論中國外商投資法律制度的改革*

張 景

陜西工運(yùn)學(xué)院，陜西 西安 710030

外商投資法是調(diào)整和規(guī)范外商投資法律關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱，是東道國外資管轄權(quán)的表現(xiàn)形式。在2019年之前，我國的外商投資法律體系具有分散性的特點(diǎn)，最主要的外資立法是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（合稱“外資三法”），除此之外，國務(wù)院和有關(guān)部門制定了大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性法律文件，各省、自治區(qū)、直轄市等有立法權(quán)的地方政府又制定了大量的地方性法律、地方性規(guī)章和規(guī)范性法律文件。這些法律、法規(guī)和規(guī)范性法律文件構(gòu)成了我國外資法的基本體系，隨著我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，尤其是隨著中國在國際投資中的地位和身份的逐漸變化，我國的外商投資法也在不斷的完善和變遷中。

一、我國外商投資法的第一次大規(guī)模調(diào)整

2001年中國加入WTO之前，為適應(yīng)WTOTRIMs的要求，國務(wù)院提請立法機(jī)關(guān)對、中外合資經(jīng)營、合作經(jīng)營和外資企業(yè)法進(jìn)行修改，同時對各類外資立法進(jìn)行整理歸納，修訂的重點(diǎn)為以下幾個方面：（1））將相互重復(fù)、相互沖突及與上位法不符的內(nèi)容進(jìn)行整理歸納，（2）將與WTO-TRIMs不符的措施取消或者變更，對外匯收支平衡、當(dāng)?shù)爻煞忠蟆⒊隹诹x務(wù)、報告企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃的限制性規(guī)定等條款進(jìn)行了修訂。

這次修訂并沒有改變中國外資管轄權(quán)立法的根本，部分履行措施的縮減影響不大，隨著中國在WTO體系內(nèi)獲利的增加，本來甚微的影響也被逐漸消弭。

二、自貿(mào)區(qū)外資制度變革的試點(diǎn)與經(jīng)驗(yàn)

伴隨著中國雙重身份日重，中國境內(nèi)外投資規(guī)制的視野和格局開始變革，2013年8月30日，全國人大常委會通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，授權(quán)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)準(zhǔn)入前負(fù)面清單模式，暫停三部外資企業(yè)法。2013年9月18日，國務(wù)院公開批準(zhǔn)設(shè)立上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，自貿(mào)區(qū)連續(xù)三年頒布了三個版本的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，按照目錄對外資從核準(zhǔn)制改為備案制，使90%的外國投資可以通過備案設(shè)立企業(yè)，［2］大大縮短了設(shè)立時間，提高了透明度。2014年，國家又設(shè)立廣州、福州和天津三個自貿(mào)區(qū)，四個自貿(mào)區(qū)適用同一份負(fù)面清單。自貿(mào)區(qū)建立了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的準(zhǔn)入模式，為中國外國投資企業(yè)的分散立法模式的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。

三、基礎(chǔ)性法律文件的探索與落地

在國際投資中，中國越來越兼具資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，身份定位的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致利益訴求發(fā)生了變化，不僅要吸引外商投資，而且要考慮保護(hù)海外利益，因此在外商投資法的定位方面也發(fā)生了變化，在自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)的基礎(chǔ)上考試考慮外資基礎(chǔ)性法律文件改革，目前已經(jīng)落地。

（一）2015年商務(wù)部發(fā)布《<中華人民共和國外商投資法>（草案征求意見稿）》

2015年1月19日，國務(wù)院中國商務(wù)部官方網(wǎng)站公布《<中華人民共和國外商投資法>（草案征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），擬對中國外商投資法進(jìn)行全面改革，改變分散式立法，統(tǒng)一外資法，廢除逐案審批制，實(shí)行負(fù)面清單，加強(qiáng)對外資的監(jiān)督和安全審查。2015年10月19日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》，為中國實(shí)行全面的負(fù)面清單提供指導(dǎo)性意見，并提出了具體的工作方案，標(biāo)志著在全面負(fù)面清單模式已經(jīng)啟程，配合即將出臺的新外資法將開啟中國外資管理制度的新篇章。

該草案采用統(tǒng)一立法模式，重構(gòu)中國外國投資體系，采用國民待遇和負(fù)面清單，放松了外資準(zhǔn)入的一般管制，但又通過國家安全審查制度強(qiáng)化了外資的安全準(zhǔn)入，改變了國家外資準(zhǔn)入管制權(quán)的偏重點(diǎn)，同時加強(qiáng)了對外資運(yùn)營的監(jiān)管，強(qiáng)化了外資營運(yùn)監(jiān)管權(quán)。［3］

（二）2019年3月15十三屆全國人大四次會議通過《中華人民共和國外商投資法》

商務(wù)部發(fā)布征求意見稿后，引起各方廣泛討論，近四年后，2018年12月商務(wù)部、發(fā)改委和司法部聯(lián)合推出《外商投資法》草案，提請人大常委會審議，終于于2019年3月15十三屆全國人大四次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》，該法具有以下典型特點(diǎn)：

