邵 琳,謝 郁
(1. 知識產(chǎn)權(quán)出版社有限責(zé)任公司,北京 100088; 2. 浙江大學(xué) 光華法學(xué)院,浙江 杭州 310008)
“視覺中國”圖像網(wǎng)站(域名VCG.COM)收錄宇宙黑洞照片、中華人民共和國國旗國徽圖片等并聲明“如未經(jīng)版權(quán)人授權(quán),用于商業(yè)用途,將可能存在(著作權(quán)侵權(quán))風(fēng)險”(50)來源于“視覺中國影像”微博公告?!耙曈X中國影像”微博是“視覺中國”網(wǎng)站的官方微博。,引發(fā)社會熱議,被天津互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室以“傳播違法有害信息”的理由勒令整改并停止服務(wù)(以下稱“視覺中國事件”)。
天津互聯(lián)網(wǎng)辦公室的行政處罰依據(jù)是《網(wǎng)絡(luò)安全法》的第四十七條規(guī)定,即“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其用戶發(fā)布的信息的管理,發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?,?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施,防止信息擴(kuò)散,保存有關(guān)記錄,并向有關(guān)主管部門報告”。其中,采取的法律應(yīng)為《著作權(quán)法》。換言之,其認(rèn)為視覺中國發(fā)布了著作權(quán)法禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔?。然而,此事件并未就此完結(jié),網(wǎng)信辦隨之開展“屬地圖片類違法違規(guī)信息清理整治”專項行動,和視覺中國類似網(wǎng)站要擔(dān)負(fù)的嚴(yán)格審查責(zé)任,都面臨著同樣一個問題:到底網(wǎng)絡(luò)圖片的著作權(quán)及其歸屬該如何判定,以確認(rèn)其是否屬于違法違規(guī)。
社會輿論與學(xué)界,圍繞此類事件所涉及的法律問題,探討主要集中在黑洞圖片著作權(quán)法律問題和圖片類著作權(quán)爭議相關(guān)的權(quán)屬問題,以及著作權(quán)法適格性等等。第一,有關(guān)黑洞圖片的著作權(quán)問題,大多數(shù)學(xué)者以黑洞照片不具有藝術(shù)表達(dá)和獨(dú)創(chuàng)性,或以本身缺乏獨(dú)創(chuàng)性且太具稀缺性,或以非照片的圖像是否擁有著作權(quán)存在爭議,而認(rèn)為跟著作權(quán)保護(hù)的初衷不太相符,不應(yīng)當(dāng)成為著作權(quán)法保護(hù)的對象。第二,圖片類著作權(quán)爭議相關(guān)的權(quán)屬問題,學(xué)者一方面主張互聯(lián)網(wǎng)時代(電子)署名很多時候不能證明權(quán)利的權(quán)屬,因此視覺中國用水印主張權(quán)利這種方式不太謹(jǐn)慎;另一方面也主張權(quán)利者維權(quán)天經(jīng)地義,但也應(yīng)該先判斷視覺中國確實是權(quán)利者[1]。這些觀點(diǎn)都對特定圖片有無著作權(quán),或著作權(quán)權(quán)屬進(jìn)行了思考,但并未意識到應(yīng)置于整個互聯(lián)網(wǎng)時代進(jìn)行探討,其實際關(guān)系到個人權(quán)益與公共利益的權(quán)衡,是一個需要重新審視知識產(chǎn)權(quán)定位的重要問題。
互聯(lián)網(wǎng)時代,信息如此繁雜,數(shù)據(jù)如此龐大,應(yīng)如何進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的爭論一直存在,事實上發(fā)生的法律糾紛數(shù)量非常多且不可避免。且知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn),對其進(jìn)行保護(hù)的法律本身極其復(fù)雜且抽象,但仍應(yīng)盡量讓公眾了解到該財產(chǎn)權(quán)利的邊界,從而對個別行為的法律后果有明確預(yù)期[2],如專利法通過權(quán)利要求項明確其權(quán)利界限[3]。然而,著作權(quán)的歷史演變,表明了其權(quán)能和客體隨著新技術(shù)發(fā)展在不斷地擴(kuò)張[4],為此,著作權(quán)法,甚至知識產(chǎn)權(quán)法常常被認(rèn)為不能跟上社會發(fā)展的節(jié)奏,無法對這些新問題做出及時回應(yīng)[5],導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“法官造法”盛行,并造成諸多現(xiàn)實危害,其一就是打破法定的利益平衡,并威脅公共領(lǐng)域的行動自由和法律的統(tǒng)一性[6]。換言之,從形成原因來看,著作權(quán)的邊界擴(kuò)張有其正當(dāng)性[4],但從著作權(quán)法本質(zhì)來看——即調(diào)和對私人權(quán)益的保護(hù)和公眾對其接近可能性的矛盾[7],在立法及司法實踐中,均未得到充分發(fā)揮。
