重新審視第二審程序中發(fā)回重審制

李 娜

北京市盈科（石家莊）律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000

馬克思說：從來的革命家都只知道認(rèn)識(shí)世界而不知道改造世界。身處智能時(shí)代的我們科技上正高速發(fā)展，對(duì)于人文精神層面的進(jìn)步也要重視。對(duì)我國(guó)刑事、民事第二審程序中的發(fā)回重審制度，我們可能認(rèn)識(shí)還不夠，值得大家思考。

浙江曾出現(xiàn)過一起拍案驚奇的案件：一無證人證言，二無物證書證，三無鑒定結(jié)論，僅憑一份刑訊逼供下的“認(rèn)罪”口供而認(rèn)定被告董某犯走私、販毒罪判處其死刑。自1994年自2003年先后經(jīng)歷了一審、兩次發(fā)回重審，最后一次是在媒體的高度關(guān)注下，才作出無罪判決。

像類似幾上幾下的案件還有很多，當(dāng)然這與案件客觀情況有很大關(guān)系，另一個(gè)主要原因是我國(guó)訴訟程序中的第二審發(fā)回重審制度。

一、二審發(fā)回重審制度現(xiàn)狀及存在的問題

二審發(fā)回重審是在第二審程序中撤銷原判決，將案件發(fā)回原一審法院重新審理的制度。根據(jù)《刑事訴訟法》第236條、238條，《民事訴訟法》第170條等規(guī)定，它包括兩大類：一是原判決事實(shí)不清或證據(jù)不足的，可撤銷原判決發(fā)回重審；二是一審法院的審理違反法定訴訟程序，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。另外，離婚案中有個(gè)特殊法定情形。

2015年最高院《民事訴訟法》司法解釋第325、326、327、329、335條等條款對(duì)于；《刑事訴訟法》的解釋第328條的規(guī)定；最高人民法院《關(guān)于推行十項(xiàng)制度 切實(shí)防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》，都對(duì)案件發(fā)回重審的法定情形做了具體、詳細(xì)、嚴(yán)格的規(guī)定。

盡管法律人想用法律來規(guī)范和限制發(fā)回重審的情形。但是司法實(shí)踐中還是存在發(fā)回重審被濫用的現(xiàn)象，尤其是在民事案件中，二審法官以事實(shí)不清、證據(jù)不足為理由，發(fā)回重審的比例很高。上下兩級(jí)法院都不愿意承擔(dān)改判的責(zé)任，對(duì)于一些爭(zhēng)議較大的案件二審法院傾向于發(fā)回重審，但發(fā)回后一審法院還是按照原來的思路判，判了再上訴。案件就像皮球一樣在兩級(jí)法院之間踢來踢去。這樣增加了當(dāng)事人的訴累，浪費(fèi)了司法資源，從理論與司法實(shí)踐來看，發(fā)回重審制度存在諸多弊端，需要重新審視。

（一）發(fā)回重審制度違背兩審終審制度及疑罪從無原則

《刑事訴訟法》第10條規(guī)定：“人民法院審判案件，實(shí)行兩審終審制?！钡?39條卻規(guī)定：對(duì)發(fā)回重審的案件，按第一審程序進(jìn)行審判。對(duì)于重審作出的判決，仍可以上訴、抗訴。這樣使得案件的第二次審判不屬于二審。這不僅違背了刑事訴訟法中兩審終審制，也違背了憲法中規(guī)定的兩審終審制原則。

《刑事訴訟法》第236條第三款規(guī)定：“對(duì)于事實(shí)不清，證據(jù)不足的，二審法院可以發(fā)回原審法院重新審理?！倍缎淌略V訟法》第175條確立了疑罪從無原則，該條第四款規(guī)定：“對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定?！币勺飶臒o原則主要是指，經(jīng)法院審理認(rèn)為起訴書中指控的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足的按無罪處理的原則。審判人員應(yīng)堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)不清，證據(jù)不足的，不能定罪。二審法院應(yīng)將“事實(shí)不清，證據(jù)不足”的案件通過二審竭盡全力去查清事實(shí)，最后經(jīng)過審理仍然沒有足夠的證據(jù)能夠證實(shí)起訴書中所指控的犯罪事實(shí)，二審法院就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無罪，而不應(yīng)發(fā)回重審，否則違背了疑罪從無的原則。

（二）發(fā)回重審制度的濫用破壞了國(guó)家的法治

民事訴訟法及刑事訴訟法中，有個(gè)共同的法定發(fā)回情形：“認(rèn)定基本事實(shí)不清的，發(fā)回重審，或者查清事實(shí)后改判”

對(duì)于基本事實(shí)不清的，立法規(guī)定了有兩種選擇：一種可以發(fā)回重審，另一種還可以在二審院法主持下查清事實(shí)后改判。盡管在司法解釋中明確了基本事實(shí)的概念，但是，事實(shí)不清的案件沒有明確選擇發(fā)回還是自查，欠缺標(biāo)準(zhǔn)，因此不具有可操作性，使得法官的裁判具有很大不確定性。

近年司法改革，我國(guó)司法審判水平已有很大的提升，但是法官隊(duì)伍還是參差不齊。執(zhí)法者的素質(zhì)代表一個(gè)國(guó)家的法治水平?！耙粋€(gè)政府怎樣對(duì)待他的被告人就怎樣對(duì)待他的國(guó)民”。①正如培根的那句名言“一次違法犯罪污染的可能是水流，但一次不公正的執(zhí)法污染的是整個(gè)水源”。選擇發(fā)回還是選擇自查，法官怎么考量？在錯(cuò)案追究和國(guó)家賠償制度下，上下級(jí)法院都不愿意承擔(dān)錯(cuò)判的責(zé)任，對(duì)于一些爭(zhēng)議較大的案件往往傾向于發(fā)回重審。另外從工作量考慮，二審法官是不愿意給自己增加工作量，他們還是停留在由一審法院負(fù)責(zé)查清事實(shí)的固有觀念中。司法實(shí)踐中二審一般都不會(huì)開庭審理，而只是書面審理，向當(dāng)事人做調(diào)查筆錄。因此發(fā)回重審的比例占二審案件的比例很大。

