網(wǎng)絡游戲直播的著作權問題研究以及相關權利規(guī)制

楊 蕊

北京林業(yè)大學，北京 100055

一、網(wǎng)絡直播概述

（一）相關現(xiàn)狀

1.產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀

根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》的相關內(nèi)容顯示，4.25億的互聯(lián)網(wǎng)用戶在使用游戲的直播，并且相關比例正在進一步上升。而網(wǎng)絡表演（直播）市場整體營收高也正處于高速發(fā)展狀態(tài)。作為一個近幾年開始興起的產(chǎn)業(yè)，其實踐中涉及的法律問題已有諸多。其中關于著作權糾紛的內(nèi)容更是很多，需要新時代的法律人運用相關的法律知識進行探索。

2.法律現(xiàn)狀

一個整體性的法律規(guī)范并沒有出現(xiàn)在我國目前的《著作權法》中，目前對于游戲相關的著作權保護，我國法律實務界采用二分法將網(wǎng)絡游戲中的游戲引擎和游戲素材庫，對著作權進行保護。但是目前對于這一問題，司法實踐中法官的裁判對于游戲比賽畫面的性質(zhì)認定并不一致。

由于網(wǎng)絡游戲直播采用的是非交互式的定點網(wǎng)絡播放方式，既不符合著作權法中廣播的播送方式，也不符合信息網(wǎng)絡傳播的播送方式。因此，廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權都不能將網(wǎng)絡游戲直播納入控制范圍之內(nèi)。由于網(wǎng)絡游戲直播的界定和歸屬的在著作權法律適用的沖突的不同，無法在法律條文上找到明確依據(jù)。

（二）相關概念

網(wǎng)絡游戲是“以互聯(lián)網(wǎng)為傳輸媒介，以游戲運營商服務器和用戶計算機為處理終端，以游戲客戶端軟件為信息交互窗口的旨在實現(xiàn)娛樂、休閑、交流和取得虛擬成就的具有可持續(xù)性的個體性多人在線游戲。”①

二、網(wǎng)絡游戲直播的著作權分析

與游戲畫面相比較，直播的獨特之處在于其以游戲畫面為內(nèi)容，但又常常帶有許多主播添加的素材。對于游戲直播節(jié)目的作品屬性界定，通過三個要件來分析，也就是獨創(chuàng)性、可復制性、人類智力成果性三要件。

獨創(chuàng)性方面，在判斷網(wǎng)絡游戲直播是否具有獨創(chuàng)性時，就要分析進行直播的主體是否在原有游戲畫面的基礎上進行了具有獨創(chuàng)性內(nèi)容加工。

可復制性方面，我國的著作權法理論中有關可復制性的要求是，“要求作品能夠相對穩(wěn)定和持久的固定在有形物質(zhì)載體之上，并被人感知?！雹谟袑W者曾提出，作品必須是能夠被人類五官所感知到的具體的外在表達，而不能僅僅是抽象的思維。③目前網(wǎng)絡游戲直播中常見的復制形式有三種，第一種是游戲內(nèi)部內(nèi)嵌的實時觀戰(zhàn)功能，第二種是設備自帶的錄屏軟件，第三種是通過攝像機等攝影設備進行攝制。網(wǎng)絡游戲的畫面的可復制性認定，我們可以參考美國的“斯特恩訴卡夫曼”案法院認定依據(jù)并得到理論支撐。因此，筆者認為網(wǎng)絡游戲直播的可復制性要件是不需要過多爭議的。

最后需要進行分析的要件就是是否屬于人類智力創(chuàng)造成果，這一點也無需太多爭議，游戲直播進行的各個步驟涉及到諸多主體的共同協(xié)作，就包含著整個游戲開發(fā)商團隊的智力成果。直播的主體為了更加吸引人，會進行大量的思考，這其中包含著智力成果。

總之，判斷游戲直播節(jié)目是否屬于作品，重點就在獨創(chuàng)性要件判定上。

網(wǎng)絡游戲主播在游戲直播中添加的音頻、視頻、文字、圖像各自本身都能構成《著作權法》上的作品，網(wǎng)絡游戲畫面也能構成作品，而這些素材為主要內(nèi)容匯集在一起的直播畫面，能否滿足《著作權法》上的構成要件形成基于創(chuàng)作者本身的獨特表達的新作品，目前學界存在一種比較折中的觀點，這一觀點指出，“對于與網(wǎng)絡游戲直播玩家的操作定性，應該根據(jù)具體情況來分析?！雹芄P者也贊同這種觀點，認為應該分情況進行討論。

