“三權(quán)分置”下宅基地流轉(zhuǎn)的法理分析

王小芳

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原030006)

根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》的數(shù)據(jù)，截至2016年底，我國共有人口138 271萬，其中農(nóng)村人口58 973萬，占比42.65%[1]。而據(jù)不完全統(tǒng)計，在近6億農(nóng)村人口中有三分之一左右外出務(wù)工，且數(shù)量逐年增長。這就意味著越來越多的農(nóng)村人口并未實際上生活在農(nóng)村。人口在流動，但囿于當(dāng)前制度限制而難以實現(xiàn)有序流轉(zhuǎn)的用以確保農(nóng)民“居者有屋”為宗旨的農(nóng)村宅基地卻出現(xiàn)了大量空置現(xiàn)象。“空心村”“空心房”導(dǎo)致了我國宅基地使用的浪費。2015年全國人大常委會決定授權(quán)國務(wù)院進行宅基地管理制度試點改革，2018年“中央一號文件”提出宅基地“三權(quán)分置”。農(nóng)村宅基地迎來了流轉(zhuǎn)的春天。

一、宅基地流轉(zhuǎn)的法律契機

縱觀我國對宅基地的管理制度可以看出，宅基地使用具有明顯的福利和保障性質(zhì)。宅基地是否可以自由流轉(zhuǎn)在很長一段時間內(nèi)極富爭議。而宅基地使用和管理卻因制度與實踐不符而逐漸背離，形成了違法亂象的怪圈。

《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村“一戶一宅、面積法定”，然而，實踐對此的突破并不鮮見。農(nóng)村“一戶多宅”的情況在對各地的調(diào)研中普遍存在，主要是因繼承、受讓、贈與等原因形成。從占地面積看，超過標準面積建房的情況更為常見?！秶倚滦统擎?zhèn)化規(guī)劃(2014-2020年)》數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村人口減少1.33億的同時，農(nóng)戶建房用地卻增加了3 045萬畝，這就意味著農(nóng)村人均建房用地面積的劇增。在眾多對各地情況的調(diào)研結(jié)果中，內(nèi)蒙古莫旗農(nóng)村宅基地使用中超占比例非常之高，超占數(shù)量平均占比82.77%，被調(diào)研的17個鄉(xiāng)鎮(zhèn)中超占比例高于90%的就有7個[2]。另外，《土地管理法》中對占用農(nóng)地建房要求按照規(guī)定辦理審批手續(xù)，但是實踐中未批先建、不批擠占的案例比比皆是。筆者在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，越是交通便利、距離縣城較近的地方，占用農(nóng)用地建房的現(xiàn)象越突出；在農(nóng)村“一戶多房”甚至成為鄉(xiāng)鄰羨慕的對象。而《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》中“空閑或房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復(fù)使用的宅基地，不確定土地使用權(quán)”表明宅基地閑置兩年即喪失宅基地使用權(quán)。目前農(nóng)村宅基地的閑置，少有獲得宅基地使用權(quán)2年以上未建的情況，主要表現(xiàn)為空置(房屋雖未坍塌、拆除但無人居住)。造成這種情況的原因主要是“一戶多宅”和“一戶多房”，此外還包括求學(xué)就業(yè)、異地搬遷等。這種情況雖與該部門規(guī)章文本表述有所不同，但通過目的解釋“空置現(xiàn)狀”亦已違背該法精神。上述問題從另一個角度看，則表明農(nóng)村宅基地的使用率其實是非常低的。這種情況在廣東省[3]、河南省[4]、湖北省[5]以及梅州市[6]等各地普遍存在；且早在十多年前學(xué)者的調(diào)研中就已有體現(xiàn)(1)具體內(nèi)容可見曾芳芳等《基于城鄉(xiāng)一體化背景下的農(nóng)村宅基地問題研究(一)——現(xiàn)實困境及其根源探究》，《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第5期；李英等《農(nóng)村宅基地使用存在的問題分析及政策建議——基于山東省棲霞市農(nóng)村宅基地使用狀況調(diào)查》，《國土資源科技管理》2009年第6期；劉俊《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007年第3期。。而根據(jù)筆者調(diào)研，不管是占用農(nóng)地形成的“一戶多房”或面積超標，還是基于合法原因形成的“一戶多宅”的閑置問題，在實踐中都缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任追究機制，違法成本低到幾乎為零，導(dǎo)致違法行為有愈演愈烈之勢。

作為“理性經(jīng)濟人”的農(nóng)民也并非將宅基地上的房屋完全閑置。事實上，宅基地的私下流轉(zhuǎn)已普遍存在。按照學(xué)者研究統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，“農(nóng)民宅基地通過房屋買賣、出租和抵押等形式的私下流轉(zhuǎn)與灰色交易大量存在，據(jù)估算已經(jīng)達到10% ～15%之間，有的地方甚至達到40%以上”[7]。筆者在北京郊區(qū)走訪時也看到，由于外來打工人口較多，宅基地私下買賣和出租的現(xiàn)象非常普遍。有的村直接將宅基地出租給企業(yè)建員工宿舍、有的將宅基地直接出售，較為常見的是在自己的宅基地上建宅用來出租給外來打工人員。筆者在訪談中所遇一戶共向三個家庭出租了房屋?？梢?，一個巨大的宅基地流轉(zhuǎn)“隱形市場”已經(jīng)形成且日益擴大。