發(fā)回重審案件還可以再上訴，再次分到原來二審法官手上，這樣發(fā)了再判、判了再上訴，循環(huán)往復(fù)，降低了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，使得人們對(duì)法律產(chǎn)生質(zhì)疑與不信任，違背了程序正義原則，破壞了國(guó)家法治。是法治的遲誤，是法本身的不法。正義指一種公正的體制。它意味著通過對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和對(duì)行為的安排，達(dá)到社會(huì)有序、人們生活美好。正義還指符合客觀規(guī)律性，消除任意權(quán)，正義的歷史大部分是反對(duì)法的遲誤，反對(duì)法律本身的不法。

（三）發(fā)回重審損害了當(dāng)事人的人權(quán)、造成司法資源的部分浪費(fèi)

發(fā)回后使得訴訟周期延長(zhǎng)，這本身就違背了法律的正義原則。過長(zhǎng)周期會(huì)削弱當(dāng)事人的求助訴訟的動(dòng)機(jī)，損害法律秩序的威望以及社會(huì)對(duì)司法程序的信心。對(duì)當(dāng)事人來說，增加了訴累，對(duì)于刑事案件被告人來說因同一行為受到多次重復(fù)的審理，羈押期限不確定，案件何時(shí)了結(jié)，被告人何時(shí)結(jié)束羈押。被告人的身心將會(huì)受到嚴(yán)重摧殘。本文剛開始陳述的那個(gè)案例中被告人董某被關(guān)押了十年。這樣嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的人權(quán)。

對(duì)于司法資源來說，發(fā)回重審案件有相當(dāng)一部分會(huì)發(fā)回后也還是無法查清事實(shí)，取不到新的證據(jù)。重復(fù)多次的審理，法院要求檢察院重新審查，檢察院有可能會(huì)將案件退回公安機(jī)關(guān)再偵查。浪費(fèi)了司法資源。

二、發(fā)回重審制度的價(jià)值思考

（一）程序正義價(jià)值

司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。訴訟制度真正永恒的生命在于它的公正性。在重構(gòu)發(fā)回重審制度時(shí)要充分考慮程序正義的價(jià)值。首先立法上對(duì)發(fā)回還是自查的選擇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)確定統(tǒng)一，減少法官的自由裁量空間。其次，程序應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性和確定性，當(dāng)出現(xiàn)發(fā)回重審的事由時(shí)，要必然引入發(fā)回重審程序，避免出現(xiàn)選擇性所帶來的不公平。否則，兩個(gè)相同的案件，一個(gè)選擇發(fā)回重審，一個(gè)選擇改判，改判的很快得到解決，而發(fā)回重審的要再次等待一審或二審，對(duì)兩個(gè)案件的當(dāng)事人而言顯然是不公平的。

（二）程序效益價(jià)值

訴訟活動(dòng)的首要目的是及時(shí)解決糾紛，化解矛盾。程序效益是訴訟程序的內(nèi)在要求。它和程序公正、程序自由共同構(gòu)成了訴訟的內(nèi)在價(jià)值。筆者認(rèn)為，在改革發(fā)回重審制度時(shí)要重視效益價(jià)值，注意訴訟成本，應(yīng)當(dāng)以最小的投入獲得最大的訴訟產(chǎn)出。

三、發(fā)回重審制度的重構(gòu)

基于發(fā)回重審制度存在的弊端，筆者認(rèn)為，為規(guī)范我國(guó)審判制度，應(yīng)該再次對(duì)刑事、民事案件的發(fā)回重審制進(jìn)行新的調(diào)整。

（一）對(duì)于“違反法定程序”這類發(fā)回重審應(yīng)該嚴(yán)格限制。發(fā)回重審的目的，應(yīng)當(dāng)限定于維護(hù)當(dāng)事人訴訟辯論權(quán)利和審級(jí)利益。如果不屬于影響上述兩點(diǎn)程序利益，原則上可以通過二審程序進(jìn)行補(bǔ)救的，不應(yīng)發(fā)回重審。

（二）建議取消“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)。立法者規(guī)定既可以發(fā)回也可以查清事實(shí)改判，那么為何不讓二審法院直接查清事實(shí)后處理呢？民事案件誰主張誰舉證原則，刑事也更是需要偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)，若都沒有取得新的證據(jù)，重審仍然會(huì)一無所獲。關(guān)鍵還是在于能否改變二審的審查機(jī)制，二審法院適當(dāng)增加舉證責(zé)任及法院放開調(diào)查權(quán)限，將“事實(shí)不清，證據(jù)不足”的在二審程序中查清事實(shí)，予以處理，否則我們?yōu)楹我O(shè)立二審呀，要二審程序的價(jià)值何在？

或者我們也可以參考其他國(guó)家對(duì)于發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思，原則上由當(dāng)事人申請(qǐng)發(fā)回，如果當(dāng)事人都不同意發(fā)回，那么二審法院不得發(fā)回。

注釋：

①孫長(zhǎng)永.偵察程序與人權(quán)-比較法考察［M］.中國(guó)方正出版社，2000.7.