(qǐng)系統(tǒng)遞交。在實(shí)際操作中，由于種種因素，會(huì)影響到申請(qǐng)日的確定，下面就確定申請(qǐng)日時(shí)容易出現(xiàn)的一些問(wèn)題提一些粗淺的想法，希望能引起申請(qǐng)人的注意，避免遭受不必要的損失，也希望專利行政部門在確定申請(qǐng)日時(shí)能更貼合實(shí)際，靈活高效。

二、確定申請(qǐng)日時(shí)容易出現(xiàn)的問(wèn)題

（一）郵戳不清晰

我國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第四條第一款規(guī)定：采用郵寄方式提交文件的，以寄出的郵戳日為遞交日；郵戳日不清晰的，除非當(dāng)事人能夠證明，否則以收到日為遞交日［2］?？梢姡]寄的申請(qǐng)文件，必須要有清晰的郵戳日。但是，隨著郵寄業(yè)務(wù)的發(fā)展，為了簡(jiǎn)化流程，提高效率，有些郵局的郵件，取消了加蓋日戳的環(huán)節(jié)［3］。這樣就造成了無(wú)法根據(jù)郵戳日確定申請(qǐng)日的問(wèn)題，使申請(qǐng)人利益遭受損失。

（二）速遞公司遞交以及被轉(zhuǎn)送

《專利審查指南2010》規(guī)定，通過(guò)速遞公司遞交的，以收到日為申請(qǐng)日，郵寄或者遞交到專利局非受理部門或個(gè)人的，并被轉(zhuǎn)送到專利局受理處或代辦處的，以實(shí)際收到日為申請(qǐng)日［4］。可見，雖然都是采用寄送方法，但是選擇郵寄和速遞公司會(huì)造成申請(qǐng)日的不同，當(dāng)同一申請(qǐng)人對(duì)同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請(qǐng)發(fā)明又申請(qǐng)實(shí)用新型時(shí)，要考慮遞交方式對(duì)申請(qǐng)日的影響，如果采用速遞公司遞交，兩者收到日不同，那就會(huì)造成兩者的申請(qǐng)日不同而不能作為同日申請(qǐng)。對(duì)于速遞公司遞交的申請(qǐng)，筆者認(rèn)為，現(xiàn)在速遞公司的規(guī)模和規(guī)范程度都有很大的提高，甚至在遞送速度和便利性等方面有趕超郵局的趨勢(shì)，對(duì)于速遞公司遞交的申請(qǐng)一律采用收到日為申請(qǐng)日，不利于快遞公司的自由競(jìng)爭(zhēng)，也對(duì)申請(qǐng)人不利。

還有一點(diǎn)需要申請(qǐng)人注意的是，如果申請(qǐng)文件沒有郵寄或者遞交到指定受理部門，而是郵寄或者遞交到了非受理部門或個(gè)人，那么該郵寄日或者遞交日是不具有確定申請(qǐng)日效力的。如果該申請(qǐng)后來(lái)又被轉(zhuǎn)送到了指定受理部門，則以實(shí)際收到日為申請(qǐng)日，顯然實(shí)際收到日會(huì)晚于的寄送日，而且轉(zhuǎn)送容易造成文件遺失，這樣是對(duì)申請(qǐng)人不利的。