從法律上講，《憲法》規(guī)定“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，也就意味著從根本法角度對包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是允許的?！睹穹ǖ洹芳啊锻恋毓芾矸ā返炔]有明確宅基地使用權(quán)是否允許流轉(zhuǎn)的問題。近年來政策性文件對宅基地流轉(zhuǎn)更是持開放態(tài)度?，F(xiàn)行法律、法規(guī)和政策文件等對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制主要體現(xiàn)為程序限制、身份限制和用途限制；私下流轉(zhuǎn)所需承擔(dān)的也多是合同風(fēng)險而非法律責(zé)任。

這樣一來，宅基地流轉(zhuǎn)陷入一個尷尬的境地。大量的農(nóng)村房屋和宅基地處于低利用率的狀態(tài)，法律的曖昧態(tài)度讓流轉(zhuǎn)的發(fā)生多少帶有“撐死膽大的餓死膽小的”的民間心理。《民法典》沿用原《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》對“建筑物可以抵押”而“宅基地使用權(quán)不可以抵押”的規(guī)定，以及農(nóng)村房屋出讓和出租對受讓主體不限制與“地隨房走”原則的矛盾，又造成了實踐的困擾。司法對流轉(zhuǎn)亦無準確統(tǒng)一的應(yīng)對之力。根據(jù)學(xué)者江曉華對司法案例及裁判結(jié)果的分析，宅基地使用權(quán)事實上流轉(zhuǎn)給集體經(jīng)濟組織以外的現(xiàn)象很多；而司法對轉(zhuǎn)讓效力的判定卻有不同[8]。雖被判無效比較普遍，但占比1/4左右的有效判決也使得實踐陷入了混亂；而同案不同判也為管理混亂帶來新的問題。地方政府對宅基地流轉(zhuǎn)也多有支持，有的地方甚至推出了“宅基地換社?！钡哪Ｊ?；雖然“這種交易既與社保的性質(zhì)不符，也與政府提供公共服務(wù)的職責(zé)相?！盵9]，卻一度成為廣為推廣的經(jīng)驗?？梢哉f，宅基地流轉(zhuǎn)有種戴著面具跳舞的神秘感。

我們知道，我國土地產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計之初包含了對農(nóng)民“平均地權(quán)”的政治承諾，體現(xiàn)了“地權(quán)結(jié)構(gòu)的封閉性與土地的生存保障達成邏輯與價值的雙重統(tǒng)一”[10]15的社會穩(wěn)定功能。宅基地是農(nóng)民“居者有其屋”的基本保障，《涉及農(nóng)民負擔(dān)項目審核處理意見的通知》取消農(nóng)村宅基地使用收費和宅基地超占費用更是強化了其福利性資源的特征。而這都是以農(nóng)民無法享受城市社會保障為代價的。在社會轉(zhuǎn)型的今天，要增強宅基地的財產(chǎn)權(quán)屬性，對于所有農(nóng)民來說也理應(yīng)是公平享受的。不過，近年來新增建設(shè)用地指標已不再向農(nóng)村投放，很多省市也早已不再審批宅基地。這就意味著新增農(nóng)業(yè)人口基本喪失了享受這一應(yīng)有福利和保障的機會。而普遍存在的“一戶多宅”“一戶多房”以及隱形流轉(zhuǎn)下的收益現(xiàn)象，實則是對公平價值的挑戰(zhàn)。

整體來說，農(nóng)村宅基地使用的低效率和各地的流轉(zhuǎn)實踐表明宅基地流轉(zhuǎn)勢在必行。就當(dāng)前城鄉(xiāng)發(fā)展而言，農(nóng)村宅基地承擔(dān)的對農(nóng)民生存權(quán)的尊重和保障以及穩(wěn)定社會的政治功能逐漸弱化，賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)性權(quán)利卻是現(xiàn)階段亟須破解的關(guān)鍵問題。我國立法中作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)，只有通過流轉(zhuǎn)才能激活進而增加農(nóng)民的收益。這就在客觀上要求必須通過修改法律為宅基地流轉(zhuǎn)提供規(guī)范依據(jù)，從而避免“隱形交易”所產(chǎn)生的法律糾紛隱患。這是市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，也是公平、效率價值的必然要求。中央的試點也表明探索宅基地流轉(zhuǎn)法律機制的契機已然到來。

二、“三權(quán)分置”是宅基地流轉(zhuǎn)的法理基礎(chǔ)

“國家立法必須植根于社會的習(xí)慣和需要，而不是對習(xí)慣的強制性改變，更不是純粹根據(jù)法學(xué)家們的既有知識和憑空想象所進行的創(chuàng)造?！盵11]在中國，基于國家所有和集體所有的土地所有權(quán)嚴格禁止進入市場，但是土地使用權(quán)的市場卻是開放的，只是政治功能限制了宅基地的流轉(zhuǎn)市場。早在農(nóng)用地“三權(quán)分置”提出之時，就有學(xué)者認為宅基地改革也可比照適用。十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出了“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)”的概念為宅基地三權(quán)分置奠定了基礎(chǔ)。2018年“中央一號文件”正式提出了探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)分置”，適度放活宅基地和房屋的使用權(quán)。探索宅基地改革有法可依是關(guān)鍵，將“政策語言”轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范才更具有效性。

