“被調(diào)崗”一定都“非法”嗎

黃夢燕

【案情簡介】

鄭女士任職于廣州漢德公司，后用人單位主體變更為杭州漢德公司，雙方勞動合同約定鄭女士的崗位為客服經(jīng)理，其后鄭女士晉升為高級客服經(jīng)理，但公司主體變更后對其匯報線和工作內(nèi)容做出調(diào)整，要求其與另一名高級客服經(jīng)理鄺女士進(jìn)行工作交接，并向其匯報工作，接受其管理。

鄭女士認(rèn)為，公司的行為屬于非法調(diào)崗，遂就調(diào)崗問題向杭州漢德公司提出申訴。杭州漢德公司通過郵件答復(fù)鄭女士：“目前為止，公司并沒有免去您原來的職務(wù)。公司只是調(diào)整了您的匯報線及工作內(nèi)容。具體如下：（1）……您的工作內(nèi)容將匯報給鄺女士。（2）您將收到書面的、調(diào)整后的JD。在此之前，您的具體工作由鄺女士負(fù)責(zé)安排。（3）您的座位及工作電腦調(diào)整是公司根據(jù)需要作出的安排?！?/p>

杭州漢德公司在向鄭女士發(fā)出的《催促員工上班通知書》上載明：“……你的薪酬標(biāo)準(zhǔn)按原標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！?/p>

最終，鄭女士以杭州漢德公司“非法調(diào)崗”為由提起勞動仲裁，主張與杭州漢德公司解除勞動合同，杭州漢德公司支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金383743元，年終雙薪17636.36元、獎金17636.36元；廣州漢德公司對判決承擔(dān)連帶責(zé)任。

【判決結(jié)果】支持雙薪，駁回其他訴訟請求

毫無疑問，本案的爭議焦點是杭州漢德公司是否存在對鄭女士的非法調(diào)崗行為。

在本案中，雖然杭州漢德公司對鄭女士的工作崗位進(jìn)行了變更，但其答復(fù)鄭女士申訴的郵件內(nèi)容明確指出：“目前為止，公司并沒有免去您原來的職務(wù)。公司只是調(diào)整了您的匯報線及工作內(nèi)容……”

而鄭女士提供的公司非法調(diào)崗的證據(jù)，除了其電話費報銷最高額度為400元但公司只報銷了162.03元之外，其他勞動報酬并未減少。根據(jù)鄭女士的報銷單據(jù)以及通訊服務(wù)費發(fā)票，上述記載的數(shù)額就是162.03元，而電話費用為實報實銷，因此并不能據(jù)此判定杭州漢德公司降低了鄭女士的報銷額度。而且杭州漢德公司在鄭女士提出勞動仲裁之前依然催促其返崗，并再次聲明其薪酬標(biāo)準(zhǔn)按原標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

退一步而言，即使用人單位存在調(diào)崗行為，那么調(diào)崗就一定非法嗎？企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要對其具體業(yè)務(wù)內(nèi)容以及人員管理安排進(jìn)行調(diào)整，屬于用人單位經(jīng)營以及用工自主權(quán)的范疇。在用人單位的用工自主權(quán)不侵害勞動者基本勞動權(quán)益的前提下，對于何為生產(chǎn)經(jīng)營的需要，應(yīng)交由用人單位自主判斷。

而對于何為勞動者基本勞動權(quán)益的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三條之規(guī)定，“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”。換言之，勞動既是勞動者的權(quán)利，也是義務(wù)。所謂權(quán)利，即勞動者可以通過勞動獲取報酬對價以及實現(xiàn)自我價值；所謂義務(wù)，即勞動者要完成用人單位安排的勞動任務(wù)，為用人單位創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值。

所以具體到調(diào)崗問題上，并不意味著用人單位對勞動者的崗位或者工作內(nèi)容的任何變動均屬于非法調(diào)崗，亦不意味著勞動者的職務(wù)只能升遷。具體而言，用人單位的調(diào)崗，一是不能損害勞動者的物質(zhì)權(quán)利，即調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；二是不能損害勞動者非物質(zhì)權(quán)利，即從勞動中獲得尊嚴(yán)以及實現(xiàn)自我價值等權(quán)益，具體體現(xiàn)在對勞動者的調(diào)崗不能具有懲罰性和侮辱性。在不損害勞動者基本權(quán)益的前提下，應(yīng)允許用人單位自由行使經(jīng)營和用工自主權(quán)，以保障用人單位作為市場經(jīng)濟(jì)主體的活力以及用人單位經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)益。