保護(hù)和流通是知識產(chǎn)權(quán)法永遠(yuǎn)要處理的一組關(guān)系?!耙曈X中國”事件折射出的問題——在法律法規(guī)缺失和司法實踐不謹(jǐn)慎的雙重困境下,如何在不損害其流動性的前提下恰當(dāng)?shù)貙﹄娮訑?shù)據(jù)作品或數(shù)據(jù)庫實現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)。針對這一問題,本文引入“著作權(quán)推定”概念,包含兩部分內(nèi)容:其一是著作物推定,即對某一作品是否具有著作權(quán)作推定(51)本文的著作權(quán)推定概念分析的對象是“作品”,指的是互聯(lián)網(wǎng)上的、且尚未推定有著作權(quán)的電子數(shù)據(jù);而已明確有著作權(quán)的作品稱之為“著作物”,該詞來自日本著作權(quán)法,見第二條1,但中國著作權(quán)法相關(guān)條文用的是“作品”一詞。筆者為了區(qū)分著作權(quán)待定與有著作權(quán)的電子數(shù)據(jù)狀態(tài),前者用“作品”,后者用“著作物”指代,特此說明。;其二是權(quán)屬推定,即對一著作物的著作權(quán)人作推定。因此,所謂著作權(quán)推定,是一種雙重推定的邏輯結(jié)構(gòu)。當(dāng)下,由于第一重推定的地位越來越被立法及司法實踐所忽視,進(jìn)而導(dǎo)致第二重推定既無法完全承載著作權(quán)推定的全部內(nèi)容,也無從平衡著作權(quán)保護(hù)與著作物流通這兩個具有內(nèi)在張力的目標(biāo)取向。換言之,在構(gòu)建著作權(quán)雙重推定論證框架之前,需要進(jìn)一步探討權(quán)利保護(hù)和信息流通兩者間的關(guān)系問題,以致前者最終能夠起到其應(yīng)有的利益平衡作用,實現(xiàn)一種允許寬容利用的均衡機(jī)制,促進(jìn)著作權(quán)市場的健康有序發(fā)展。
視覺中國事件涉及的圖像網(wǎng)站,可認(rèn)為是“數(shù)據(jù)庫”的一種形式。各國對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)對象、保護(hù)期限等法律規(guī)范并未達(dá)成一致。日本在著作權(quán)法中直接規(guī)定將數(shù)據(jù)庫作為信息的集合物進(jìn)行保護(hù)(52)日本著作權(quán)法修正案1986年法條64。,并且對數(shù)據(jù)庫的概念進(jìn)行了定義(53)日本著作權(quán)法第2條十之三。。中國著作權(quán)法和實施條例里沒有對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護(hù)做出相關(guān)規(guī)定或解釋,但在相關(guān)糾紛的司法實踐中,法院一般是將數(shù)據(jù)庫作為一種匯編成果[8],適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)[9]。視覺中國的訴訟主體,即視覺中國網(wǎng)站及股東公司等發(fā)起的訴訟案件里,產(chǎn)生的民事判決書里屬于著作權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)糾紛相關(guān)(54)來源于視覺中國(000681.SZ)2018年財務(wù)報表。的大多數(shù)案件,是針對單一圖片或照片的著作權(quán)判決??梢哉f,適用著作權(quán)法對單一作品的進(jìn)行裁定,具有一定的正當(dāng)性。在此框架內(nèi),明確其是否有著作權(quán),以及權(quán)屬推定尤為重要。
1. 著作物推定的規(guī)范缺失