(一)宅基地“三權(quán)”政策的法律邏輯

根據(jù)我國“公有制”特點決定的土地所有權(quán)表現(xiàn)為“公有權(quán)”。農(nóng)村土地“公有權(quán)”要求主體必須是集體成員，基于身份享有的個人所有權(quán)和其他集體成員享有的所有權(quán)結(jié)合成為集體所有權(quán)。這與日耳曼法“總有”中的“成員權(quán)”和日本民法中的“入會權(quán)”相似(2)這種相似性主要體現(xiàn)在：第一，均是特定團體中的成員在特定團體中所享有的權(quán)利，以滿足成員利益為目的；第二，權(quán)利的享有需以具備成員身份為前提 ，且不得轉(zhuǎn)讓；第三，成員對權(quán)利不分份額的享有，不得請求分割；第四，團體事務(wù)均需以一定的議事規(guī)則經(jīng)多數(shù)決通過方可?！皥F體構(gòu)成員所有之使用收益權(quán)與其構(gòu)成員之身份密切關(guān)系，因其身份之得喪而得喪，故不得脫離其身份用為繼承及讓與之標的?！痹敿殐?nèi)容可參閱李宜琛《日耳曼法概說》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第76頁。，我國學(xué)界多將此稱為“社員權(quán)”(3)實際上，農(nóng)村對“社員”一詞的使用仍比較普遍，筆者在山西農(nóng)村進行調(diào)研時，農(nóng)民仍多以“社員”自稱。所謂社員權(quán)，是法學(xué)界和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學(xué)界對“村民權(quán)”的又一稱謂。對此可參閱以下學(xué)者的論述：溫世揚《集體所有土地諸物權(quán)形態(tài)剖析》，《法制與社會發(fā)展》1999年第2期；肖方揚《集體土地所有權(quán)的缺陷及完善對策》，《中國法學(xué)》1999年第4期；史建民《論土地承包經(jīng)營法律關(guān)系及其保護》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2000年第8期；王小映《全面保護農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2003年第10期?！按迕駲?quán)”或曰“社員權(quán)”，是農(nóng)民作為集體的一員，因具備“村民”身份對村集體享有的一項權(quán)利，學(xué)術(shù)界又稱“村民權(quán)”，該權(quán)利局限于該共同體內(nèi)的成員資格權(quán)利。張英洪指出：“村民權(quán)是一個行政村內(nèi)的村民所享有的權(quán)利，類似于俱樂部成員的權(quán)利?！眳⒁姀堄⒑椤豆财范倘薄⒁?guī)則松弛與農(nóng)民負擔(dān)反彈：湖南省山腳下的調(diào)查》，《調(diào)研世界》2009年第7期。。正是如此，我國宅基地使用權(quán)在立法中雖規(guī)定為用益物權(quán)，但又有明顯的福利性和保障性功能；而且長期以來，其財產(chǎn)權(quán)的屬性并沒有得到實質(zhì)性發(fā)揮。這一特點體現(xiàn)在立法上，宅基地使用權(quán)的權(quán)能就成為占有和使用，并無作為用益物權(quán)應(yīng)有之核心的收益權(quán)能。當(dāng)前立法中，宅基地上“所有權(quán)—使用權(quán)”的兩權(quán)結(jié)構(gòu)旨在穩(wěn)定和保障，在流轉(zhuǎn)問題上始終持審慎態(tài)度。宅基地“三權(quán)分置”政策的提出是為了實現(xiàn)宅基地用益物權(quán)中的收益權(quán)能，宅基地上權(quán)利的法律關(guān)系必然發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。按照2018年“中央一號文件”關(guān)于“三權(quán)分置”政策，在宅基地上形成了“所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)”的結(jié)構(gòu)。在堅持公有制基礎(chǔ)、保障農(nóng)民權(quán)益和放活市場流轉(zhuǎn)的法治要求下，政策所述宅基地上的權(quán)利關(guān)系應(yīng)符合法律上的邏輯。

第一，農(nóng)村集體所有權(quán)是根本。宅基地歸農(nóng)民集體所有是我國《憲法》及土地相關(guān)法的規(guī)定，是社會主義公有制的基本要義?！稗r(nóng)村土地集體所有權(quán)承擔(dān)著保障農(nóng)民基本生存的重要角色，彰顯對集體個人土地利益的平等保護，適應(yīng)了農(nóng)村社會主義發(fā)展的需要，也與農(nóng)村集體土地社會保障功能相適應(yīng)。”[12]這一點是任何時候都不能改變的根本所在。

第二，“資格權(quán)”應(yīng)是設(shè)立于集體所有權(quán)上的他物權(quán)，是從宅基地集體所有權(quán)上分離出來的用益物權(quán)。在中國現(xiàn)有城鄉(xiāng)發(fā)展關(guān)系中，資格權(quán)應(yīng)體現(xiàn)福利性保障的成員權(quán)和占有、使用、收益的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。因此，資格權(quán)既是集體成員生存權(quán)的原始保障，也是其收益的基礎(chǔ)保障。這符合新中國成立之初的特殊國情。因為“權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展”[13]305。資格權(quán)中同時包含有成員權(quán)和財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容正是我國特有的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所決定。