本案中，雙方勞動合同約定鄭女士的崗位為客服經(jīng)理，其后逐步晉升為高級客服經(jīng)理。雖然鄭女士主張公司主體變更后不再擔(dān)任高級客服經(jīng)理職務(wù)，但是其薪酬水平與之前基本相當(dāng)。另外，由于鄭女士不再擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，匯報對象和工作內(nèi)容發(fā)生變更，并隨之不再具有以往的電腦使用權(quán)限，從一個卡座變更為另外一個卡座，交還所保管的公司印章等，均是正常的工作交接安排。雖然從勞動者的角度而言，難免會產(chǎn)生心理落差，但是從一般理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，難以認(rèn)定為具有懲罰性和侮辱性。因此，杭州漢德公司對鄭女士崗位的調(diào)整并未超出用人單位用工自主權(quán)的合理范圍，鄭女士以此提出解除勞動合同并請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)不充分，法院不予支持。

【爭議焦點解讀】

因調(diào)崗引發(fā)的爭議是勞動爭議糾紛中最高發(fā)的爭議之一，因調(diào)崗引發(fā)的爭議類型也較多。常見的調(diào)崗類型有因不能勝任工作崗位調(diào)崗、協(xié)商一致調(diào)崗、機(jī)構(gòu)撤并調(diào)崗、用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗等，其中用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗并非《勞動合同法》立法規(guī)定用人單位可以單方調(diào)崗的情形，但近年來司法審判實踐中頻頻發(fā)生此類糾紛，因此各地的司法裁判機(jī)構(gòu)逐漸形成了對此類爭議的司法審判實踐。

●用人單位能否以生產(chǎn)經(jīng)營需要對勞動者進(jìn)行調(diào)崗

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位對勞動者進(jìn)行調(diào)崗的法定情形包括以下幾種情形：一是協(xié)商一致調(diào)崗；二是因勞動者不能勝任工作調(diào)崗；三是因勞動者醫(yī)療期滿不能從事原工作調(diào)崗；四是因客觀情況發(fā)生重大變化調(diào)崗，但應(yīng)與勞動者進(jìn)行協(xié)商；五是因特殊原因如職業(yè)禁忌、職業(yè)病等進(jìn)行調(diào)崗。從《勞動合同法》的規(guī)定來看，并未賦予用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗的權(quán)利。

但必須承認(rèn)，勞動關(guān)系履行是一個動態(tài)的過程，在勞動關(guān)系的履行過程中，無論是勞動者還是企業(yè)自身，均有可能出現(xiàn)特殊情況，特別是作為市場經(jīng)濟(jì)主體的企業(yè)，在參與市場競爭過程中，其生產(chǎn)經(jīng)營策略、產(chǎn)業(yè)重心、客戶對象、技術(shù)手段等均有可能發(fā)生變化，如果無法對勞動力和勞動關(guān)系做出適當(dāng)調(diào)整，勢必會導(dǎo)致企業(yè)僵化，喪失競爭優(yōu)勢，最終影響勞動關(guān)系的履行。

另一方面，關(guān)于勞動關(guān)系的調(diào)整必須由勞動法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，如果任由企業(yè)隨意調(diào)整勞動關(guān)系，勢必會損害勞動者的合法權(quán)益，制造社會矛盾。因此，在勞動關(guān)系履行過程中，既要避免勞動關(guān)系的僵化，也要避免用人單位濫用權(quán)利。

近年來，司法實踐中關(guān)于企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營問題調(diào)崗的糾紛愈發(fā)頻繁，各地的司法裁判機(jī)構(gòu)逐漸形成了相對統(tǒng)一的處理意見，有條件支持企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗的地區(qū)逐漸增多，比如北京、廣州，紛紛出臺了相關(guān)的內(nèi)部指導(dǎo)意見。同時，在國家層面，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》對此問題也作出了變通，其中第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”也就是說，不管什么原因，實踐當(dāng)中發(fā)生了勞動合同的變更，只要勞動者不提出異議，履行超過一個月就視為雙方默認(rèn)同意。當(dāng)然，該條款的適用范圍也是有限的，只要勞動者在一個月內(nèi)提出異議，該條款就無法適用，用人單位仍然面臨違法調(diào)崗的風(fēng)險。

