關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的幾點思考

李炎卓　龍永存

摘 要 防衛(wèi)行為是人基于本能而做出的自我保護(hù)的行為，屬于“公力救濟(jì)”缺位時的“私力救濟(jì)”。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是國家在法律層面對公民防衛(wèi)權(quán)利的肯定與認(rèn)可。隨著公民法律意識的不斷提高，“正當(dāng)防衛(wèi)”成為我國理論界和司法實務(wù)界討論最多、最熱的話題之一。本文以我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的發(fā)展過程為線索，揭示其立法精神的動態(tài)變化趨勢。然后通過解讀正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐中的困境，分析容易影響辦案人員對“類似防衛(wèi)行為”性質(zhì)進(jìn)行判斷的因素，最后提出進(jìn)一步規(guī)范我國正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的措施。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 實踐困境 影響因素 對策措施

作者簡介：李炎卓，重慶市黔江區(qū)人民檢察院檢察六部檢察官助理，研究方向：刑事偵查學(xué)、刑法學(xué);龍永存，重慶市黔江區(qū)人民檢察院檢察六部員額檢察官，研究方向：刑事偵查學(xué)、刑法學(xué)、法醫(yī)學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.085

一、正當(dāng)防衛(wèi)制度概述

正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是法律賦予每個公民進(jìn)行自我防御的權(quán)利，亦即當(dāng)每個公民自身、他人或者公共利益遭受他人的攻擊而面臨被傷害、損害危險時，可以通過一定的手段進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利。

正當(dāng)防衛(wèi)制度的形成與發(fā)展在我國經(jīng)歷了一個漫長而且曲折的歷史過程。1954年我國刑法草案第33次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰。”1979年《刑法》基本保持了草案稿第33次稿對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。只是將防衛(wèi)過當(dāng)情形中的“可以減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。由此可見，從立法層面上來說，是逐漸降低了正當(dāng)防衛(wèi)的門檻。從立法精神層面上來說，更加注重對公私權(quán)益的保護(hù)。其對法律價值的追求亦充分體現(xiàn)了刑事法律的人權(quán)保障機(jī)能。

刑法學(xué)理論界的通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成必須具備以下五個條件：一是起因條件，即不法侵害是實際存在的，因為有不法侵害行為才采取防衛(wèi)措施;二是時間條件，即不法侵害行為正在發(fā)生;三是主觀條件，即必須是為了保護(hù)國家、公共利益、自己或他人的人身以及財產(chǎn)利益而實施的行為;四是對象條件，即防衛(wèi)行為必須是針對不法侵害人本人;五是限度條件，即防衛(wèi)行為不能超過必要的限度造成重大損害。從嚴(yán)格意義上來說，一個防衛(wèi)行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)必須具備上述五個條件，否則就不構(gòu)成。

二、正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐中的困境

正當(dāng)防衛(wèi)制度在逐漸降低門檻，但是在司法實踐中，這一特征沒有被體現(xiàn)出來，反而表現(xiàn)出門檻逐漸提高的趨勢。尤其是近些年“趙宇正當(dāng)防衛(wèi)案”“淶源入室反殺案”“昆山龍哥反殺案”發(fā)生后，無論是在司法實務(wù)界還是理論界都掀起了一場關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)法律適用”的討論。很多“可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)”的案件發(fā)生后，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可以說是少之又少，反而被認(rèn)定為構(gòu)成故意傷害型犯罪或者過失型犯罪的居多，這與普通人民群眾眼中的“正當(dāng)防衛(wèi)”概念是存在出入的，一時間輿論更是將司法機(jī)關(guān)推上了風(fēng)口浪尖。作為一名法律人，我們必須去思考為何會出現(xiàn)這種情況。反思法律適用中我們是否存在不恰當(dāng)或者理解偏差的地方，是否未能真正地領(lǐng)會到立法者的意圖以及立法精神，在辦案中是否對類似情形處理得太過于僵硬。

另外，深受“有傷亡必需要人擔(dān)責(zé)”思想的影響，辦案人員在受害人家屬的呼吁和社會輿論壓力下，不敢輕易地去認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。亦或是始終把正當(dāng)防衛(wèi)成立的情形都預(yù)想成強(qiáng)者欺負(fù)弱者、惡徒殘害普通民眾的圖景，這些都局限了辦案人員的思維。①