著作物推定,即對某一作品作具有著作權(quán)的推定。推定有著作權(quán)的作品,則為著作物,受到著作權(quán)法保護(hù);反之則不受保護(hù)。日本著作權(quán)法將著作權(quán)的保護(hù)客體統(tǒng)稱為著作物(55)日本著作權(quán)法第2條1。。中國著作權(quán)法對著作權(quán)保護(hù)客體稱為“作品”(56)中國著作權(quán)法第1條、第3條。,著作權(quán)法實施條例進(jìn)一步規(guī)范對著作權(quán)中所稱的“作品”落腳于“智力成果”(57)2013年修訂中國著作權(quán)法實施條例第2條。。無論是“作品”還是“智力成果”,從詞義上都未體現(xiàn)出“有著作權(quán)”的特性。因此,本文使用“著作物”這一詞匯代指推定有著作權(quán)的作品,直接體現(xiàn)為著作權(quán)法的保護(hù)對象。然而,“著作物推定”概念的引入,即使判斷某一作品為非著作物,也并不會阻止適用其他法律來保護(hù)此作品。比如,就數(shù)據(jù)庫而言,是否擁有著作權(quán)具有巨大的爭議,故世界各國對其有各種不同保護(hù)模式,如通過著作權(quán)法,反不正當(dāng)競爭法、合同法,以及專門法等進(jìn)行保護(hù)[10]。因此,可以說使用“著作物”這個詞匯,只是意味著可以用著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。
目前,根據(jù)2013年修訂的中國著作權(quán)法實施條例第2條,對“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”進(jìn)行著作物推定是不足的,主要表現(xiàn)在以下四個方面:科學(xué)領(lǐng)域,獨(dú)創(chuàng)性,可復(fù)制性與智力成果。(1)科技領(lǐng)域作品在實踐中往往同時落入著作權(quán)法與專利權(quán)法的保護(hù)領(lǐng)域內(nèi),同樣對其認(rèn)定帶來了困難;更重要的是,兩者保護(hù)模式和目的不同,可能會導(dǎo)致不當(dāng)認(rèn)定或都不予保護(hù)的結(jié)果。(2)著作物的界定,關(guān)鍵的是獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定。自《著作權(quán)法》誕生以來,獨(dú)創(chuàng)性的討論就從未間斷。然而,看似有諸多分歧,總體而言只是對“創(chuàng)”字的理解不同,更準(zhǔn)確的說,是對創(chuàng)作性高度的要求不同(58)獨(dú)創(chuàng)性主要有兩類觀點(diǎn):其一是指作品是由作者獨(dú)立完成而不是抄襲他人的,不要求作品存在什么創(chuàng)作高度,強(qiáng)調(diào)的是作者對作品形式的獨(dú)立的表達(dá)。其二則包括“獨(dú)立”和“創(chuàng)作”兩層含義,除要求作品是作者獨(dú)立完成之外,還要求作品具有“創(chuàng)作”成分,盡管創(chuàng)作高度要求很低,但完全沒有則不能構(gòu)成作品。參見張平.中美數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護(hù)的司法比較[J]. 知識產(chǎn)權(quán),1998(5):3-9.。著作物推定的模糊,則是因為對創(chuàng)作性高度有不同的認(rèn)識而帶來的,這一塊在規(guī)范上的缺失,給了法官過大的解釋空間,導(dǎo)致著作物推定巨大的不確定性。(3)可復(fù)制性,有兩種不同理解,一是僅指有外在表達(dá)即可;二是認(rèn)為著作物能夠被某種形式復(fù)制,但這種復(fù)制需要何種程度地再現(xiàn)?如咖啡沫圖案、沙畫、水畫等的創(chuàng)作與再現(xiàn)都具有不固定性,是否應(yīng)當(dāng)作為著作物?(4)智力成果的規(guī)定,使得實踐中一部分通過動物或低人工智能等創(chuàng)作的作品,在著作物推定上帶來了困難?;ヂ?lián)網(wǎng)時代的作品如此繁多,在法院于司法實踐中尋求給予著作權(quán)保護(hù)或不予著作權(quán)保護(hù)上確定一般性原則[4]的前提下,法律規(guī)范中關(guān)于作品的著作物推定方面的規(guī)定,是不可欠缺的,其決定了著作權(quán)保護(hù)的目的與價值。
2. 著作權(quán)權(quán)屬推定的論證瑕疵