第三，“使用權(quán)”從身份限制中分離出來是宅基地上財產(chǎn)權(quán)利實現(xiàn)的前提。囿于政治性功能而遲遲沒有開放的宅基地流轉(zhuǎn)市場，通過從資格權(quán)中將具有財產(chǎn)權(quán)屬性的占有和使用權(quán)能單獨設(shè)置為獨立的權(quán)利，實現(xiàn)了宅基地上權(quán)利體系的圓滿狀態(tài)。這種分離具有法律基礎(chǔ)。德國學(xué)者梅迪庫斯認為，“用益物權(quán)人可以用用益物權(quán)為客體為他人設(shè)定次級用益物權(quán)”[14]168。我國學(xué)者宋剛也指出，“將尚不屬于權(quán)利的權(quán)能獨立出來，經(jīng)過法律的確認，即可成為一項用益物權(quán)”[15]。將現(xiàn)有法律中宅基地用益物權(quán)中的使用權(quán)能獨立出來，既滿足了多樣化的物的利用需求，又完成了物權(quán)中收益權(quán)能的體現(xiàn)。

如圖1所示，將所有權(quán)中的占有、使用和收益權(quán)能賦予集體經(jīng)濟組織成員，使其獲得“資格權(quán)”，基于這一權(quán)利，農(nóng)戶對宅基地享有了實際的占有、使用和收益的權(quán)能內(nèi)容；為了進一步放活宅基地的使用，而將收益權(quán)能保留而將占有和使用權(quán)能獨立為“使用權(quán)”由其他民事主體占有，并通過使用獲得收益。這樣一來，宅基地集體所有權(quán)是根本；基于成員身份的“資格權(quán)”是保障，即使占有、使用權(quán)能分離出去，仍享有收益權(quán)能；其他民事主體的“使用權(quán)”使其能實際占有、使用土地并獲收益。下一層級的權(quán)利對上一層級權(quán)利的權(quán)能內(nèi)容進行限制，又不突破上一層級所分離出來的權(quán)能內(nèi)容。這既不與現(xiàn)行法律背離、又符合市場經(jīng)濟的規(guī)律，是賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)性權(quán)利得以實現(xiàn)的關(guān)鍵所在。在我國社會主義公有制基礎(chǔ)上，“宅基地‘三權(quán)分置’的根本目的是在保障農(nóng)民基本居住權(quán)的前提下，放活使用權(quán)，打通宅基地‘出口’”[16]。上述法律邏輯實現(xiàn)了這一制度設(shè)想。

圖1 宅基地“三權(quán)”政策的物權(quán)法律關(guān)系

(二)“資格權(quán)”與“使用權(quán)”的法律表達

宅基地流轉(zhuǎn)要在法制的軌道內(nèi)運行離不開對政策表達的法律化。所有權(quán)是《土地管理法》和《民法典》物權(quán)編的術(shù)語，中央政策中“所有權(quán)”的內(nèi)涵與外延與法律規(guī)定一致，無須重構(gòu)。

“資格”在古漢語和現(xiàn)代漢語中都有“身份、條件”之意(4)據(jù)考證，“資格”一詞源于《新唐書·選舉志下》：“開元十八年，侍中裴光庭兼吏部尚書，始作循資格，而賢愚一概，必與格合，乃得銓授，限年躡級，不得逾越?！逼渲校百Y”是指地位、經(jīng)歷等；“格”是公令條例；“循資格”即按照一定的社會地位和經(jīng)歷任用官員。胡適在《國語文法概論》第一篇中說：“這一種方言已有了做中國國語的資格。”其中，“資格”為“所應(yīng)具備的條件”之意。在現(xiàn)代漢語中，“資格”多被解釋為“從事某種活動所應(yīng)具備的條件、身份等”。?！叭龣?quán)分置”之資格權(quán)，從字面上看就體現(xiàn)了成員權(quán)的意味，直接表明政策對農(nóng)民身份的強調(diào)和農(nóng)民權(quán)益的保護。因此，“資格權(quán)”中必然地包含著本集體經(jīng)濟組織成員的身份內(nèi)容，農(nóng)戶基于這一身份可享有宅基地上的用益物權(quán)毋須贅言。這與現(xiàn)行立法中“宅基地使用權(quán)”的內(nèi)涵基本一致，是成員權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的合體；只是現(xiàn)有立法刻意弱化使用權(quán)的收益權(quán)能。“三權(quán)分置”強化了宅基地的財產(chǎn)性，因此“資格權(quán)”中成員權(quán)和財產(chǎn)權(quán)應(yīng)為并重。鑒于立法中對“宅基地使用權(quán)”的表述和實踐中的使用習(xí)慣，將已有“宅基地使用權(quán)”用意義相當(dāng)?shù)摹百Y格權(quán)”替代并無法律和現(xiàn)實必要且不利于立法成本的考慮。筆者認為在法律上繼續(xù)沿用“宅基地使用權(quán)”最為合理。

