論監(jiān)視居住制度設(shè)計(jì)與立法定位之間的矛盾

范艷紅

摘要：監(jiān)視居住制度在2012年《刑事訴訟法》修訂后有了一些變化。此次制度修訂的立法本意是把監(jiān)視居住定性為一種減少羈押的替代性措施，但是監(jiān)視居住制度的具體制度設(shè)計(jì)造成了其與之立法定位的不協(xié)調(diào)。2018年修法并未涉及此問題?？梢哉J(rèn)為，在犯罪嫌疑人、被告人的固定住處（以下簡(jiǎn)稱固定住處）執(zhí)行的監(jiān)視居住措施是一種非羈押性強(qiáng)制措施，然而，在指定的居所執(zhí)行的監(jiān)視居住措施已然成為一種羈押性的強(qiáng)制措施。本文從該措施的強(qiáng)制性程度和相關(guān)條文入手對(duì)制度設(shè)計(jì)進(jìn)行了具體分析，提出堅(jiān)持監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位，揭示其矛盾，明晰相關(guān)概念，從而嚴(yán)格限制指定居所監(jiān)視居住的適用，最后在決定程序上引入司法審查因素以及修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定等相關(guān)完善建議以緩和這一矛盾。

關(guān)鍵詞：監(jiān)視居??；立法定位；制度設(shè)計(jì)；強(qiáng)制性

我國刑事強(qiáng)制措施體系由五大措施組成，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第六章對(duì)此專門予以規(guī)定，監(jiān)視居住正是其中一大組成部分。但是認(rèn)真研讀《刑事訴訟法》有關(guān)監(jiān)視居住的相關(guān)條文，會(huì)發(fā)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)與其立法定位存在著矛盾，筆者在本文試就這一矛盾進(jìn)行分析并提出相應(yīng)的完善建議。

一、立法矛盾

監(jiān)視居住的制度設(shè)計(jì)與立法定位存在矛盾。2012年修訂后的《刑事訴訟法》強(qiáng)調(diào)，將監(jiān)視居住作為替代羈押的非羈押性措施，以減少羈押的適用比例，相反，提高其他不具有羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施之適用，明確了其在立法上的“非羈押性強(qiáng)制措施”之定位[1]。體現(xiàn)在第七十四條對(duì)監(jiān)視居住適用條件的規(guī)定，即犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕條件但是存在一些特殊情形而不宜或者不應(yīng)予以逮捕羈押。但是《刑事訴訟法》第七十五條根據(jù)監(jiān)視居住地點(diǎn)的不同，將監(jiān)視居住分為兩類，在固定住處執(zhí)行的普通監(jiān)視居住，和在指定居所執(zhí)行的指定居所監(jiān)視居住。顯然，指定居所監(jiān)視居住相比固定住處監(jiān)視居住，對(duì)監(jiān)視居住的地點(diǎn)的限制更多，強(qiáng)制性程度也更高。并且第七十六條規(guī)定指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期，這在一定程度上表明此種監(jiān)視居住措施具有羈押特征?？梢姡付ň铀O(jiān)視居住實(shí)際上已經(jīng)變化成了一種類羈押強(qiáng)制措施[2]，已經(jīng)具備了羈押的性質(zhì)，與其立法本意相悖。此外，以是否有固定住處為標(biāo)準(zhǔn)，來確定不同的執(zhí)行場(chǎng)所，由此又出現(xiàn)了在折抵刑期上的差別，這種將監(jiān)視居住分為兩類的做法在一定程度上也導(dǎo)致了制度的內(nèi)部矛盾，引發(fā)了關(guān)于其立法定位的思考，即監(jiān)視居住究竟是不是一種非羈押方法。總之，監(jiān)視居住在具體制度設(shè)計(jì)上為類羈押強(qiáng)制措施，但其立法定位為羈押替代性措施，二者之間是存在一定沖突的。

監(jiān)視居住被定位為一種非羈押方法，是與取保候?qū)徑频奶娲兜膹?qiáng)制性措施，這也就意味著犯罪嫌疑人、被告人享有不被關(guān)押的權(quán)利和與之相當(dāng)?shù)淖杂?，但是從《刑事訴訟法》的幾次修法的變化來看，監(jiān)視居住的執(zhí)行地點(diǎn)卻由以前1979年《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定的“區(qū)域”到現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的“住處”，大大縮小了被監(jiān)視居住者的活動(dòng)范圍，在執(zhí)行方式上由1979年的沒有明確規(guī)定，到1996年第五十七條規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開或會(huì)見他人等，再到2012年又增加了由執(zhí)行機(jī)關(guān)保存相關(guān)證件的規(guī)定，越來越嚴(yán)格地限制被監(jiān)視居住人的人身自由及活動(dòng)范圍，以至于監(jiān)視居住在法律定位上明顯不同于取保候?qū)?，相反在?shí)際上更偏向于“軟禁”。監(jiān)視居住既然是逮捕的替代措施，那么在這種強(qiáng)制措施之下，人身應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)自由，而非在羈押特征下人身相對(duì)不自由，因此監(jiān)視居住制度之訴訟法理與訴訟立法相矛盾[3]。

