淺析我國刑法平等原則的基礎(chǔ)理論

韋紅生

廣東百言律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

案例導(dǎo)引：2014年，廣東省汕頭市中院就原汕頭市潮陽區(qū)某鎮(zhèn)某村黨支部負(fù)責(zé)人黃某因利用職權(quán)非法倒賣土地使用權(quán)一案進(jìn)行審理，期間，黃某辯護(hù)人提出上訴意見稱，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為系職務(wù)行為且是由上屆村干部規(guī)劃的，而一審法院只對本屆村干部即黃某等二人予以定罪處罰，不對上屆干部處罰，違反了法律面前人人平等原則。①

本案中，黃某辯護(hù)人稱，一審法院因存在定罪不平等問題，違反刑法第四條規(guī)定的法律面前人人平等原則，故而不服并提出上訴。平等原則被規(guī)定于刑法總則第四條位置，其在刑法中的地位可見一斑。筆者認(rèn)為，可就此案為切入點(diǎn)，討論刑法平等原則的內(nèi)涵、外延等基礎(chǔ)理論。

一、平等原則的內(nèi)涵

作為刑法平等原則的上位概念——平等原則，其核心要義為相同對待。②我國刑法平等原則，有學(xué)者作出了不同層次的表述：對于犯罪人的層次，表述為任何人犯罪都要受到法律的追究且不得享有法律之外的特權(quán)；對于被害人的層次，則表述為同樣的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)受到刑法同樣的保護(hù)。③簡單來說，就是平等懲罰犯罪、平等保護(hù)法益、反對法外特權(quán)，對于任何犯罪的定罪、量刑、行刑一律平等。④

二、平等原則的性質(zhì)

平等原則的本質(zhì)是一種原則還是一種權(quán)利，學(xué)界有三種學(xué)說，分述如下：

（一）原則說。該學(xué)說認(rèn)為，平等原則的本質(zhì)是一項(xiàng)法律原則。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者其理由大致認(rèn)為因?yàn)槠降仍瓌t本身不具有獨(dú)立性，所以我們無法單從平等的本身去判斷它有什么具體的權(quán)能含義，且平等原則具有依附性，它只有在具備其他權(quán)利作為參考對象的前提之下，即不同主體之間享有可以對比的相似權(quán)利之時(shí)，才可以進(jìn)行判斷二者是否平等。⑤

（二）權(quán)利說。該學(xué)說認(rèn)為，平等原則的本質(zhì)是一項(xiàng)法律權(quán)利。持該觀點(diǎn)的學(xué)者從實(shí)證法的角度出發(fā)認(rèn)為“1982年憲法恢復(fù)了平等權(quán)的規(guī)定，使法律平等成為我國公民的基本權(quán)利。”⑥從法理上講，刑法是對憲法規(guī)定的一種細(xì)化，因此，刑法關(guān)于平等原則的規(guī)定其實(shí)是對憲法權(quán)利的細(xì)化。

（三）兼具說。該種學(xué)說主張平等原則的本質(zhì)既是一種法律原則也是一種法律權(quán)利。該種學(xué)說首先認(rèn)為平等原則是一項(xiàng)法律原則，但是現(xiàn)在很多國家都把平等原則寫進(jìn)了憲法法典當(dāng)中，這種做法實(shí)質(zhì)上是在確認(rèn)平等權(quán)同樣具備基本權(quán)利的性質(zhì)。⑦換言之，該種學(xué)說的邏輯在于，把一項(xiàng)原則規(guī)定于法典之中，便使得該項(xiàng)原則具有了雙重身份，即本來就具有的原則性質(zhì)身份與法典后來賦予的權(quán)利性質(zhì)身份。

三、平等原則是否可以被視作刑法的基本原則

關(guān)于這個(gè)議題其實(shí)我國的刑法學(xué)界一直在爭論不休，且大致形成兩派觀點(diǎn)：

第一派觀點(diǎn)認(rèn)為，平等原則不可以作為刑法的基本原則。持該種觀點(diǎn)學(xué)者的理由大致為：刑法基本原則的言下之意，就是指刑法基本原則是刑法這個(gè)部門法所獨(dú)占獨(dú)有的一種原則，而不應(yīng)該是與其他部門法所共享的原則。⑧換言之，按照該學(xué)者的邏輯，平等原則因?yàn)楸粚懭霊椃ǚǖ洚?dāng)中，因此它是一項(xiàng)各個(gè)部門法都共通共有的原則，當(dāng)然不能被刑法這一個(gè)部門法所獨(dú)占獨(dú)享，所以它不是也不能作為刑法的一項(xiàng)基本原則。