宅基地“三權(quán)分置”之“使用權(quán)”作為放活之目標，如同農(nóng)地“三權(quán)分置”之“經(jīng)營權(quán)”一般，并不限制其主體身份，是宅基地使用權(quán)人與其他民事主體設(shè)定的一項新的可自由流轉(zhuǎn)的權(quán)利，具體包括占有、使用和收益的權(quán)能內(nèi)容；自然已不同于現(xiàn)有法律中表述之“宅基地使用權(quán)”。宅基地“經(jīng)營權(quán)”一般也存在債權(quán)說和物權(quán)說的探討。筆者認為，債權(quán)根據(jù)意思自治可由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，只需在立法中放開宅基地的流轉(zhuǎn)即可，無須專門的“三權(quán)分置”；之所以強調(diào)“三權(quán)分置”就是為了強化流轉(zhuǎn)的法律效力，這一點通過物權(quán)更易實現(xiàn)。而且“三權(quán)分置”的提法與“一物一權(quán)”原則并不相悖。根據(jù)民法學(xué)者王澤鑒的觀點，民事權(quán)利“以物、精神上創(chuàng)造或權(quán)利為其支配的客體，是為第一階層的權(quán)利客體；權(quán)利本身則得以作為權(quán)利人處分的對象，乃第二層的客體權(quán)利”[17]205。這里，農(nóng)戶對宅基地使用權(quán)的權(quán)利就成為一個用益物權(quán)的客體；其他民事主體所享有的宅基地上的使用權(quán)即為“權(quán)利用益物權(quán)”。近代民法發(fā)展對物權(quán)占有的時間維度和空間維度綜合性分割也為此奠定了基礎(chǔ)。其他民事主體使用權(quán)的物權(quán)化對實現(xiàn)放活使用權(quán)的市場化目標相契合；適應(yīng)了世界物權(quán)立法對物權(quán)“從歸屬到利用”的趨勢。只是此處采用政策中“使用權(quán)”的表述與現(xiàn)行立法“宅基地使用權(quán)”容易混淆。從該權(quán)利產(chǎn)生的法律邏輯來看，此“使用權(quán)”設(shè)立于農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”中的財產(chǎn)性權(quán)利基礎(chǔ)上，與農(nóng)戶的“使用權(quán)”形成了一個時間和空間上的分割。宅基地沒有發(fā)生流轉(zhuǎn)，其上的用益物權(quán)集于農(nóng)戶一身；宅基地發(fā)生流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶基于“宅基地使用權(quán)”享有收益權(quán)能，事實上并不占有和使用；其他民事主體基于該“使用權(quán)”實際上占有、使用宅基地并獲得收益。此時，農(nóng)戶在一定時間和空間內(nèi)權(quán)利受到限制，其他民事主體在期限屆滿后喪失權(quán)利。筆者認為，其他民事主體享有的“使用權(quán)”是對農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”的限制而來，從法律聯(lián)系的角度看，“次級宅基地使用權(quán)”的表述更為明晰地反映了其與“宅基地使用權(quán)”的關(guān)系以及己身所包含的權(quán)利內(nèi)容。而且素以嚴謹著稱的德國，在其民事立法和判例中都承認了設(shè)立于“地上權(quán)”的“次地上權(quán)”的合法性(5)1974年聯(lián)邦法院的判例首次肯定“次地上權(quán)”的合法性；根據(jù)德國《地上權(quán)法》和土地相關(guān)規(guī)定也可以得出另一個地上權(quán)即次地上權(quán)的結(jié)論。具體內(nèi)容可參見Michael Habel: Rechtlieche und wirtschaftliche Fragen zum Unrererbbaurecht, MittBayNot Heft 5/1998,315;Hieber:Deutsche Notar-Zeitschrift 1955,327;Schneider: Deutsche Notar-Zeitschrift1976,411.，因此“次級宅基地使用權(quán)”的提出并非無依據(jù)的創(chuàng)設(shè)。

那么，宅基地“三權(quán)分置”是對宅基地所有權(quán)的兩次分離，物權(quán)體系表述為宅基地集體所有權(quán)—宅基地使用權(quán)—次級宅基地使用權(quán)。每一次分離對上一層次的權(quán)利內(nèi)容進行一定限制，但并不改變其權(quán)利的屬性。

(三)宅基地上使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式

土地流轉(zhuǎn)是土地使用權(quán)在平等主體之間的轉(zhuǎn)移，這是流轉(zhuǎn)區(qū)別于法律上已有概念的本質(zhì)區(qū)別；這樣的界定也是有必要的，筆者在先前的研究中已有論述[18]14-17。這里所言之宅基地上流轉(zhuǎn)是建立在民事主體平等、自愿和有償?shù)幕A(chǔ)之上宅基地使用權(quán)在主體間的移轉(zhuǎn)。集體經(jīng)濟組織成員通過審批方式獲得宅基地使用權(quán)有主體身份上的限制，更具行政行為的屬性而不屬于此處之流轉(zhuǎn)內(nèi)涵；且宅基地審批有其法定程序況且很多省市早已經(jīng)凍結(jié)宅基地審批多年，此處亦無探討必要。“三權(quán)分置”后可以流轉(zhuǎn)的使用權(quán)為農(nóng)戶宅基地使用權(quán)和其他民事主體的次級宅基地使用權(quán)。政策文件中并未明言宅基地流轉(zhuǎn)的方式，學(xué)者們通過理論分析和實踐調(diào)研對宅基地流轉(zhuǎn)方式也尚未達成統(tǒng)一觀點。根據(jù)當(dāng)前試點的實踐經(jīng)驗，筆者認為，在宅基地開始探索流轉(zhuǎn)的時期可以采取的流轉(zhuǎn)方式主要包括出租、抵押、置換、轉(zhuǎn)讓、繼承和退出。