（三）遺漏申請(qǐng)文件

對(duì)于遺漏申請(qǐng)文件的，專利法實(shí)施細(xì)則第四十條規(guī)定：如果說(shuō)明書中有附圖說(shuō)明，但申請(qǐng)人實(shí)質(zhì)上沒有提交附圖或者缺少部分附圖，那么申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在指定期限內(nèi)補(bǔ)交附圖，或者聲明取消附圖說(shuō)明。如果補(bǔ)交附圖，則以提交或者郵寄附圖之日為申請(qǐng)日；如果取消附圖說(shuō)明，則保留原申請(qǐng)日?？梢姡瑢＠▽?shí)施細(xì)則明確規(guī)定的遺漏申請(qǐng)文件可以補(bǔ)正的情況僅限于上述缺少附圖的情況，而實(shí)際操作中，除了遺漏附圖外，還經(jīng)常出現(xiàn)遺漏其他類型文件的情況，目前沒有補(bǔ)救措施。對(duì)于遺漏附圖的，申請(qǐng)人還要注意，如果存在屬于同日申請(qǐng)的同樣的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明和實(shí)用新型，如果處理方式不同，或者補(bǔ)交附圖的日期不同會(huì)導(dǎo)致兩者的申請(qǐng)日不同，那么申請(qǐng)日在先的申請(qǐng)會(huì)構(gòu)成申請(qǐng)日在后的另一件申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)，從而導(dǎo)致申請(qǐng)日在后的申請(qǐng)缺乏新穎性而不能授權(quán)。

（四）國(guó)際上有關(guān)申請(qǐng)日的確定

對(duì)于援引加入，《專利合作條約實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：如果一件國(guó)際申請(qǐng)文件遺漏的內(nèi)容包含在要求了優(yōu)先權(quán)的在先申請(qǐng)中，則可以將遺漏的內(nèi)容加入到國(guó)際申請(qǐng)中，不需要重新確定國(guó)際申請(qǐng)日。遺漏內(nèi)容既包括全部說(shuō)明書或者權(quán)利要求書，也包括部分說(shuō)明書，部分權(quán)利要求書、部分附圖或全部附圖［5］?！稓W洲專利公約》細(xì)則第五十六條規(guī)定，如果遺漏的附圖或部分說(shuō)明書完全包含在優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)中，那么不用重新確定申請(qǐng)日。可見，《專利合作條約實(shí)施細(xì)則》和《歐洲專利共約》中關(guān)于補(bǔ)交遺漏內(nèi)容的規(guī)定較為一致，對(duì)于記載在了優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)中的內(nèi)容，給予了補(bǔ)救的措施。

我國(guó)專利法對(duì)援引加入的規(guī)定作出保留，不認(rèn)可援引加入遺漏文件而保留原申請(qǐng)日的情況。但是如果申請(qǐng)人在進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段時(shí)進(jìn)行了聲明，并且請(qǐng)求修改相對(duì)于中國(guó)的申請(qǐng)日，那么允許其保留援引加入的內(nèi)容。但是申請(qǐng)人一定要注意，如果重新確定申請(qǐng)日，可能會(huì)導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)超過(guò)12個(gè)月的期限而不能享有優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題，這對(duì)該申請(qǐng)是非常不利的。美國(guó)、日本、歐洲專利局等沒有對(duì)援引加入的該條款進(jìn)行保留?？梢?，對(duì)于援引加入中國(guó)局與美國(guó)、日本、歐洲專利局的處理方式不同，中國(guó)局需要將援引加入之日重新確定為國(guó)際申請(qǐng)日，而上述三局保留原申請(qǐng)日。

對(duì)于可以通過(guò)重新確定申請(qǐng)日的方式補(bǔ)交遺漏文件的情況，《歐洲專利公約》細(xì)則第五十六條規(guī)定，如果遺漏的附圖或部分說(shuō)明書內(nèi)容沒有完全包含在要求的優(yōu)先權(quán)文件中，那么可以通過(guò)將補(bǔ)交日期重新確定為新申請(qǐng)日的方式來(lái)補(bǔ)交遺漏的文件。我國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則第四十條的規(guī)定與之類似，但是我國(guó)規(guī)定中可以補(bǔ)交的文件僅包括附圖，而《歐洲專利公約》中可以補(bǔ)交的文件不僅可以為附圖，還可以為部分說(shuō)明書。