三、影響辦案人員認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的因素

我國司法機(jī)關(guān)在處理相關(guān)案件時除了對前文所提到的五個構(gòu)成要件進(jìn)行比對，往往還會對這些要件進(jìn)行更加精細(xì)化地考量，這無疑提高了構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的門檻。筆者認(rèn)為，辦案中進(jìn)行精細(xì)化地考量沒有問題，是司法人員對每一個案件認(rèn)真負(fù)責(zé)的體現(xiàn)，但是，精細(xì)化地考量意味著案件辦理中的不確定性因素增多，不同的辦案人員對某些案發(fā)細(xì)節(jié)的解讀也更容易出現(xiàn)偏差，最終可能會出現(xiàn)同案不同判斷的問題，所以，這些因素對防衛(wèi)行為性質(zhì)的界定將直接產(chǎn)生影響。

（一）防衛(wèi)人的主觀意圖因素

在實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行認(rèn)定時基本都采用理論界的防衛(wèi)意圖必要說，亦即認(rèn)為行為人在實施自我防衛(wèi)行為時只能帶有純粹的保護(hù)目的，不能帶有一點的其他意圖，如果防衛(wèi)人與對方在事前存在矛盾過節(jié)，或者防衛(wèi)人提前準(zhǔn)備了防身的武器，亦或防衛(wèi)人在矛盾激化過程中存在過錯，那么司法機(jī)關(guān)就很難認(rèn)定該防衛(wèi)行為的正當(dāng)性，通常都會被認(rèn)定為“過失傷害”，甚至“故意傷害”。

（二）防衛(wèi)行為的不得已性

正當(dāng)防衛(wèi)本身就是一種私力救濟(jì)，即公力無法救濟(jì)時，個體出于本能采取的防衛(wèi)行為。我國的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，雖然行為人是出于本能，但是如果侵害人的侵害行為已經(jīng)不能繼續(xù)造成更嚴(yán)重侵害后果時，防衛(wèi)人便不能再繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)。并且認(rèn)為，如果防衛(wèi)人能夠預(yù)見侵害人的侵害行為就應(yīng)當(dāng)選擇及時躲避，否則便將防衛(wèi)人的心理認(rèn)定為“你若敢打我，我就還手”的故意，最終防衛(wèi)行為很大可能會被認(rèn)定為故意毆打行為。

（三）防衛(wèi)的限度因素

刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)若超過必要的限度并造成重大損害屬于防衛(wèi)過當(dāng)。所謂“必要的限度”僅僅是一個較為籠統(tǒng)的概念，不同的人會有不同的理解，可是一旦防衛(wèi)行為被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，就構(gòu)成了一種犯罪，辦案人員對于防衛(wèi)限度的把握程度能直接決定該防衛(wèi)行為罪與非罪的性質(zhì)。

四、進(jìn)一步規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的措施

十八屆四中全會以后，我國開始全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。一般來說法治國家更加注重人權(quán)的保障。就正當(dāng)防衛(wèi)制度而言，我國刑法的最新規(guī)定是降低了構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的門檻，但是司法機(jī)關(guān)在司法實踐中的一些死板處理、孤立辦案、僵化辦案并沒有體現(xiàn)這一立法精神。就規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)的定性而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來進(jìn)行完善：

（一）辦案人員要深刻領(lǐng)會正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法意圖，掌握立法精神

隨著時代的發(fā)展，一些概念無論是在法律中還是社會實際中均在發(fā)生變化，司法工作人員要及時更新新的概念內(nèi)涵認(rèn)識，在實際處理中應(yīng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)成立的范圍。一方面，正當(dāng)防衛(wèi)制度的建立本身就是對不法侵害人、甚至潛在的犯罪人有效的震懾，使其不敢輕舉妄動，可以有效減少犯罪的發(fā)生。另一方面，還可以起到鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的作用，有助于弘揚社會正氣。如果辦案人員怯于認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人的防衛(wèi)勇氣也將受到極大影響，反而降低了權(quán)益獲得私立救濟(jì)的可能性。