著作權(quán)權(quán)屬推定,即對作品在創(chuàng)作完成之時依法產(chǎn)生的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于誰作推定。互聯(lián)網(wǎng)時代的作品大多是電子數(shù)據(jù),具備可復(fù)制性且易修改性的特點(diǎn),通過電子設(shè)備創(chuàng)作的作品不存在原件與復(fù)件之分,即便是內(nèi)置的時間信息都可以修改,即無法通過作品形成的時間先后判斷,需要更多的其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。電子作品的這一特點(diǎn)導(dǎo)致難以進(jìn)行著作權(quán)權(quán)屬推定,這是客觀存在的事實。而類似視覺中國網(wǎng)站這樣的圖像作品集合的數(shù)據(jù)庫,美國多年來一直采用“額頭出汗理論”或稱辛勤收集原則來保護(hù)數(shù)據(jù)庫或編輯作品,對于那些單純事實材料,只要辛勤地加以收集整理,用額頭上的汗水可以換得著作權(quán)法的保護(hù)。但這一原則早在1991年就被美國聯(lián)邦最高法院拒絕,并被各國的司法實踐所接受,建立了單純收集而沒有獨(dú)創(chuàng)性的選擇和編排的數(shù)據(jù)庫不受著作權(quán)法保護(hù)這樣一種共識[10]。
另一方面,對于單一作品的著作權(quán)權(quán)屬,中國采取的模式類似于美國、日本,“以著作權(quán)屬于作者為原則,兼顧投資者利益,并尊重創(chuàng)作者利益”(59)中國《著作權(quán)法》第9條,著作權(quán)人包括:(一)作者;(二)其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。。但又不同的是,著作權(quán)法直接規(guī)定,“如無相反證明,在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”(60)中國《著作權(quán)法》第11條,著作權(quán)屬于作者,本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持,代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作,并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品,法人或者其他組織視為作者。如無相反證明,在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。。視覺中國事件以往的訴訟案例中,法院在判決圖片著作權(quán)權(quán)屬的爭議點(diǎn)時,承認(rèn)網(wǎng)站登載圖片是“公之于眾”的一種方式,網(wǎng)站上的“署名”包括權(quán)利聲明和水印可構(gòu)成著作權(quán)權(quán)屬的初步證據(jù),再審法院也未否認(rèn)這種“水印即權(quán)屬”的判決意見(61)華蓋創(chuàng)意(北京)圖像技術(shù)有限公司與哈爾濱正林軟件開發(fā)有限責(zé)任公司侵害著作權(quán)糾紛判決書:(2014)民提字第57號。。在最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)選編中,更是通過裁判要旨確認(rèn)了這一圖片作品著作權(quán)權(quán)屬的證明規(guī)則[11]。從后來出現(xiàn)的大量給無署名照片添加網(wǎng)站水印的做法,可以知道,這類案件的著作權(quán)權(quán)屬推定是不夠謹(jǐn)慎的,或者說,是有瑕疵的。有學(xué)者指出,導(dǎo)致這種狀況的原因在于,著作權(quán)法使用的是“作者”而非“創(chuàng)作者”的概念,因此法人或者其他組織能夠替代作品創(chuàng)作者直接成為著作權(quán)人,但將法人或者其他組織視為作者的條件又過于寬泛[12]。然而,更重要的問題還在于,我們忽視了該案件中二審與再審中的細(xì)節(jié),即網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的著作權(quán)權(quán)屬證明責(zé)任,即便以成本為由不要求攝影師對每張圖片進(jìn)行授權(quán),但攝影師的概括性授權(quán)或上傳協(xié)議中的授權(quán)條款仍是必要且可接受的,而質(zhì)疑者只要提出一般可證據(jù)著作權(quán)權(quán)屬存在問題即可??偠灾?dāng)前的著作權(quán)權(quán)屬推定是存在論證瑕疵的。