宅基地上使用權(quán)流轉(zhuǎn)之出租、抵押、轉(zhuǎn)讓等方式與土地經(jīng)營權(quán)之流轉(zhuǎn)大抵相當(dāng)無須多言。對于宅基地上使用權(quán)的繼承，根據(jù)現(xiàn)有法律是在“戶”的基礎(chǔ)上基于家庭成員關(guān)系而繼承或因繼承宅基地上的房屋而事實上享有宅基地使用權(quán)；“次級宅基地使用權(quán)”的獨立為繼承開辟了新的路徑，解決了“房地分離”的尷尬局面。宅基地上使用權(quán)的置換包括多種形式，在當(dāng)前試點中主要有集體經(jīng)濟組織采用的貨幣置換、房產(chǎn)置換以及異地宅基地置換和農(nóng)戶之間的互換。宅基地上使用權(quán)的退出是農(nóng)戶對合法占有的宅基地自愿退出使用，由集體經(jīng)濟組織支付一定補償；2015年“三塊地”改革中提出的“自愿有償退出”宅基地的探索，在農(nóng)村宅基地大量粗放使用而城市建設(shè)用地越發(fā)緊張的城市化發(fā)展階段是城鄉(xiāng)建設(shè)用地“增減掛鉤”的有益改革。

基于“三權(quán)分置”，宅基地上權(quán)利體系中可以流轉(zhuǎn)的使用權(quán)的主體變得多元，繼而形成了集體經(jīng)濟組織主導(dǎo)流轉(zhuǎn)、農(nóng)戶自主流轉(zhuǎn)和其他民事主體自愿流轉(zhuǎn)三種不同的具體形式。筆者梳理了國務(wù)院授權(quán)的宅基地管理改革的試點區(qū)域，集體經(jīng)濟組織主導(dǎo)是宅基地流轉(zhuǎn)的主要形式。尤其是精準扶貧之“異地搬遷行動”的推進，這一流轉(zhuǎn)模式更為普遍。這種流轉(zhuǎn)一般表現(xiàn)為與村民協(xié)商，對其宅基地進行規(guī)劃、統(tǒng)一建造多層或高層住宅區(qū)，或由其引進開發(fā)商與村民協(xié)調(diào)進行宅基地的重新規(guī)劃建造，并對村民進行宅基地和房屋的重新配置并接受跨集體經(jīng)濟組織成員和非集體經(jīng)濟組織成員對宅基地及其上房屋的租用。當(dāng)然，要實現(xiàn)這種模式的宅基地流轉(zhuǎn)需要具備幾個必要條件：一是本村具有雄厚的經(jīng)濟實力或較強招商引資能力；二是地理位置較好，與市鎮(zhèn)距離較近；三是村集體干部有較強的威信、膽識和組織協(xié)調(diào)能力。農(nóng)戶自主流轉(zhuǎn)具有很強適應(yīng)性且保證農(nóng)民自主和收益，這也是當(dāng)前宅基地流轉(zhuǎn)“隱形市場”的普遍現(xiàn)象，表現(xiàn)為流轉(zhuǎn)對象多元、形式多樣等特征。其他民事主體的流轉(zhuǎn)事實上還未形成，在目前主要是流入方。各主體在流轉(zhuǎn)中的對象和方式如表1所示。

表1 宅基地上使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式

三、“三權(quán)分置”下宅基地流轉(zhuǎn)的法律化

“隨著社會轉(zhuǎn)型不斷深入，農(nóng)村經(jīng)濟社會條件發(fā)生了巨大的變化，宅基地功能逐漸多元化?！盵19]保障和收益的雙重需求以及市場的召喚加速了宅基地流轉(zhuǎn)的進程。遵循法律價值對現(xiàn)有積弊解決是有序流轉(zhuǎn)的前提；流轉(zhuǎn)路徑的法律化是效率價值的實現(xiàn)，是達成流轉(zhuǎn)目標的保障。

(一)宅基地使用積弊的法律規(guī)制

宅基地的福利性和保障性對公平價值的要求更應(yīng)嚴格，而當(dāng)前宅基地使用中存在的問題嚴重違背了法律上公平之價值要求；擠占農(nóng)田和閑置更是對法律規(guī)則的違反。為保證流轉(zhuǎn)效率的實現(xiàn)，首先要解決宅基地使用權(quán)配置的公平問題。確權(quán)登記和有償使用成為規(guī)制宅基地使用積弊的必然。結(jié)合試點實踐以及法理，對于本集體經(jīng)濟組織成員符合法定條件的使用，應(yīng)嚴格貫徹確權(quán)登記并采用登記生效主義予以保障；其他情形下的宅基地使用，法律規(guī)制可如表2所示。