二、指定居所監(jiān)視居住的具體分析

（一）指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性

將指定居所監(jiān)視居住與逮捕這一羈押性強(qiáng)制措施進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)就強(qiáng)制性程度而言，指定居所監(jiān)視居住并不低，盡管法律規(guī)定，它僅僅只是約束被監(jiān)視居住人的行動(dòng)自由，限制其不得離開指定的居所的非羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施，而不是完全限制被監(jiān)視居住人的人身自由[4]。

首先，指定居所監(jiān)視居住措施雖然沒有絕對(duì)限制被監(jiān)視居住人的人身自由，但是它也在很大程度上限制了被監(jiān)視居住者的人身自由。其要求犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)相關(guān)要求必須生活在指定的場(chǎng)所，并且要遵守一系列的規(guī)定，比如不能擅自離開指定的居所，接受執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督，電子監(jiān)控和不定期檢查等，在偵查期間也可以對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控，人身自由得到極大限制，這同逮捕并無很大差異。

其次，就審批程序而言，指定居所監(jiān)視居住制度中，《刑事訴訟法》第七十五條規(guī)定由偵查部門直接決定對(duì)于一般案件的審批，而對(duì)于特殊案件，即涉嫌危害國家安全、恐怖活動(dòng)犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，則需要經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；而對(duì)于逮捕，無論什么案件，都必須經(jīng)由檢察院偵監(jiān)部門審批，或者法院決定。由此可以看出，立法者對(duì)一些特殊案件適用指定居所監(jiān)視居住態(tài)度和對(duì)犯罪嫌疑采取逮捕措施一樣，在程序上需要經(jīng)過審批，比較慎重，由此也能間接反映出這一制度較高的強(qiáng)制性程度。

最后，指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期，逮捕也有此規(guī)定。被告人被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵管制刑期一日，而逮捕一日則可以折抵管制刑期二日；被告人被判處拘役或者有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵拘役或有期徒刑刑期一日，而逮捕仍是一日折抵拘役或有期徒刑刑期一日。只是二者在折抵刑期的具體計(jì)算上有所不同，即逮捕相比之下折抵的刑期較多，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定幾乎可以直接體現(xiàn)出指定居所監(jiān)視居住具有較高的強(qiáng)制性，具有一定的羈押性特征。

（二）指定居所監(jiān)視居住的條文分析

筆者在這里主要對(duì)《刑事訴訟法》第七十五條第一款和第七十六條的規(guī)定進(jìn)行分析，探討對(duì)“固定住處”“指定的居所”以及對(duì)折抵刑期規(guī)定的理解。

1.對(duì)“固定住處”的理解

“固定住處”的概念《刑事訴訟法》并未提及。但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《規(guī)則》）第一百一十條規(guī)定，固定住處是指犯罪嫌疑人在辦案機(jī)關(guān)所在地的市、縣內(nèi)工作、生活的合法居所?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零八條規(guī)定，固定住處是指被監(jiān)視居住人在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣內(nèi)生活的合法住處。很明顯，這兩個(gè)解釋不一致，公安部規(guī)定的固定住處只規(guī)定了“生活的合法住處”，容易造成分歧。

2.對(duì)“指定的居所”的理解

對(duì)于“指定的居所”，《刑事訴訟法》也沒有進(jìn)行詳細(xì)解釋，只從反面將羈押場(chǎng)所以及專門的辦案場(chǎng)所排除在外?！兑?guī)則》第一百一十條做了進(jìn)一步細(xì)化，不僅對(duì)相關(guān)場(chǎng)所從反面予以排除，也從正面進(jìn)行了規(guī)定：正常的生活、休息條件；便于監(jiān)管；保證辦案安全。但是，這三個(gè)條件也比較模糊，是指導(dǎo)性的條件，“正常的生活、休息條件”有無明確的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“正?！睉?yīng)該作何理解，對(duì)“生活”應(yīng)該作何理解，包不包括精神生活；對(duì)“便于監(jiān)視、管理”的具體要求是什么，實(shí)踐中會(huì)不會(huì)造成濫用，會(huì)不會(huì)侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利；以及怎么來保障辦案安全等，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致各地的做法可能不一致，容易造成實(shí)踐中指定居所監(jiān)視居住實(shí)施混亂。