在法律規(guī)范和司法實踐中間,著作權(quán)保護(hù)面臨著權(quán)利保護(hù)與信息流通兩個價值間如何兼顧的問題。而價值兼顧的背后,實際是如何處理“個人利益”與“社會公益”間的關(guān)系問題。兩種利益背后,代表著著作權(quán)者與非著作權(quán)者兩類不同群體。然而,這兩者在利益上又并非如其劃分那般,完全是對立且排他性的,在很大程度上是一種互利共生的狀態(tài)。然而,自十七屆六中全會頒布“知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略綱要”以來,知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度就逐年提高,但與之相對,知識的傳播與流通則愈發(fā)受限。個人(著作權(quán)者)權(quán)益的嚴(yán)格保護(hù),被認(rèn)為能夠創(chuàng)造知識財產(chǎn),但知識產(chǎn)權(quán)法的目的是促進(jìn)對知識財產(chǎn)的充分利用,一味強(qiáng)調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),無法促使更便利地利用知識產(chǎn)權(quán)并平衡地保護(hù)各方利益,也就無法實現(xiàn)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)、文化發(fā)展之目的。
1. 自然權(quán)觀念的困境
有學(xué)者指出,“中國知識產(chǎn)權(quán)立法者選擇功利主義,而司法者執(zhí)著于自然權(quán)觀念?!盵6]此番對比,主要是為了批判中國法院在著作權(quán)(知識產(chǎn)權(quán))保護(hù)上,過于擴(kuò)大著作權(quán)權(quán)能和保護(hù)客體,破壞了法定的利益平衡關(guān)系。然而,如果說中國法院之所以在知識產(chǎn)權(quán)法審判中傾向于選擇自然權(quán)學(xué)說的默認(rèn)規(guī)則[6],那么,在中國的著作權(quán)推定中,著作權(quán)法則是通過對“作品”與“數(shù)據(jù)庫”著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定的缺失,為自然權(quán)思想謀得了足夠的解釋空間?!白鳌逼纷詣酉碛兄鳈?quán),創(chuàng)作的“智力”活動界定,“額頭出汗原則”或“辛勤采集原則”等,背后均是洛克式的勞動自然權(quán)學(xué)說的影子。每個人對自己人身享有所有權(quán),當(dāng)其通過將自身勞動添加在自然物(共有物)上,則使任何東西脫離自然所提供的和其所處的共同狀態(tài),成為其所有物。同理,人們通過智力勞動或體力勞動創(chuàng)作出作品而獲得著作權(quán)。然而,洛克針對的都是如麥子、土地等傳統(tǒng)有形的物理財產(chǎn),故其強(qiáng)調(diào)這種獲得所有權(quán)的方式是存在限度的,即以供勞動者享用為度,與不致?lián)p害他人為度[13]。
著作權(quán)客體不同于傳統(tǒng)有形的物理財產(chǎn),在經(jīng)濟(jì)學(xué)中為一種共用品(public goods),指多人可以共享(但不一定是公有或共有)而互不干擾、不減損其使用價值,因而具有作為公共物品的完美屬性。與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)侵占不同,信息等無形財產(chǎn)的侵占,并不剝奪原始使用者同時使用的機(jī)會,若在其之上設(shè)置獨(dú)占權(quán)利,只會堵塞公眾充分利用有價值的思想和創(chuàng)意的渠道,剝奪每個人的信息接收的機(jī)會平等,加劇人們獲取信息的差異與深化人們之間的偏見。而且,信息的價值與否,真理抑或謬論,都要在廣泛的傳播及討論中被發(fā)現(xiàn),并且越是多人接受越展現(xiàn)其價值,越有利于社會公益。當(dāng)然,我們不能就此否定個人——創(chuàng)造者的利益,以社會本位替代個人本位。應(yīng)該清楚,沒有充滿創(chuàng)作激情的個人,沒有他們的思想與表達(dá),作品不可能有其獨(dú)特的靈韻,個人是整個邏輯的起點(diǎn),是社會的根基。因此,著作權(quán)保護(hù)實際上要保護(hù)的是個人創(chuàng)作的動力,并平衡雙方的利益,因而才有合理使用等規(guī)定。必須注意的是,即便沒有如著作權(quán)那樣對著作物的利用行為的禁止權(quán),著作權(quán)者也并非完全不能從著作物的利用行為中獲得經(jīng)濟(jì)上的對價[14]。換言之,法律以外的社會、市場同樣存在著不同的創(chuàng)作激勵機(jī)制。
2. 獨(dú)創(chuàng)性的意旨