（1）純粹的游戲畫面直播和僅有輔助性素材的直播，輔助性素材僅僅只是形式上的增添，并沒有在與畫面的結(jié)合中形成新的獨特表達。這種直播非《著作權法》保護范圍，因此這種直播不構成“作品”。

（2）形成新畫面的直播，這種直播是指主播在直播的過程中添加眾多素材，形成新的具有獨特效果的畫面，比如，主播在游戲畫面中添加對游戲形勢進行解說等。這種直播的獨創(chuàng)性更高，需要主播付出的智力成果更多，有學者也認同這樣的觀點。⑤因此，筆者認為這種直播畫面是足以構成《著作權法》中的有關作品的構成要件的。這種直播注入了主播的獨特思想表達，各類游戲素材與原有的游戲畫面融為一體形成具有原創(chuàng)性的作品。

三、網(wǎng)絡游戲直播中的相關主體著作權法律地位

（一）游戲開發(fā)商的法律地位分析

游戲開發(fā)商，在本文中指的主要是網(wǎng)絡游戲開發(fā)商，其在網(wǎng)絡游戲的開發(fā)中承擔著編寫游戲運行的軟件程序任務，也承擔著游戲運行素材庫中素材創(chuàng)作的任務。

網(wǎng)絡游戲直播涉及的主體較多，且為行業(yè)市場發(fā)展自然形成的狀態(tài)，用法律規(guī)定去規(guī)定各主體的權利往往不能得出最好的方案。筆者認為，應以市場自發(fā)調(diào)節(jié)為導向，從游戲開發(fā)商的角度出發(fā)，作為網(wǎng)絡游戲的創(chuàng)作者，其對作品的性質(zhì)了解度最深，在網(wǎng)絡游戲的推廣與著作權保護二者的結(jié)合問題操作上，是最高效的?？梢酝ㄟ^通過許可授予以及行為限制的方式來行使其著作權，帶動游戲直播產(chǎn)業(yè)各個主體通過合同協(xié)議約定各自的權利義務。

（二）游戲主播的法律地位分析

對于網(wǎng)絡游戲主播這一新型職業(yè)的法律定位主要三種，第一種主張認為，游戲主播在直播網(wǎng)絡游戲時，是網(wǎng)絡游戲畫面的表演者。第二種主張認為主播是網(wǎng)絡游戲直播的著作權擁有者。第三種主張認為主播與普通玩家一樣只是網(wǎng)絡游戲的消費者。筆者將從游戲主播是否具有表演者權、是否屬于演繹作者分析。

1.網(wǎng)絡游戲直播中的玩家是否可以成為演繹作品的作者

在分析網(wǎng)絡游戲直播中的主播是否是演繹作品的作者時，我們首先要明確演繹作品構成要件。根據(jù)第12條的規(guī)定，⑥一個演繹作品必須滿足兩個特性，第一個特性是利用性，也就是對原作品進行利用和對原作品進行實質(zhì)的利用。對原作品進行利用，利用的是原作品的表達而非思想，根據(jù)馮教授有關“思想表達二分法”的表述⑦，并借鑒國外相關司法判例⑧，在使用的過程中只使用原作品的思想，沒有其他的成分，那么這種利用就不應該認定為演繹作品。

第二個特性是獨創(chuàng)性，對這種作品獨創(chuàng)性認定，就要滿足以下條件：運用特定的演繹方式對既有作品進行修改，且改動而得的成果滿足作品的獨創(chuàng)性要求，并且是與原作品脫離開來的⑨。

其中演繹方式的種類在我國《著作權法》中僅明確規(guī)定了“翻譯、改編、攝制、匯編”四種⑩，在很多國家都是對演繹作品以及演繹行為進行開放性的定義，意大利的著作權法對演繹作品作者做出如下規(guī)定：“進行演繹創(chuàng)作之人，在其演繹范圍內(nèi)是作者。”?巴西的著作權法做出如下規(guī)定：“演繹作品為通過對原作進行改變、翻譯和其他改動而形成的新的智力創(chuàng)作成果?！?我國《著作權法》中規(guī)定了改編權的含義為改變作品，創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性的新作品的權利?？傊瑢ⅰ案木帯崩斫鉃槌似渌N方式之外的具有補充性演繹方式。這種補充的解釋方式對于原作品作者與演繹作品作者的權利都能更好地保護到，也能鼓勵人們豐富文化市場。

2.網(wǎng)絡游戲直播中的玩家是否可以成為表演者

“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人?！?目前，有學者對表演者的特性進行了歸納，對某一主體的類表演行為是否可以稱其為表演者，就看其是否具備三個特性，即公開性、表演性、娛樂性。?公開性要求與其字面意義相當，在此不做贅述。表演性要求表演者在表演過程中運用客觀的能被感知的表達方式，并且具備一定的技巧性。而娛樂性則是對玩家主觀目的的限制，玩家的主觀目的是否具有娛樂性質(zhì)。