3.對(duì)“折抵刑期”規(guī)定的理解

在上文已經(jīng)提到刑訴法第七十六條折抵刑期的規(guī)定，這一規(guī)定幾乎揭示了指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性程度與羈押性特征。在這一措施的具體實(shí)踐中，針對(duì)被監(jiān)視居住者人身自由被限制的現(xiàn)實(shí)，規(guī)定指定居所監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)折抵刑期，這是一種切合實(shí)際的做法，體現(xiàn)了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的高度重視[5]。但是，從另一個(gè)角度來看，既然指定居所監(jiān)視居住已然成為了一種類羈押或者說準(zhǔn)羈押的強(qiáng)制措施，那么其在折抵刑期的規(guī)定上能否逮捕、拘留折抵刑期的規(guī)定一致呢？顯然，立法者在法律中規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住同逮捕、拘留在折抵刑期上的不同計(jì)算方法，通過這一差異，表明其并不是一項(xiàng)具有羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施，然而這在實(shí)際上損害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，盡管立法者在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)并無意將其設(shè)定為準(zhǔn)羈押的強(qiáng)制措施，但是由于我國羈押性強(qiáng)制措施的適用率居高不下，目前司法實(shí)踐中存在這一需求，需要用指定居所監(jiān)視居住來進(jìn)行緩沖和過渡，其作用是顯著的，具有存在的必要性。但是筆者認(rèn)為隨著實(shí)踐中出現(xiàn)的指定居所監(jiān)視居住異化為“變相羈押”情形，其準(zhǔn)羈押性特征也應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法折抵刑期的規(guī)定中體現(xiàn)出來。

三、完善建議

（一）堅(jiān)持監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位

首先從監(jiān)視居住與取保候?qū)彽年P(guān)系來看，《刑事訴訟法》在立法上將取保候?qū)徟c監(jiān)視居住進(jìn)行區(qū)分，在二者的關(guān)系上，對(duì)于違反取保候?qū)徠陂g義務(wù)的可以采取監(jiān)視居住，對(duì)于無保證人也不交保證金的也可以采取監(jiān)視居住，實(shí)際上可以看出它也是取保候?qū)彽囊环N補(bǔ)充措施，其在強(qiáng)制性上高于取保候?qū)彙Ｆ浯螐谋O(jiān)視居住與逮捕的關(guān)系來看，在上文中已經(jīng)提到了對(duì)符合逮捕條件但是存在一些特殊情形而不宜或者不應(yīng)予以逮捕羈押的可以予以監(jiān)視居住?？梢钥闯?，和逮捕的關(guān)系是，監(jiān)視居住是逮捕的替代性措施。

綜合而言，該制度的立法宗旨是將其定位于與取保候?qū)徬嘟姆橇b押性措施，其在立法上規(guī)定的強(qiáng)制性程度高于取保候?qū)?，低于逮捕，介于二者之間。從司法實(shí)踐的角度，監(jiān)視居住制度能夠有效解決我國當(dāng)下羈押性強(qiáng)制措施適用率居高不下的情況，緩解羈押壓力，最終實(shí)現(xiàn)保障刑事訴訟順利進(jìn)行的同時(shí)，有效保障人權(quán)。因此，必須明確認(rèn)識(shí)監(jiān)視居住的立法宗旨，即限制羈押的適用，減少羈押的適用比例，是羈押替代性措施，堅(jiān)持監(jiān)視居住的立法定位，為完善監(jiān)視居住制度筑牢根基[2]。監(jiān)視居住的實(shí)質(zhì)是非羈押性措施，它在任何情況下都不能異化為變相羈押。

（二）明晰相關(guān)概念，嚴(yán)格限制指定居所監(jiān)視居住的適用

如上文所述，需要對(duì)“固定住處”“指定的居所”等相關(guān)概念予以明晰，嚴(yán)格限制指定居所監(jiān)視居住的適用。從字面上來看，“住處”和“居所”就是日常生活居住的地方，在理解這兩個(gè)概念的時(shí)候，不能做過小的解釋，也不能做過大的解釋，因?yàn)槿绻缸锵右扇恕⒈桓嫒说幕顒?dòng)被完全約束在此，則和羈押性的強(qiáng)制措施并無太大差異；如果做過大解釋，又可能與取保候?qū)徱膊荒苡行澐郑⑶視?huì)增加執(zhí)行難度。