（二）立法者應(yīng)當(dāng)考慮盡快完善相關(guān)立法

我國現(xiàn)行法律對正當(dāng)防衛(wèi)制度的概括寥寥200多字，對一些具體的情形未進(jìn)行較詳細(xì)的歸納概括，以致辦案人員在判斷行為性質(zhì)時把握不準(zhǔn)。兩高應(yīng)適時出臺一些司法解釋，使認(rèn)定情形具體化。雖然無法對所有的情形進(jìn)行完全歸納，但可以羅列出司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形，出現(xiàn)其他情形后再由司法機(jī)關(guān)根據(jù)立法精神進(jìn)行判斷。近幾年一些案件發(fā)生后，各地法院作出的判決引起了社會廣泛關(guān)注，且有的爭議較大。普通老百姓已無法弄清自己的哪些行為是屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，哪些行為是屬于故意傷害行為。因此，進(jìn)行列舉型歸納非常有必要。

（三）兩高可以多出一些指導(dǎo)性案例

指導(dǎo)性案例，也稱為非正式的司法解釋，是效力介于法律和非法律之間的“準(zhǔn)法律”。雖然我國不是判例法國家，但是指導(dǎo)性案例的發(fā)布在司法實踐中還是具有一定的導(dǎo)向性作用。至少通過這種具有針對性的案例，廣大的司法工作人員可以了解最高法對于正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的把握尺度，為法官在行使自由裁量權(quán)過程中在進(jìn)行行為認(rèn)定存在模糊地帶時提供清晰的答案。

面對司法實踐的迫切需要，實際上，兩高已經(jīng)在這方面進(jìn)行了努力。2018年6月最高法發(fā)布指導(dǎo)性案例，于歡案入選，旨在統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)裁定標(biāo)準(zhǔn)。最高檢在2018年12月份也發(fā)布了4個關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)性案例，分別是陳某未成年人正當(dāng)防衛(wèi)案、朱某民間矛盾防衛(wèi)過當(dāng)案、昆山反殺正當(dāng)防衛(wèi)案、單方聚眾斗毆正當(dāng)防衛(wèi)案，每個案例都有一部分“要旨”，這部分其實就是為正當(dāng)防衛(wèi)劃的線。通過這四個案例，明確了以下幾點：一是我們在判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)時，首先看防衛(wèi)措施有沒有超過必要限度，只要沒超過，就不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，就不用負(fù)刑事責(zé)任，必須明確對行為性質(zhì)的界定并非完全以防衛(wèi)行為造成的損害程度來標(biāo)準(zhǔn);二是對正在進(jìn)行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但防衛(wèi)行為的強(qiáng)度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰;三是特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，只要侵害行為的危險性極高，就可以采取特殊防衛(wèi)。

正當(dāng)防衛(wèi)制度是法治社會背景下，法律賦予公民的重要的私力救濟(jì)途徑。因此，落實好正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅具有積極的法律意義，還具有十分重要的社會意義。作為普通老百姓隨時都可能行使到的一種權(quán)利，我們司法機(jī)關(guān)有義務(wù)也有必要使該制度的運行更加規(guī)范化，規(guī)定更加具體化，認(rèn)定更加標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化，有義務(wù)讓普通的群眾知道什么情況下可以采取何種程度的防衛(wèi)措施，我們有責(zé)任維護(hù)好每一個群眾的切身利益?？傊魏我豁椃芍贫榷际翘幵谟伞安煌晟啤敝鸩阶呦颉巴晟啤钡倪^程之中。我們有理由期待我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度方面的規(guī)定會越來越完善，適用上更具有靈活性和充滿人性化。當(dāng)然，我們作為辦案人員，首先要端正自己辦案的態(tài)度，認(rèn)真對待每一個相關(guān)類似案件，做到對法律負(fù)責(zé)、對當(dāng)事人負(fù)責(zé)。我們尤其需要注意我們的判斷不能受公眾輿論的影響，正如有的學(xué)者說過，“法律判斷不應(yīng)淪為公眾道德評價的附庸和奴仆”②，我們必須尊重客觀事實，以法律為準(zhǔn)繩，從而做出準(zhǔn)確的判斷。通過不斷加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí)，提升法律修養(yǎng)，將理論與實踐相結(jié)合，把“讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平與正義”作為工作的目標(biāo)。

注釋：

① 陳璇.克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的道德潔癖[J].清華法學(xué)，2016 （2）：73.

② 勞東艷.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象[J].政法論壇，2012（4）：36.