表2 宅基地使用的法律規(guī)制

續(xù)表

根據(jù)表2，宅基地使用的法律規(guī)制有三。第一，對于符合法定條件的宅基地的使用，采用登記生效主義。不動產(chǎn)登記生效是原則，根據(jù)現(xiàn)行立法的有關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生法律效力，法律另有規(guī)定的除外。宅基地作為不動產(chǎn)物權(quán)理應(yīng)采用。而且當(dāng)前宅基地的保障功能和福利性質(zhì)尚不能盡數(shù)退出，登記是避免合同風(fēng)險的重要方式。另外，確權(quán)登記的生效主義原則是宅基地流轉(zhuǎn)中穩(wěn)定的根本前提；同時也解決了宅基地使用權(quán)抵押實踐的后顧之憂。第二，本集體經(jīng)濟組織成員在法定條件外和非本集體經(jīng)濟組織成員對宅基地的使用采用有償使用原則。有償使用確認了非本集體經(jīng)濟組織成員對宅基地的次級使用權(quán)，也解決了通過繼承方式獲得的對宅基地上房屋的“房地分離”問題。事實上，對宅基地的有償使用并非目的，而是通過有償，擴大了使用主體的范圍強化了宅基地的收益權(quán)能同時形成倒逼機制，刺激宅基地流轉(zhuǎn)以提高利用率。有償使用的費用收歸集體支配，具體使用于公共服務(wù)建設(shè)等，是公平價值下的有益探索。此處有償使用之宅基地使用金類似于城市建設(shè)用地的土地出讓金，這對城鄉(xiāng)一體化發(fā)展也大有裨益(6)有償之標準應(yīng)考慮區(qū)片價格、預(yù)期收益、地域差異等多種因素合理確定。。第三，違規(guī)建筑的拆除和宅基地閑置的罰款及限期使用。這種方式具有懲罰性質(zhì)且有利于提高利用率，強制收回更是公平和效率價值的綜合體現(xiàn)。我們認為，法律對宅基地使用的上述規(guī)制，一方面化解了當(dāng)前宅基地使用和管理中的積弊，另一方面更為流轉(zhuǎn)奠定了堅實的法律基礎(chǔ)和有效的刺激機制。宅基地“三權(quán)分置”改革的政策主旨是既要維持穩(wěn)定又要實現(xiàn)放活，既體現(xiàn)公平又促進效率，這一兩難的目標在這里實現(xiàn)了統(tǒng)一。

(二)宅基地流轉(zhuǎn)的法律路徑

“三權(quán)分置”對宅基地使用權(quán)的放活是有限度的，是嚴格限制在集體所有和土地用途管制的基礎(chǔ)之上的；基于宅基地使用權(quán)設(shè)立之保障性，其流轉(zhuǎn)又必須以維護農(nóng)民權(quán)益為根本。宅基地管理改革三條底線之“農(nóng)民利益不受損”是核心，圍繞這一核心的流轉(zhuǎn)路徑設(shè)計是必要且迫切的。對于宅基地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)要結(jié)合我國現(xiàn)有實際情況予以區(qū)別對待，在流轉(zhuǎn)模式上可以農(nóng)民主導(dǎo)為主、政府(多以集體經(jīng)濟組織具體實施)引導(dǎo)為輔、不斷扶持市場的思路進行設(shè)計。

以農(nóng)民主導(dǎo)的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可參照下圖所示。農(nóng)民以成員權(quán)為依據(jù)從集體獲得宅基地使用權(quán)并進行確權(quán)登記。農(nóng)民在宅基地使用中可根據(jù)實際情況決定是否流轉(zhuǎn)其宅基地使用權(quán)或次級宅基地使用權(quán)。如果流轉(zhuǎn)，方向有四：一是通過出租、置換、轉(zhuǎn)讓、繼承等方式將宅基地使用權(quán)或次級宅基地使用權(quán)向本集體成員流轉(zhuǎn)；二是通過出租、置換、轉(zhuǎn)讓等方式將次級宅基地使用權(quán)向非本集體成員(其他農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員或城鎮(zhèn)居民)流轉(zhuǎn)；三是通過抵押向企業(yè)、銀行等將宅基地使用權(quán)或次級宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)獲取貸款；四是通過有償退出方式向集體經(jīng)濟組織流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)。在流轉(zhuǎn)過程中，通過協(xié)商或由中介組織介入議定價格、簽訂流轉(zhuǎn)協(xié)議，并到土地管理部門進行登記，完成流轉(zhuǎn)。這里，應(yīng)充分發(fā)揮中介組織的作用，保證農(nóng)民在流轉(zhuǎn)中信息和地位的平等。另外，采用登記生效主義確保流轉(zhuǎn)的法律效力。為保證農(nóng)民的回鄉(xiāng)之路，對于有償退出宅基地的農(nóng)民仍可依照自愿保留其集體成員身份，在必要時可通過公開競價優(yōu)先取得宅基地使用權(quán)以解決其后顧之憂。