第二派觀點(diǎn)認(rèn)為，平等原則可以作為刑法的基本原則。該派學(xué)者對第一派學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，他們的理由似乎是說我們判斷一項(xiàng)原則是否可以作為某一個(gè)部門法的基本原則，其標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是以這項(xiàng)原則是否為該部門法所獨(dú)占獨(dú)享來判斷，⑨因?yàn)閺鸟R克思主義哲學(xué)當(dāng)中的“共性與個(gè)性”的基本原理來看，共性寓于個(gè)性之中并通過個(gè)性而表達(dá)，“如果一切法律部門共有的原則都不能成為各個(gè)法律部門的基本原則，這個(gè)共有原則又從何而來？離開了個(gè)性的共性不能存在?！雹?/p>

四、刑法平等原則的外延探討

刑法平等原則的外延，即刑法平等原則作為一項(xiàng)刑法的基本原則，它作為法律原則所產(chǎn)生的約束力究竟有多廣？換言之，平等原則是否只存在于刑事司法之中，是否還可以存在于刑事立法當(dāng)中？關(guān)于此問，學(xué)界目前有如下兩派觀點(diǎn)：

（一）第一派觀點(diǎn)認(rèn)為，平等原則既是一種司法原則，也是一種立法原則。該種觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，法律面前人人平等，從法理上來講應(yīng)該具有兩個(gè)層次的含義：其一是立法上的“法律面前人人平等”，其二是司法上的“法律面前人人平等”，這兩個(gè)層次的含義相互之間互相證成，缺少任何一層含義對于平等原則而言都是一種缺憾。換言之，立法層次意義上的平等是司法層次意義上平等的前提條件，前者如果缺席后者就不可能存在，相似地，如果后者缺席那么前者也只不過是寫在紙上的空文，失去了實(shí)際的存在意義。?對于此，該派的其他學(xué)者也作出了相應(yīng)的輔證：“沒有立法上的平等，司法平等就根本沒有存在的前提，已有立法上的平等而沒有司法的切實(shí)貫徹執(zhí)行，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。”?

另外，關(guān)于“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這一爭論點(diǎn)，該派學(xué)者認(rèn)為，這并不能得出平等原則只能是法律適用上的平等這一結(jié)論。因?yàn)?，無論是立法活動(dòng)還是司法活動(dòng)，都屬于國家性質(zhì)的活動(dòng)，既然是國家性質(zhì)的活動(dòng)，當(dāng)然都會(huì)體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，同理，司法和立法其實(shí)都體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志，既然如此，那又為何厚此薄彼，只把平等原則的平等放在在司法當(dāng)中談?wù)摱环旁诹⒎ó?dāng)中談?wù)?？所以，類比于法律平等原則包含了兩個(gè)層次——立法與司法——的平等，處于“法律平等原則”體系之下的下位概念——“刑法平等原則”也應(yīng)該包括司法與立法兩個(gè)層次含義的平等，換言之，刑法的平等原則其實(shí)是刑事立法平等與刑事司法平等二者的有機(jī)統(tǒng)一。?

（二）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，平等原則僅僅是一項(xiàng)司法原則，而非一項(xiàng)立法原則。張明楷教授就平等原則進(jìn)行了正面的概括：“刑法面前人人平等觀念的具體內(nèi)容，應(yīng)該包括四個(gè)方面，即平等地保護(hù)、平等地定罪、平等地量刑、平等地行刑。”?還有學(xué)者指出，無論是“法律面前人人平等”還是“公民在法律面前一律平等”的表述，其側(cè)重都是一切主體在“法律面前”是平等的，換言之，只有在適用法律的時(shí)候才存在“面前”而在起草制定法律的時(shí)候是不存在“面前”的，因此平等原則不應(yīng)當(dāng)把立法活動(dòng)也包含在內(nèi)，而且立法上制定規(guī)則的不平等，也并不影響法律在實(shí)際適用過程當(dāng)中的平等。?

關(guān)于“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”這一爭論點(diǎn)，該派學(xué)者也有自己獨(dú)到的見解，他們認(rèn)為法律是為政治服務(wù)的，法律其實(shí)就是統(tǒng)治階級為了維系其政權(quán)所運(yùn)用的一個(gè)工具，任何寫在法典之上的內(nèi)容其本質(zhì)其實(shí)只是統(tǒng)治階級對他們的意志進(jìn)行外化固定的結(jié)果，古往今來任何一個(gè)國家的立法皆是如此——不存在絕對意義上各個(gè)階級的平等，只存在相對意義上一部分階級內(nèi)部的平等，偉大的毛主席曾經(jīng)說道：“我們的仁慈只施于人民內(nèi)部，絕不施于反動(dòng)階級和反對派。”因此該學(xué)者認(rèn)為，無論是我國刑法的制定抑或是我國刑法理論的研究，都貫徹了以上的基本思想與指導(dǎo)精神。?