首先從公開性來看，直播平臺為主播進行直播提供媒介服務，平臺面向的是不特定的互聯(lián)網(wǎng)群體，每一個在平臺上注冊的用戶都有可能接觸到某一主播的直播。所以，在公開性上，這種模式是符合的。從表演性上來看，有一類主播在直播過程中會增加個人的鏡頭操作進行直播，這類直播，筆者是認為符合“表演”這一含義的。筆者認為，主播的這種玩游戲的過程是可以認定為表演者的，因為顯示屏幕上的動態(tài)畫面展示也是能夠被觀眾感知到的，也不能否定這樣的展示過程是沒有技巧性的存在的，主播的游戲水平可能不比職業(yè)選手高，但是相比于普通人也是有其出色之處的。從娛樂性角度來看，網(wǎng)絡游戲的主播在進行游戲直播的過程中，其主觀目的是想吸引觀眾關注，有些觀眾是因為主播的解說幽默，有些觀眾可能是因為主播的聲音條件出色，也有觀眾會因為主播的外形條件優(yōu)秀而觀看直播。普通玩家玩游戲是為了通過獲勝獲得心理成就感和滿足感，是符合娛樂主義的。綜上所述，筆者認為主播直播這一行為中是構成表演者的表演行為的。

四、結(jié)論

通過全文的梳理與分析，筆者得出以下結(jié)論：

網(wǎng)絡游戲畫面符合我國《著作權法》的作品構成要件，其著作權歸屬于網(wǎng)絡游戲開發(fā)商。網(wǎng)絡游戲直播因類型不同需要分開討論，主播個人直播畫面因其獨創(chuàng)性程度不同具體分類也不同，純粹的游戲畫面直播與僅有輔助性素材的游戲直播因其獨創(chuàng)性不能滿足要求，所以不屬于《著作權法》意義上的作品，但是如果主播將其錄制下來上傳到云端，就可以形成錄像制品，由主播個人享有錄像制品的相關權利。形成新畫面的直播與形成新作品的直播因其獨創(chuàng)性程度較高可以構成作品，從作品歸屬來看，屬于“演繹作品”，具體的權利歸屬則要看主播與平臺之間的合約規(guī)定，若無規(guī)定則歸主播所有。

網(wǎng)絡游戲直播中的游戲開發(fā)商，對其創(chuàng)作出的游戲作品與游戲畫面享有完整的著作權，在對網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)進行規(guī)制的過程中，應從游戲開發(fā)商的角度出發(fā)來把握全局。而游戲玩家因其在直播中的具體身份不同，法律地位也有區(qū)別，當主播直播時能夠形成新畫面、新作品，具有一定的獨創(chuàng)性時，可以將其定義為演繹作者，此外，在特定情況下，主播還能被視作表演者，用鄰接權對其權利進行保護。至于游戲直播平臺的法律地位，要看其與主播的合約條款來確定其具體權利義務，同時對直播平臺的運營具有管理職責。

注釋：

①《網(wǎng)絡游戲管理暫行辦法》.

②吳漢東.知識產(chǎn)權法學［M］.北京：北京大學出版社，2014.51.

③馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析［J］.湖南文理學院學報（社會科學版），2008（01）：71-78.

④王遷.電子游戲直播的著作權問題研究［J］.電子知識產(chǎn)權，2016（2）：11-18.

⑤崔國斌.認真對待游戲著作權［J］.知識產(chǎn)權，2016（02）：3-18+2.

⑥《中華人民共和國著作權法》第十二條：“改編、翻譯、注釋、整理原作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權.”

⑦馮曉青.著作權法中思想與表達二分法原則探析［J］.湖南文理學院學報（社會科學版），2008（01）：71-78.

⑧ Rebecca REYHER and Ruth Gannett.v.CHILDREN'S TELEVISION WORKSHOP and Tuesday Publications，Inc.533 F.2d 87，190（2d Cir.1976）.

⑨萬鄂湘.知識產(chǎn)權法理論與適用［M］.北京：人民法院出版社，2005：34-36.

⑩參見《中華人民共和國著作權法》第十二條.

?《十二國著作權法》翻譯組.十二國著作權法［M］.北京：清華大學出版社，2011：280.

?《十二國著作權法》翻譯組.十二國著作權法［M］.北京：清華大學出版社，2011.9.

?詳見《中華人民共和國著作權法實施條例》第五條第六項.

?楊澤鑫，張亞楠.游戲主播行為適用表演者權研究［J］.法制與社會，2018（08）：51-52.