有機(jī)構(gòu)梳理了近年來北上廣等地共280件單方調(diào)崗判例，從法院對企業(yè)的內(nèi)部調(diào)崗行為是否支持的角度觀察，北京的支持率為22%，上海為50%，江蘇為46%，廣東為53%。單純從結(jié)果來看，支持率還是相當(dāng)高的。由此可見，雖然在國家層面并未正式承認(rèn)企業(yè)可以基于生產(chǎn)經(jīng)營需要對勞動者進(jìn)行調(diào)崗，但縱觀各地司法實踐，大多認(rèn)可企業(yè)基于一定條件的調(diào)崗行為。

●因生產(chǎn)經(jīng)營需要對勞動者調(diào)崗需符合條件

筆者搜集了部分地方對于因生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗的司法實踐，其中北京、上海、廣東、重慶、天津均通過內(nèi)部指導(dǎo)意見肯定用人單位法律規(guī)定之外的單方調(diào)崗權(quán)，認(rèn)可用人單位可以基于生產(chǎn)經(jīng)營需要進(jìn)行調(diào)崗。司法裁判機(jī)構(gòu)的判別基于生產(chǎn)經(jīng)營需要，企業(yè)需要關(guān)注以下關(guān)鍵點：

目的正當(dāng)性。為避免用人單位濫用單方調(diào)崗權(quán)，“師出有名”是各地對用人單位單方調(diào)崗最基本的要求，“基于生產(chǎn)經(jīng)營需要”是被廣泛使用的概念，但并無準(zhǔn)確的定義。事實上，由于生產(chǎn)經(jīng)營情況的多變性、不同企業(yè)之間的差異性，如何論證是基于生產(chǎn)經(jīng)營需要應(yīng)由企業(yè)進(jìn)行舉證。

從各地司法實踐來看，以下情形均可能被理解為生產(chǎn)經(jīng)營需要：生產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)營范圍調(diào)整、外部市場變化、經(jīng)營發(fā)生困難、企業(yè)合并、企業(yè)收購、部門合并、企業(yè)搬遷、架構(gòu)重組、停工停產(chǎn)、生產(chǎn)線轉(zhuǎn)移、業(yè)務(wù)剝離、新業(yè)務(wù)開拓等。

可見，司法實踐對于生產(chǎn)經(jīng)營需要的范圍并無過多的限制，更多賦予用人單位自主權(quán)，但這并不意味著用人單位的任何理由都可以得到支持，其仍然需要舉證證明調(diào)崗的具體背景。如其目的正當(dāng)性遭受質(zhì)疑，如涉嫌打擊報復(fù)勞動者，同樣會遭到否決。

程序正當(dāng)性。雖然用人單位的單方調(diào)崗權(quán)得到肯定，但仍需遵守一定的程序要求，程序公正是內(nèi)容公正的保障。以下做法能增加程序的正當(dāng)性：

1.勞動合同、規(guī)章制度對企業(yè)基于生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗有明確約定。部分地方甚至將此作為必需的程序要件，這一要求體現(xiàn)了勞動關(guān)系中的“契約精神”。

2.調(diào)崗的決定經(jīng)過民主決策程序，非個人或者是一個部門的決定。作為一項直接影響勞動者權(quán)益的決定，應(yīng)由企業(yè)作為決策層進(jìn)行決策，如經(jīng)過股東會、董事會或者經(jīng)營班子會議等，形成相關(guān)的會議紀(jì)要，體現(xiàn)集體的意志，而非某個領(lǐng)導(dǎo)個人的意志。

3.保障勞動者的知情權(quán)、申訴權(quán)。相關(guān)的調(diào)崗決定應(yīng)當(dāng)提前告知勞動者，并與勞動者進(jìn)行溝通解釋，確保勞動者的知情權(quán)。如能給予勞動者一定的考慮時間，聽取勞動者的意見并進(jìn)行反饋，則會增加程序的正當(dāng)性。

內(nèi)容正當(dāng)性。這是企業(yè)應(yīng)當(dāng)核心關(guān)注、司法裁判機(jī)構(gòu)核心審查的內(nèi)容。崗位是勞動合同的重要內(nèi)容，其與勞動者的待遇、工作時間、工作地點、工作能力、工作習(xí)慣等息息相關(guān)，為了避免企業(yè)濫用單方調(diào)崗權(quán)，在基于生產(chǎn)經(jīng)營需要進(jìn)行調(diào)崗時，崗位內(nèi)容應(yīng)符合以下條件：

1.調(diào)整前后薪酬應(yīng)基本相當(dāng)。這是多數(shù)地方司法裁判機(jī)構(gòu)堅持的立場，因工資待遇是勞動者生存的基本保障，也為了避免企業(yè)借調(diào)崗降薪變相辭退勞動者，企業(yè)行使單方調(diào)崗權(quán)需符合這一原則。