其實(shí)，在支持平等原則僅是司法原則學(xué)說這一派的內(nèi)部，也存在分野。有學(xué)者認(rèn)為，平等原則雖是一項(xiàng)司法原則，但對立法亦有重大影響。他們認(rèn)為，刑法平等原則是一種可能性的機(jī)會(huì)平等（或稱之為形式平等），因?yàn)樵陔A級社會(huì)當(dāng)中每一個(gè)階級所處的地位各有差異所以每一個(gè)階級的意志與利益在法律上的體現(xiàn)就各有不同，也正因如此，我們無法在立法的層面上做到統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級完全一致的平等，所以從客觀的條件上來看，刑法的平等原則也只能是司法適用上的一種平等，而不包括立法意義上的平等，但是值得注意的是，雖然不包括立法意義上的平等，但這也并不意味著刑法就可以明文規(guī)定主體之間的不平等。?

綜上所述，從目前學(xué)界對于刑法平等原則存在的兩種觀點(diǎn)來看，筆者認(rèn)為，承認(rèn)平等原則是一項(xiàng)司法原則，但平等原則能對立法產(chǎn)生重要影響的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。因?yàn)槠降仍瓌t畢竟規(guī)定于刑法典中，其約束的主要對象仍是司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，而不是全國人大的立法活動(dòng)。但這并不意味著平等原則對立法活動(dòng)就毫無影響，如前文所述，立法層次上的平等與司法適用層次上的平等其二者的關(guān)系應(yīng)該是相補(bǔ)相成的，如果缺少了前提——公平合理的立法，那么司法平等也只是一句空泛的口號而沒有任何實(shí)際意義。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，最高人民法院近年來一再強(qiáng)調(diào)全國刑事審判中裁判的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)定罪量刑時(shí)同案同判，推出了中國裁判文書網(wǎng)，要求各地法院判決結(jié)果在網(wǎng)上公開，接受人民群眾監(jiān)督，讓司法在暴露在陽光之下，讓平等和公平看得見。中華民族自古以來有追求平等的傳統(tǒng)，“不患貧，患不均”，“等貴賤，均貧富”的思想深入人心。刑不上大夫的封建特權(quán)思想早已為人所不容，不平等的社會(huì)現(xiàn)象一出現(xiàn)就立即引起社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注。因此，為了社會(huì)長治久安，探討、重視和重申刑法適用中的平等原則，對當(dāng)今的司法實(shí)踐仍然具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

注釋：

①廣東省汕頭市中級人民法院（2014）汕中法刑二終字第86號［EB/OL］.中 國 裁 判 文 書 網(wǎng).http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=965e25 74d5e94d9bbc731701c8a5a154，2020-1-2.

②［美］E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，1999：286.

③陳興良，主編.刑法學(xué)（第三版）［M］.復(fù)旦大學(xué)出版社，2016.10.

④于改之，呂小紅.刑法解釋中平等原則的適用［J］.比較法研究，2017（5）：89.

⑤焦洪昌.關(guān)于“公民在法律面前一律平等”的再認(rèn)識［J］.中國法學(xué)，2002（6）：14.

⑥蔣德海.憲法學(xué)［M］.華東師范大學(xué)出版社，2001：127.

⑦何華輝.比較憲法學(xué)［M］.武漢大學(xué)出版社，1988：226.賴早興.論平等在刑法中的地位［J］.法制與社會(huì)發(fā)展（雙月刊），2006（2）：82.

汽車材料除了鋼鐵、銅、鋁等金屬材料外，還有很多非金屬材料，如塑料、橡膠、皮革、紡織品、高分子材料、粘結(jié)劑等。這些非金屬材料釋放的有毒有害物質(zhì)最多，因此應(yīng)該盡可能的選用無污染或者低污染的環(huán)保材料以降低車內(nèi)空氣污染的可能。

⑧高銘暄，主編.《刑法學(xué)原理》第1卷［M］.中國人民大學(xué)出版社，1993.16.何秉松.試論新刑法中法律面前人人平等原則［J］.法律科學(xué)，1997（6）：50.

⑨薛瑞麟，楊書文.論新刑法的基本原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），1997（5）：27-28.

⑩何秉松.試論新刑法中法律面前人人平等原則［J］.法律科學(xué)，1997（6）：50.

?白晉元.關(guān)于新刑法面前人人平等原則實(shí)踐的思考［J］.政法論叢，1997.26.

?王作富.刑法.中國人民大學(xué)出版社，1999.賴早興.刑法平等原則辨析［J］.法律科學(xué)，2006（6）：77.

?賴早興.刑法平等原則辨析［J］.法律科學(xué)，2006（6）：78.

?張明楷.芻議刑法面前人人平等［J］.中國刑事法雜志，1997（37）：16.

?樊鳳林.論我國刑法的基本原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），1999（2）：55.

?薛瑞麟，陳吉雙.刑法上的人人平等原則［J］.政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），1998（5）：69.