個人與社會整體利益平衡的基石,是對著作物的合理認(rèn)定。過往,我們突出的是作品的獨(dú)創(chuàng)性。一般而言,獨(dú)創(chuàng)性越高,著作權(quán)所給予保護(hù)的力度就越大。前面已述,獨(dú)創(chuàng)性的爭議關(guān)鍵是對作品的創(chuàng)作性高度的要求不同。然而,無論是怎樣的觀點(diǎn),都不會認(rèn)為著作物必須要有很高的學(xué)術(shù)性、藝術(shù)性,小孩的作文、繪畫,可能沒什么創(chuàng)作高度,但不影響其具有創(chuàng)作性。文化本來就是多樣性的,我們應(yīng)當(dāng)激勵人們創(chuàng)作與他人不同的作品,而不是考慮某一作品是否具有某種創(chuàng)作性高度。而那一類無論由誰來創(chuàng)作,創(chuàng)作空間都比較小的作品,在認(rèn)定其是否為著作物時,就要以更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷,即是否比一般情況具有更高的創(chuàng)作性。如“今天天氣晴朗,萬里無云”等一般表達(dá),國徽、LOGO等公共物的照片等。
反觀數(shù)據(jù)庫,其主要通過采集大量的數(shù)據(jù)、材料搭建而成,被視為與匯編作品近似。但是,從創(chuàng)作性、固定性與完成性來看,難以稱為著作物。(1)大多數(shù)據(jù)庫只是按照時間順序和內(nèi)容主題劃分進(jìn)行機(jī)械性編排,從信息選擇和結(jié)構(gòu)體系來看都欠缺創(chuàng)作性,即誰做都一樣;(2)數(shù)據(jù)庫的功能是搜索特定的數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)抽出就會改變整個數(shù)據(jù)庫的排序,因而其非固定性的特質(zhì)也就不適合對編排創(chuàng)作性進(jìn)行認(rèn)可;(3)數(shù)據(jù)庫的一個重要價值在于數(shù)據(jù)的不斷更新,若將其視為著作物,完成之日及保護(hù)期間就無法確定[15]。然而,正如前文強(qiáng)調(diào)的,不對數(shù)據(jù)庫作著作權(quán)的保護(hù),并不意味著數(shù)據(jù)庫的利益就不需要或不能夠保護(hù)。數(shù)據(jù)庫的搭建需要投入大量的人力物力,而且,大量的數(shù)據(jù)及基于此而開發(fā)的相關(guān)算法,具有極大的經(jīng)濟(jì)價值。數(shù)據(jù)庫的加入,在著作權(quán)者與公眾之間實際充當(dāng)了中介的作用,符合社會分工的趨勢:一方面服務(wù)于著作權(quán)者的權(quán)利維護(hù),降低創(chuàng)作者的維權(quán)成本;一方面便利于用戶的知識檢索與使用,減少用戶的信息搜索成本。在此意義上而言,與其將數(shù)據(jù)庫視為一個著作物,不如視為某種供應(yīng)的服務(wù)。因此,才有不正當(dāng)競爭法保護(hù)、合同法保護(hù)的相關(guān)實踐[10]。例如日本,即便有對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)作規(guī)定,但判例中實際肯定的是對他人花費(fèi)勞力、費(fèi)用制作銷售的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行復(fù)制并在競爭地點(diǎn)進(jìn)行銷售行為的非法性,而非著作權(quán)的創(chuàng)作性(62)開發(fā)費(fèi)用5億日元以上,每年維護(hù)管理費(fèi)用400萬日元的汽車維修系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫,從中被復(fù)制了6萬到10萬件的汽車數(shù)據(jù)。東京地判平成13.5.25判時1774號132頁(スーパーフロントマン)。。
3. 復(fù)制權(quán)的再審視
基于獨(dú)創(chuàng)性的判斷以確認(rèn)的著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù),主要遵循的是復(fù)制禁止權(quán)中心主義[16]。規(guī)?;膹?fù)制變得更為簡單,使得“搭便車”的行為增加,這些復(fù)制品的販賣損害了著作權(quán)者的權(quán)益,降低人們創(chuàng)作的動力,因而禁止未經(jīng)著作權(quán)者的許可而復(fù)制十分有必要。當(dāng)然,復(fù)制意味著原封不動的再現(xiàn)著作物的表達(dá),若無依據(jù)的事實,獨(dú)自創(chuàng)作出相似的作品,自然不應(yīng)構(gòu)成復(fù)制,不產(chǎn)生侵害著作權(quán)的問題。現(xiàn)實中有很多相似的照片,如在景點(diǎn)標(biāo)注的最佳拍照點(diǎn)拍出的照片,一般人都會采取的拍照角度,或有意識參照某一構(gòu)圖而拍的照片等,其中后兩種在實踐中是很難認(rèn)定的,司法中應(yīng)當(dāng)予以謹(jǐn)慎考慮,禁止不當(dāng)推定。