2.工作地點、工作環(huán)境、工作時間變化不大。工作地點、工作環(huán)境、工作時間是勞動者履行勞動合同的重要內(nèi)容，如變化過大勢必會導(dǎo)致勞動者履職難度的增加，因此，企業(yè)應(yīng)避免在調(diào)崗的同時改變勞動者的工作地點、工作環(huán)境。

3.避免打擊報復(fù)和侮辱性調(diào)崗。從調(diào)崗的可能性來講，企業(yè)可能調(diào)整的崗位有很多，如何避免企業(yè)借調(diào)崗之名打擊報復(fù)員工或者逼迫員工辭職是需要重點關(guān)注的問題。當(dāng)然，從舉證的角度，一般需要勞動者舉證證明存在這種情況。但作為企業(yè)，如能充分說明調(diào)整的崗位與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展的關(guān)聯(lián)性，或能從正面角度說明調(diào)崗充分考慮了勞動者的技能、資歷等情況，可以更好地避免此類風(fēng)險。

【實務(wù)指引】

企業(yè)在實踐中如希望更好地行使單方調(diào)崗權(quán)，避免違法調(diào)崗的風(fēng)險，建議從以下方面做好相關(guān)工作：

●通過勞動合同、規(guī)章制度，對基于生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)崗的情形進(jìn)行約定

企業(yè)可以結(jié)合自身情況，對生產(chǎn)經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行列舉，明確出現(xiàn)該類情況時企業(yè)可以基于生產(chǎn)經(jīng)營需要進(jìn)行調(diào)崗。

當(dāng)然，在發(fā)生爭議時，并非企業(yè)列舉的情形都會得到司法裁判機(jī)構(gòu)的支持，裁判機(jī)構(gòu)會對此進(jìn)行審查，但如果有約定，將能更好地說服司法裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)可企業(yè)調(diào)崗的合理性。

在約定相關(guān)內(nèi)容時，應(yīng)避免過于寬泛的約定，如約定“在任何情況下企業(yè)均可基于生產(chǎn)經(jīng)營需要進(jìn)行單方調(diào)崗”，這樣的約定是不會得到支持的。

●注重調(diào)崗程序的正當(dāng)性

首先，單方調(diào)崗前，企業(yè)應(yīng)有程序正當(dāng)?shù)囊庾R，注重民主程序，通過集體決策進(jìn)行決定，甚至邀請工會加入討論，留下相關(guān)的書面記錄，避免“一言堂”。

其次，要保障員工的知情權(quán)、申訴權(quán)。調(diào)崗決定作出后應(yīng)及時送達(dá)員工，并聽取員工的意見，對員工提出的疑問進(jìn)行解答。建議給予員工合理的考慮時間，有條件的情況下最好可以提供多個選擇方案。

●注重調(diào)崗內(nèi)容的正當(dāng)性

首先，應(yīng)確保調(diào)崗前后的薪資基本相當(dāng)，避免出現(xiàn)薪資降低。薪資是否完全不可以降低呢？司法實踐中并無統(tǒng)一意見，更多的是法官自由裁量權(quán)的范疇。個人理解，涉及薪資降低肯定存在風(fēng)險，但如果降幅不大且有充分合理的理由，也有可能得到認(rèn)可。

其次，工作地點、工作環(huán)境、工作時間盡量維持不變。

再次，避免打擊報復(fù)和侮辱性的調(diào)崗。調(diào)整后的崗位應(yīng)盡量考慮與員工的技能、資質(zhì)等相匹配，避免出現(xiàn)跨度過大造成勞動者明顯不能勝任的情況，如將普通員工調(diào)至財務(wù)部門，將經(jīng)理級別員工調(diào)至保潔崗位等，均有可能構(gòu)成違法調(diào)崗。

具體而言，用人單位的調(diào)崗，一是不能損害勞動者的物質(zhì)權(quán)利，即調(diào)整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；二是不能損害勞動者非物質(zhì)權(quán)利，即從勞動中獲得尊嚴(yán)以及實現(xiàn)自我價值等權(quán)益，具體體現(xiàn)在對勞動者的調(diào)崗不能具有懲罰性和侮辱性。在不損害勞動者基本權(quán)益的前提下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)允許用人單位自由行使經(jīng)營和用工自主權(quán)，以保障用人單位作為市場經(jīng)濟(jì)主體的活力以及用人單位經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)益。

作者單位 廣東勝倫律師事務(wù)所