1.國民待遇的確立和外資準(zhǔn)入的有限許可

明確了外資準(zhǔn)入方面“國民待遇+負(fù)面清單”模式，落實(shí)了我國在投資條約中普遍認(rèn)可了國民待遇，和該模式相配套再次修改外資準(zhǔn)入制度，將核準(zhǔn)備案制改為有限許可制，只對“特別管理措施目錄”中的投資要求申請?jiān)S可準(zhǔn)入采用核準(zhǔn)制，“特別管理措施目錄”之外的未作要求；該“特別管理措施目錄”即負(fù)面清單。在負(fù)面清單以外，不需要申請準(zhǔn)入許可，只需要按照報告制度，在設(shè)立和變更時均需向有關(guān)部門報告有關(guān)外國投資、外國投資者和外國投資企業(yè)的相關(guān)情況。

2.外資組織形式的國民待遇

原三資企業(yè)法從內(nèi)容看應(yīng)該被視為企業(yè)組織法，就企業(yè)的組織形式、內(nèi)部治理和決策程序的管理等作了規(guī)范，準(zhǔn)入核準(zhǔn)的內(nèi)容主要是股權(quán)比例、經(jīng)營范圍等，一定程度上是對外商投資的“低國民待遇”，而新法在企業(yè)組織方面直接指明適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定，在企業(yè)組織形式上實(shí)現(xiàn)了國民待遇。

3.國家安全審查效力等級提高

為配合負(fù)面清單制度，新法專門把國家安全審查納入立法中，將其效力層級從原先的規(guī)范性文件、部門規(guī)章等提升為法律，雖然沒有明確國家安全審查的適用范圍、規(guī)定、安全審查的程序，但將國家安全審查界定為最終程序，確定了其權(quán)威性。

4.建立外資信息報告制度

新法確立了外資信息報告制度，要求所有的外資企業(yè)，無論是依照備案制確立的企業(yè)還是按照許可準(zhǔn)入制設(shè)立的，均需按照要求應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息。信息報告制度是典型的事后報告、為監(jiān)督和監(jiān)管提供足量信息。其立法意旨在于，一方面敞開準(zhǔn)入大門，另一方面，又通過報告制度理解其基本信息，掌握其運(yùn)行中的主要活動，便于監(jiān)管和規(guī)制。

（三）2019年12月12日國務(wù)院出臺《中華人民共和國外商投資法實(shí)施條例》

《中華人民共和國外商投資法》的出臺標(biāo)志著外資基礎(chǔ)性法律文件落地，但是該基礎(chǔ)性文件只是框架性外資文件，需要配套法規(guī)的進(jìn)一步細(xì)化和完善，《實(shí)施條例》的出臺更好實(shí)施外商投資法的著力點(diǎn)，也是對外商投資企業(yè)此前擔(dān)憂的迫切回應(yīng)，它的出臺增強(qiáng)制度的可操作性，保障法律有效實(shí)施。

1.《實(shí)施條例》細(xì)化了《外商投資法》確定的投資促進(jìn)措施

《外商投資法》規(guī)定外資企業(yè)和適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策?！秾?shí)施條例》細(xì)化這些政策包括政府資金安排、土地供應(yīng)、稅費(fèi)減免、資質(zhì)許可、標(biāo)準(zhǔn)制定、項(xiàng)目申報、人力資源政策等方面，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)平等；《外商投資法》規(guī)定：“國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作，強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)制定的信息公開和社會監(jiān)督?！薄秾?shí)施條例》則明確了標(biāo)準(zhǔn)的范圍“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)”，并賦予外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)同樣的標(biāo)準(zhǔn)確定的立項(xiàng)建議權(quán)?！秾?shí)施條例》明確規(guī)定不對外商投資企業(yè)實(shí)施征收措施。另外，在政府采購、證券市場、地方政府的投資便利化方面均有具體措施。

2.《實(shí)施條例》落實(shí)了《外商投資法》確定的投資保護(hù)措施

首先，《實(shí)施條例》明確規(guī)定不對外資實(shí)施國有化措施，并規(guī)定了基于公共利益需要采取國有化措施時的補(bǔ)償辦法，符合國際普遍認(rèn)可的國有化措施的程序，即“依照法定程序、以非歧視性的方式進(jìn)行，并按照被征收投資的市場價值及時給予補(bǔ)償?！毙枰⒁獾氖窃撗a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“按照市值、及時”標(biāo)準(zhǔn)，相較于我國長期以來實(shí)施的“適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)絕對是邁開了一大步，雖然和“充分、及時、有效”的赫爾三原則在表述上不同，但可以預(yù)見的是在實(shí)施上并無差異。其次，《實(shí)施條例》對于利潤做了詳細(xì)規(guī)定，不僅確保投資人的投資利益，且確保外籍員工的工資的匯回，具有可操作性。第三，《實(shí)施條例》專門強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法；禁止強(qiáng)制的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，履行中國的入世承諾，踐行國際投資條約義務(wù)。第四，《實(shí)施條例》通過規(guī)范地方性政府行為，確保地方政府合同的有效實(shí)施和履行，還特別確立和強(qiáng)調(diào)了外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制。

總體來看，在《外商投資法》及其《實(shí)施條例》的制定過程中，立法者采取了積極謹(jǐn)慎、穩(wěn)妥務(wù)實(shí)的態(tài)度，努力推進(jìn)外商投資法律制度的法治化，又暫時擱置了比較難以形成統(tǒng)一意見的問題，較好地實(shí)現(xiàn)了外商投資法律制度的轉(zhuǎn)型與變革，但仍有許多問題亟待解決，尚需進(jìn)一步研究。