三、相關(guān)建議

（一）由于郵政流程的簡(jiǎn)化，郵戳面臨消失的局面，對(duì)于涉及國(guó)務(wù)院專利行政部門相關(guān)信件時(shí)，是否可以約定郵政速遞物流有限公司在收寄、投遞必須加蓋日戳，對(duì)于沒有日戳或日戳不清楚的，國(guó)務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)郵政公司的“郵件全程跟蹤查詢”結(jié)果來(lái)確定。對(duì)于通過(guò)速遞公司遞交的，是否可以采用與郵局類似的方法，建議其加蓋日戳，或者采用其查詢系統(tǒng)中記載的收寄、投遞日為申請(qǐng)日。

（二）寄往專利局非受理部門或個(gè)人但是被轉(zhuǎn)送到專利局受理處或代辦處的，如果郵件未拆分、郵戳清晰，速遞件信息完整清晰，且寄收日在合理范圍內(nèi)，該類情況并沒有對(duì)他人產(chǎn)生不利影響，可以酌情考慮采用郵戳日作為申請(qǐng)日。

（三）對(duì)于遺漏部分申請(qǐng)文件的，是否可以參考援引加入或《歐洲專利公約》的方法確定申請(qǐng)日。如果在先申請(qǐng)中記載了遺漏的內(nèi)容，是否可以通過(guò)援引加入的方式補(bǔ)交遺漏文件，不必重新確定申請(qǐng)日呢？如果遺漏的內(nèi)容不完全包括在優(yōu)先權(quán)文件中，是否可以通過(guò)重確申請(qǐng)日的方式來(lái)補(bǔ)交？另外，補(bǔ)交的文件類型是否可以適當(dāng)放寬？不管是附圖還是部分的說(shuō)明書，只要在先申請(qǐng)中記載了，都可以認(rèn)為申請(qǐng)人已經(jīng)完成了首次申請(qǐng)，這樣的方式并不會(huì)對(duì)公眾產(chǎn)生不利影響，符合先申請(qǐng)?jiān)瓌t，而且也能免除申請(qǐng)人重新提交一份新申請(qǐng)需要再投入的費(fèi)用和精力。如果同一申請(qǐng)人同日提交的屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明和實(shí)用新型文本完整且分別進(jìn)行了聲明，可以認(rèn)為遺漏的部分記載在了在先聲明的文件中，建議采用援引加入的方式來(lái)補(bǔ)交，不必重新確定申請(qǐng)日，不要簡(jiǎn)單的采用專利法實(shí)施細(xì)則第四十條處理。

四、結(jié)語(yǔ)

雖然專利法以及專利法實(shí)施細(xì)則對(duì)申請(qǐng)日作出了明確的規(guī)定，但是在實(shí)際操作中還是很容易出現(xiàn)這樣或那樣的問(wèn)題，如何公平公證、靈活高效，且保障專利權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益是需要在實(shí)際操作中不斷思考的問(wèn)題。一方面，申請(qǐng)人應(yīng)該對(duì)專利法以及專利法實(shí)施細(xì)則中的相關(guān)規(guī)定有全面、清晰、準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，不要因?yàn)椴涣私舛霈F(xiàn)失誤，而且隨著信息技術(shù)的發(fā)展，鼓勵(lì)申請(qǐng)人采用更便捷、更高效的電子方式來(lái)提交申請(qǐng)文件；另一方面，通過(guò)郵局和速遞公司寄送的，在確定申請(qǐng)日時(shí)是否可以利用共享信息替代郵戳，盡可能地減少郵戳不清楚帶來(lái)的問(wèn)題。另外，對(duì)于可以補(bǔ)交的遺漏文件，不應(yīng)該僅僅局限于專利法實(shí)施細(xì)則第四十條規(guī)定的缺少附圖情況，如果說(shuō)明書中沒有附圖說(shuō)明但是可以判斷其實(shí)質(zhì)上遺漏了附圖，建議可以采用專利法實(shí)施細(xì)則第四十條的規(guī)定，以重新確定申請(qǐng)日的方式進(jìn)行補(bǔ)交。