筆者認(rèn)為，“固定住處”“指定的居所”首先最基本的要求是能夠提供被監(jiān)視居住者基本生存需要，在這個(gè)層面上，能否便于執(zhí)行，被監(jiān)視居住者的人身危險(xiǎn)性、犯罪行為的社會(huì)危害性等都應(yīng)納入執(zhí)行機(jī)關(guān)的考量范疇，從而最終確定。指定居所監(jiān)視居住只有被監(jiān)視居住在確定沒有固定住處的時(shí)候才能適用。

（三）在決定程序上引入司法審查因素

監(jiān)視居住的制度設(shè)計(jì)不盡合理，缺乏司法控制。具體表現(xiàn)為指定居所監(jiān)視居住的決定的做出在一般情況下并不需要特別的審批程序，公安機(jī)關(guān)可以自己決定，只是對(duì)于法律規(guī)定的涉嫌危害國家安全等犯罪需要由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，沒有中立的第三方主體進(jìn)行審查，僅僅通過行政審批程序就可以做出決定，這樣直接行政管理的方式使得指定居所監(jiān)視居住的決定程序規(guī)避了司法控制，這是不符合刑事訴訟正當(dāng)程序原則的要求的。

適用指定居所監(jiān)視居住需要兼顧懲罰犯罪與保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)二者的平衡，在審批決定程序上則應(yīng)強(qiáng)化司法化性質(zhì)，引入司法審查因素[6]。我國目前并沒有確立司法審查制度，拿逮捕的批準(zhǔn)程序來說，它雖然不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法審查，但是具備了司法審查的合理因素。由于指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性程度很高，甚至已然成了一種準(zhǔn)羈押措施，筆者建議，程序上指定居所監(jiān)視居住的決定程序可以參照逮捕的批準(zhǔn)和決定程序，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能，由偵查部門提出申請(qǐng)，由檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)審批。另外，也可以參照逮捕程序，增加訊問犯罪嫌疑人、被告人，聽取其意見等程序[7]。

（四）修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定

筆者認(rèn)為，2012年新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定指定居所的監(jiān)視居住的執(zhí)行期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期是一大進(jìn)步，更加符合司法公正的要求，同時(shí)將司法解釋上升為了法律，順應(yīng)了司法實(shí)踐的要求[8]。但是此折抵刑期的方法與指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性程度尚不成比例。基于上文所述，指定居所監(jiān)視居住在制度發(fā)展中背離了其立法定位，事實(shí)上已經(jīng)具備了羈押特征，因此現(xiàn)行刑訴法第七十六條折抵刑期的規(guī)定實(shí)際上對(duì)被監(jiān)視居住者而言就不公平合理了。并且在實(shí)踐中指定居所監(jiān)視居住的強(qiáng)制性程度并不比逮捕低，為了防止指定居所監(jiān)視居住被濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利不受侵害，筆者認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住在折抵刑期上應(yīng)當(dāng)與羈押性強(qiáng)制措施具有同等的折抵刑期的效力。因此，此處可修改為，指定居所監(jiān)視居住一日折抵管制刑期二日；指定居所監(jiān)視居住一日折抵拘役、有期徒刑的刑期一日[5]。

四、結(jié)語

監(jiān)視居住是一種羈押替代性措施，其本身不具有羈押特征，這是2012年修正后的《刑事訴訟法》所確立的監(jiān)視居住制度的立法定位，其目的在于緩解實(shí)踐中羈押比例居高不下的情況，限制適用羈押性措施，相反，提倡適用非羈押性的強(qiáng)制措施。然而，從指定居所監(jiān)視居住所具有的強(qiáng)制性程度角度進(jìn)行分析，指定居所監(jiān)視居住事實(shí)上已經(jīng)異化為一種類羈押強(qiáng)制措施，其強(qiáng)制性程度和逮捕相比并無較大差異，已經(jīng)具備了羈押的特征，不符合其立法初衷，需要對(duì)此予以完善。對(duì)此，應(yīng)首先堅(jiān)持監(jiān)視居住的立法定位，明確其是羈押替代措施的定位。其次明晰相關(guān)概念，嚴(yán)格限制指定居所監(jiān)視居住的適用。以及在決定程序上引入司法審查因素，針對(duì)指定居所監(jiān)視居住已具有羈押性質(zhì)的現(xiàn)實(shí)情況而言，為了最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，應(yīng)適當(dāng)修改指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的規(guī)定，當(dāng)然，這僅是針對(duì)現(xiàn)實(shí)情況而言的，最關(guān)鍵的仍是始終堅(jiān)持將監(jiān)視居住作為羈押替代措施的立法定位。

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