貪污罪主體范圍認(rèn)定難點(diǎn)問題探究

黃吉偉

河南檢察職業(yè)學(xué)院，河南 新鄭 451191

一、有關(guān)貪污罪主體范圍的法律規(guī)定

（一）現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪主體范圍的界定

刑法第382條規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體（以下簡稱國有單位）委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。根據(jù)該條規(guī)定，貪污罪的主體包括兩類：一類是國家工作人員，侵犯的對象是公共財(cái)物；另一類是受委托人員，侵犯的對象是國有財(cái)物。

依據(jù)刑法第91條和第93條，公共財(cái)產(chǎn)包括國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、用于公益事業(yè)的財(cái)產(chǎn)以及受國有單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)；國家工作人員則包括國有單位中從事公務(wù)的人員和國有單位（人民團(tuán)體除外）委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

（二）司法解釋關(guān)于貪污罪主體的規(guī)定

由于刑法條文對相關(guān)概念解釋的缺失，導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多疑問，為此，最高法專門在2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中針對一些問題進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。

在該文件中，規(guī)定國家機(jī)關(guān)包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨和人民政協(xié)機(jī)關(guān)，把在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使行政管理職權(quán)的組織中、受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員以及在國家機(jī)關(guān)中沒有列入編制但從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

對于國有公司、企業(yè)的改制問題，《紀(jì)要》規(guī)定，改制為股份有限公司的國有公司、企業(yè)原來的工作人員以及新的工作人員，只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人才能認(rèn)定為國家工作人員。

對于特殊人員的認(rèn)定，《紀(jì)要》規(guī)定，各級人大代表、人民陪審員、農(nóng)村和城市基層組織人員等，只要是依照法律授權(quán)從事公務(wù)，即屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

從刑法第382條規(guī)定來看，貪污罪主體要求是國家工作人員，其界定堅(jiān)持的是“身份論”，而刑法第93條以及最高法《紀(jì)要》則強(qiáng)調(diào)行為人必須是依法從事公務(wù)的人員，刑法又轉(zhuǎn)向了“公務(wù)論”。

對于“公務(wù)”的解釋，《紀(jì)要》指出，公務(wù)有兩個(gè)特征，一是代表國有單位履行職責(zé)，私人活動(dòng)不是公務(wù)；二是職務(wù)內(nèi)容的特定性，它是指代表國有單位履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)的行為。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，而對于不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

二、相關(guān)法律規(guī)定在適用中所遇到的問題

（一）法條之間邏輯上存在矛盾

對于刑法第382條規(guī)定的貪污罪主體中的第二類人員，即受委托人員，《紀(jì)要》解釋為，這類人員是因承包、租賃、臨時(shí)聘用等原因而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。實(shí)踐中，這些人多是沒有公職的社會(huì)人員。對于這類人員，如果其利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個(gè)人使用，照理應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪。然而，據(jù)最高法司法解釋，在該種情形下應(yīng)以挪用資金罪定罪。在此，不禁要問，國有資金應(yīng)屬于“公款”，非國家工作人員在同樣屬于受委托依法從事公務(wù)的情況下，為何能認(rèn)定為貪污罪，卻不能構(gòu)成挪用公款罪?顯然，最高法在挪用公款罪中堅(jiān)持的是“身份論”，這難道和在貪污罪中堅(jiān)持的“公務(wù)論”的立場不矛盾么？

（二）“公務(wù)”和“勞務(wù)”的牽強(qiáng)區(qū)分

貪污罪要求主體是在特定單位中依法從事“公務(wù)”的人員。近些年隨著我國社會(huì)形勢的發(fā)生，國有單位中人事代理制度和聘用制隨之興起，這些人和原來有編制的員工工作性質(zhì)是否一樣？

司法解釋已經(jīng)用“公務(wù)論”做了解答。但該解釋中將“公務(wù)”和“勞務(wù)”相區(qū)分的做法卻并不得到人們的認(rèn)同。原因是，漢語詞匯語義豐富，對于其中的“管理”一詞，經(jīng)查證資料，發(fā)現(xiàn)其意思很多，如：料理、治理、理會(huì)、管束①；負(fù)責(zé)、照管約束、保管料理②；以人為中心的協(xié)調(diào)活動(dòng)等③。正如有人所言，“管理是我們使用最為頻繁的一個(gè)詞匯，然而對其含義的理解實(shí)際上則非?；靵y。一樣的人和一樣的事結(jié)合，交給不同的人去決策，會(huì)得出不同的結(jié)果”④。紀(jì)要把會(huì)計(jì)、出納與售貨員、售票員的工作截然分開，其理由是，會(huì)計(jì)、出納從事的是對國有財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督、管理工作，而售貨員、售票員等所從事的是勞務(wù)、技術(shù)服務(wù)工作。這樣的解釋不能令人信服，原因是，售貨員、售票員從事售貨售票服務(wù)時(shí)也得接觸款物，在交接前也要經(jīng)手、監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)，這時(shí)其工作的性質(zhì)和會(huì)計(jì)出納有何不同？