圖2 農(nóng)民主導(dǎo)的宅基地流轉(zhuǎn)模式

一般情況下，以集體經(jīng)濟組織或地方政府主導(dǎo)的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)模較大、收益較高，同時也更容易對農(nóng)民土地權(quán)益產(chǎn)生侵犯。在流轉(zhuǎn)中應(yīng)從四個方面重點考慮。第一，比例原則。集體經(jīng)濟組織主導(dǎo)的流轉(zhuǎn)多以節(jié)約集約利用土地、實現(xiàn)集中居住為目的，因此是以公共利益為流轉(zhuǎn)圭臬的，那么公共利益和農(nóng)民權(quán)益之間的比例就成為必要的考量。筆者對農(nóng)民自發(fā)流轉(zhuǎn)和政府推動流轉(zhuǎn)下農(nóng)民土地權(quán)益進行評價發(fā)現(xiàn)，除卻生活環(huán)境的改善之外，在居住條件、生活方式和心理狀況等方面農(nóng)民并沒有獲得很高的滿足[18]105。此外，農(nóng)民就業(yè)、勞作、子女教育等都是必要因素。因此在流轉(zhuǎn)中必須保證必要性和可行性，從比例原則的角度出發(fā)，確保獲益大于對農(nóng)民宅基地使用的變化。第二，民主原則。農(nóng)民的話語權(quán)是保護其合法權(quán)益免受侵害的根本所在，應(yīng)充分保障農(nóng)民的民主參與和決策。另外，在集體經(jīng)濟組織和地方政府主導(dǎo)的宅基地流轉(zhuǎn)中，宅基地是否置換、如何置換以及承包地的處理問題均應(yīng)以農(nóng)民自愿為主，農(nóng)民具有最終的決策權(quán)，切不可盲目推進，大搞形象工程。第三，注重引導(dǎo)。在此種看似“被動流轉(zhuǎn)”的模式中要通過相應(yīng)的引導(dǎo)變農(nóng)民被動為主動，也即在流轉(zhuǎn)過程中的首要原則必須是農(nóng)民自愿，舍此便不能成為現(xiàn)階段宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所能承載之重。在引導(dǎo)方面上則可以通過以下途徑：一是基礎(chǔ)設(shè)施利導(dǎo)。公共基礎(chǔ)設(shè)施是集中居住的必要條件，完備的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)能夠形成吸引作用?？梢酝ㄟ^必要的公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)來吸引農(nóng)民或企業(yè)集中居住或投資建房，從而形成流轉(zhuǎn)利導(dǎo)。二是土地規(guī)劃指引。農(nóng)民會根據(jù)地區(qū)發(fā)展規(guī)劃進行居住位置的選擇?？梢酝ㄟ^制定土地利用和整理規(guī)劃、明確區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的方向等方式，使得農(nóng)民和投資者根據(jù)規(guī)劃進行建設(shè)，從而形成指引作用。通過引導(dǎo)，增強農(nóng)民流轉(zhuǎn)的意愿以吸引農(nóng)民主動流轉(zhuǎn)。最后，也是最重要的是，通過置換以后農(nóng)民不僅失去了原有的宅基地，更失去了原有的生活環(huán)境和生活方式。這就需要在宅基地流轉(zhuǎn)后為農(nóng)民提供相應(yīng)的就業(yè)保障和社會保障，以確保農(nóng)民土地權(quán)益不被侵蝕。

當(dāng)然，市場的作用不容忽視，以市場為主導(dǎo)的宅基地流轉(zhuǎn)模式最容易形成人口的集中居住并不易產(chǎn)生尖銳的社會矛盾，集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶之外的其他民事主體對宅基地的流轉(zhuǎn)主要決定于市場。但是，我國目前土地流轉(zhuǎn)市場機制尚未完善，這種方式主導(dǎo)的流轉(zhuǎn)模式目前還不明顯并隱藏在農(nóng)民自主和集體經(jīng)濟組織、地方政府主導(dǎo)的模式之中。盡管如此，在路徑的設(shè)計中應(yīng)全面考慮農(nóng)村剩余勞動力和社會保障的問題。

需要注意的是，根據(jù)目前的法律對土地用途的限制，農(nóng)民不得任意改變集體土地的用途。因此，不管是由誰主導(dǎo)的宅基地流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)協(xié)議中應(yīng)明確宅基地使用之居住用途；確有必要而形成的商用流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的增值收益應(yīng)歸土地所有權(quán)人即集體經(jīng)濟組織所有而非原使用權(quán)人，這同國有土地改變用途的應(yīng)當(dāng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金的道理是一樣的。

四、結(jié)語

農(nóng)村宅基地和房屋是農(nóng)民最重要的財產(chǎn)內(nèi)容，當(dāng)然也是農(nóng)民最大的財產(chǎn)收入來源。法律將宅基地上的使用權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)一種，那么農(nóng)民通過宅基地使用權(quán)享有收益權(quán)與法理相符。而且現(xiàn)階段宅基地流轉(zhuǎn)對于帶動城鄉(xiāng)經(jīng)濟一體化發(fā)展、優(yōu)化資源配置、為城市中低收入者提供廉價住房及為農(nóng)村公共基礎(chǔ)設(shè)施、社會保障提供資金和便利都具有極為重要的現(xiàn)實意義。宅基地“三權(quán)分置”完成了宅基地上物權(quán)體系的構(gòu)建。集體所有權(quán)和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的法人地位“在民法上奠定了其扎實的民事主體資格”[20]701，堅守了公有制不變的底線；農(nóng)戶宅基地使用權(quán)直接設(shè)立于集體所有權(quán)，主體的限制成全了宅基地福利性質(zhì)的保障功能；次級宅基地使用權(quán)豐富了宅基地的使用，充分實現(xiàn)了其經(jīng)濟價值和市場價值?！凹w所有權(quán)只有具體化為各種成員利益，方能真正保障其權(quán)利目標得以實現(xiàn)?！盵21]39-40有償使用的法律原則是公平價值的實現(xiàn)，同時也增加了集體經(jīng)濟組織的收益和資金存儲以進行基礎(chǔ)公共設(shè)施建設(shè)。法律確認非集體經(jīng)濟組織成員通過流轉(zhuǎn)享有次級宅基地使用權(quán)的享有是農(nóng)民財產(chǎn)性權(quán)利實現(xiàn)的法律支持。當(dāng)然，宅基地流轉(zhuǎn)是城鎮(zhèn)化發(fā)展一體化的重要內(nèi)容，而城鎮(zhèn)化是一個系統(tǒng)工程，不僅是制度的變更，技術(shù)支持也是至關(guān)重要的；流轉(zhuǎn)信息平臺和人口流動管理系統(tǒng)的建設(shè)對優(yōu)化宅基地流轉(zhuǎn)大有裨益，這恰是法律與科技的有益合作。宅基地制度改革遠不止于此，法律任重而道遠。