20世紀(jì)的復(fù)制技術(shù)私人化,著作權(quán)法的復(fù)制禁止權(quán)中心主義實質(zhì)上已對私人自由進(jìn)行了過多的制約,20世紀(jì)末開始的網(wǎng)絡(luò)時代,每個人隨時都可以在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)自己的思想,隨后開啟的智能手機(jī)時代,更是使圖片以爆炸式的方式增長?;ヂ?lián)網(wǎng)上每天都會誕生出不可估量的著作物,若都予以復(fù)制禁止權(quán)進(jìn)行保護(hù)的話,那私人自由使用的公共空間將不再存在。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及,已然使著作權(quán)法的另一個支柱,即公共使用行為規(guī)范也觸及到私人的自由。知識產(chǎn)權(quán)體制給公眾所描繪的生活場景本應(yīng)是:知識產(chǎn)權(quán)法是在自由競爭的公共領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了一些權(quán)利的孤島(63)J. H. Reichman, Jonathan A. Franklin, Privately Legislated Intellectual Property Rights:Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information, 147 U.Pa.L.Rev.875 , 892-893(1999);Gary Myers, The Restatement’s Rejection of the Misappropriation Tort :A Victory for the Public Domain , 47 S.C.L.Rev.673 , 692(1996), 作者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法上的一個基本原則就是:沒有侵害專利、商業(yè)秘密、版權(quán)和商業(yè)秘密的情況下, 一個公司可以自由地模仿、復(fù)制競爭對手的產(chǎn)品。美國最高法院在 Sears, Roebuck & Co.v. Stiffel Co.376 US 225(1964);Compco Corp.v.Day-Brite Lighting, Inc 376 US 234(1964);Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats, Inc.489 U.S.141 , (1989)等案中均肯定這一原則。轉(zhuǎn)引自崔國斌:知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判[J].中國法學(xué),2006(1):144-164.。在這些孤島外,公共領(lǐng)域幾乎是一片自由競爭的海洋,其中的任何可接觸信息都是可以自由利用的[17]。然而現(xiàn)實是,在著作權(quán)保護(hù)過度化的威脅下,自由競爭的公共領(lǐng)域成為了一個個小水塘,剩下的全是權(quán)利的陸地。對權(quán)利的過度保護(hù)實質(zhì)損害了社會公眾對信息的接近權(quán)利,因此有學(xué)者認(rèn)為“維持公共領(lǐng)域的自由開放,保證社會成員對信息的充分接觸和利用, 甚至比傳統(tǒng)社會中保障個人對有形財產(chǎn)的掌控更為重要。”[17]然而這種公共領(lǐng)域的自由開放,要如何保證且又不至于損害個人創(chuàng)作的激勵機(jī)制?個人創(chuàng)作的激勵機(jī)制大概分為兩類:自我表現(xiàn)機(jī)制與物質(zhì)回報機(jī)制。前者關(guān)聯(lián)的是社會公共領(lǐng)域,后者關(guān)聯(lián)的是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。這一根本性指導(dǎo)原則是:著作物越具有公共性,著作權(quán)保護(hù)就應(yīng)當(dāng)越確保其在公共領(lǐng)域的自由開放。首先,著作物的公共性判斷,可以從著作權(quán)者的創(chuàng)作目的,本身(組織機(jī)構(gòu))的性質(zhì),支持創(chuàng)作的資金來源,創(chuàng)作對象的非特定性,作品內(nèi)容的紀(jì)實性等綜合判斷。