（三）相關(guān)法律規(guī)定并不完備

法律健全的標(biāo)志是能對生活中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象進(jìn)行有效的規(guī)范。然而，盡管有關(guān)貪污罪主體的立法已經(jīng)相當(dāng)詳細(xì)，但仍有不少新情況不時(shí)地冒出來，給司法實(shí)踐帶來了新的困惑。如，人民團(tuán)體委派到非國有企業(yè)的人員能否成為貪污罪主體？基層村黨務(wù)人員能否構(gòu)成貪污罪的主體？⑤

三、對策和建議

（一）準(zhǔn)確理解刑法所規(guī)定的“公務(wù)”的內(nèi)涵

根據(jù)刑法條文及司法解釋，貪污罪主體已經(jīng)去除了國家工作人員身份編制的限制，把是否“從事公務(wù)”作為能否成為貪污罪主體的關(guān)鍵。因此，準(zhǔn)確理解“公務(wù)”的含義顯得尤為重要。誠然，私人活動(dòng)不構(gòu)成公務(wù)。然而，并非公共事務(wù)都是公務(wù)。正如有人所言，公務(wù)可包括國家公務(wù)和集體公務(wù)。⑥在刑法關(guān)于構(gòu)成貪污罪的幾種情形中，無一例外都要求從事的是國家公務(wù)。判斷是否從事國家公務(wù)，一是要查明職權(quán)的來源。行為人代表國家從事公務(wù)，必須要經(jīng)過國家的授權(quán)。二是要看行為活動(dòng)的內(nèi)容是否在行為人的職責(zé)范圍內(nèi)。換言之，只要工作事務(wù)是在行為人預(yù)先取得的國家授權(quán)范圍之內(nèi)，無論其工作是體力勞動(dòng)還是腦力勞動(dòng)，無論是管理他人還是服務(wù)他人，這種事務(wù)便是公務(wù)。在日本，刑法理論與判例均認(rèn)為，“公務(wù)”泛指國家或地方公共團(tuán)體的事務(wù)，即使是單純從事機(jī)械性、體力性勞務(wù)者，仍屬于公務(wù)員，如郵政收發(fā)員。⑦《聯(lián)合國反腐敗公約》也認(rèn)為，公職人員乃是指履行公共職能或者提供公共服務(wù)的人員。由此可見，把從事服務(wù)的“勞務(wù)”排除在公務(wù)之外，不但授人以柄，而且實(shí)際上也無必要。工作人員只要是在從事國家公務(wù)的過程中，違背職責(zé)侵吞公共財(cái)物，其行為即構(gòu)成貪污罪。

（二）在刑法中統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持以“公務(wù)論”來界定和處理各類職務(wù)犯罪

由于在刑法中對國家工作人員采取的是以類劃分的做法，這導(dǎo)致人們誤認(rèn)為身份標(biāo)志是判斷各類職務(wù)犯罪的核心要素。司法人員在辦理涉嫌貪污犯罪、挪用公款犯罪等諸如此類的案件中，往往把查犯罪嫌疑人的干部履歷表和編制作為辦案的首要內(nèi)容。然而從立法規(guī)定來看，國家工作人員身份的強(qiáng)調(diào)應(yīng)該是針對那些在國有機(jī)構(gòu)有編制而在履職過程中侵吞國有財(cái)產(chǎn)的人員而已，至于那些在國有機(jī)構(gòu)中沒有編制的人員，由于工作內(nèi)容與在編人員并無二致，侵犯的客體也無變化，按照相同情況相同對待原則，兩者行為所構(gòu)成的罪名不應(yīng)有所區(qū)別。這符合刑法中所要求的邏輯自洽性原則。從這個(gè)意義上來說，最高立法機(jī)關(guān)和最高審判機(jī)關(guān)在對貪污罪主體的解釋上，一直要求對貪污罪的認(rèn)定要緊緊把握主體行為的“公務(wù)”性?；谶@樣的理解，對于人大代表、人民陪審員、基層自治組織人員等具有特殊身份的人員，即使沒有任何國有機(jī)構(gòu)的編制，但他們只要是依照法律授權(quán)依法從事公務(wù)，依然可以構(gòu)成貪污罪。由立法規(guī)定來看，“身份論”只不過是在特定的語境下的一種用詞而已，“公務(wù)論”才是認(rèn)定行為人是否屬于貪污罪主體的核心標(biāo)準(zhǔn)。

由此可知，是否代表國家“從事公務(wù)”，是判定行為人能否成為貪污罪主體的關(guān)鍵。只要行為人以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的工作事務(wù)，都應(yīng)該作為公務(wù)來認(rèn)定。推而廣之，那些在挪用公款案件中，不管行為人的身份如何，只要其從事的是公務(wù)，利用職務(wù)之便將國有款項(xiàng)挪作他用，都應(yīng)該以挪用公款罪定罪。這樣，在刑法中，關(guān)于挪用公款罪和貪污罪主體問題的法律規(guī)定之間的矛盾現(xiàn)象便得以解決。

注釋：

①見《漢語大詞典》，第12358頁.

②見《中華辭?！?

③見《大辭海》.

④彭晉杰.從五個(gè)方面正確理解“管理”的含義［J］.北方牧業(yè)，2015（2）：31.

⑤史文軒.淺析我國貪污罪的主體［J］.科教導(dǎo)刊，2015（7）：134.

⑥周其華.貪污罪幾個(gè)問題的研究［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，4，10（2）：48.

⑦［日］西田典之.刑法各論［M］.日本：日本弘文堂2012年版，第420頁.