然后,該創(chuàng)作本身就具有足夠強(qiáng)的激勵機(jī)制,因而不需要通過嚴(yán)格的著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù)來創(chuàng)造激勵機(jī)制,只需要確保激勵機(jī)制的順利運(yùn)作。其次,為了保障公共領(lǐng)域的自由開放,應(yīng)當(dāng)對著作權(quán)者禁止他人使用的權(quán)利,即復(fù)制禁止權(quán)進(jìn)行限定,并保障其獲得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)報酬的權(quán)利。最后,應(yīng)該意識到創(chuàng)作的不測性,比如著作物可能存在偶然的巧合而相似,拍攝公共場景時未曾注意的著作物等,若以此課以侵權(quán)責(zé)任,就會給獨(dú)自創(chuàng)作人帶來不測的影響,違背了旨在激勵創(chuàng)作的立法精神。密爾式的功利主義在處理個人權(quán)益與社會公益平衡的問題時,要求“行為者在自己的幸福與他人的幸福之間,應(yīng)該像一個公正無私的仁慈的旁觀者那樣,做到嚴(yán)格的不偏不倚”,法律和社會的制度安排“應(yīng)該使每個人的幸?;蚶姹M可能地與社會整體的利益和諧一致”[18]。
綜上,在探討是否應(yīng)當(dāng)給著作物予以著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù)之前,應(yīng)當(dāng)考慮著作物的公共性與創(chuàng)作激勵的問題,并注意到法律以外,社會、市場存在的創(chuàng)作激勵機(jī)制與法律保護(hù)機(jī)制的區(qū)別,以及法律保護(hù)機(jī)制中,著作權(quán)保護(hù)與其他保護(hù)方式的區(qū)別。
在考慮法律對權(quán)利應(yīng)保護(hù)到什么程度、什么范圍的問題時,中國學(xué)者認(rèn)為,立法者的基本思路是就算法律沒有承認(rèn)著作權(quán)的某些財產(chǎn)權(quán)利,也已經(jīng)實現(xiàn)了權(quán)利人和社會之間的利益平衡[6]。而日本學(xué)者更準(zhǔn)確地提出,知識產(chǎn)權(quán)法的最終目的并不是創(chuàng)造知識財產(chǎn),而是促進(jìn)對知識財產(chǎn)的充分利用,以達(dá)到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)、文化發(fā)展的目的。為此,留意到市場上存在的對成果的激勵機(jī)制和法律保護(hù)的不同作用,若無特別必要,應(yīng)該委任于市場的激勵機(jī)制,而法律則根據(jù)情況承擔(dān)支援作用或創(chuàng)設(shè)作用。通過激勵和法律共同分擔(dān),反而能相對地降低減少社會整體利益的危險性[19]。簡言之,著作權(quán)或著作權(quán)法實際上要保護(hù)的是創(chuàng)造者后續(xù)創(chuàng)作的動力,保護(hù)動力主要通過激勵實現(xiàn),若不影響創(chuàng)作的再生性,那就沒有法律出場的理由。因此,本文提出的雙重推定論證框架,首先應(yīng)確立著作權(quán)法律保護(hù)的對象和范圍,其次對司法實踐實現(xiàn)的保護(hù)行為中加入激勵理論,最終使私人權(quán)益和公眾利益這兩個價值關(guān)系達(dá)到更穩(wěn)定的平衡。
1. 雙重推定論證框架的運(yùn)作
論證著作權(quán)的雙重推定論證框架之前,應(yīng)該聲明的是,在中國著作權(quán)法沒有對電子數(shù)據(jù)作品作相關(guān)規(guī)定的現(xiàn)實中,考慮其著作物性和權(quán)屬問題,本身就是走在立法之前的沖動之舉。而對于著作物的財產(chǎn)權(quán),中國著作權(quán)法在承認(rèn)一部分權(quán)利之外,沒有普遍承認(rèn)另一部分權(quán)利[6],所以進(jìn)一步去探討電子數(shù)據(jù)作品具體的著作財產(chǎn)權(quán),與本文目的不符。因此本文在探討雙重推定論證框架時,僅限于著作物推定、權(quán)屬推定,并將涉及到的著作財產(chǎn)權(quán)視為一個整體權(quán)利進(jìn)行論述,側(cè)重的是復(fù)制禁止權(quán)這一點(diǎn)(64)在日本著作財產(chǎn)權(quán)體系中,復(fù)制禁止權(quán)是原生且基本的,其余的財產(chǎn)權(quán)都是基于此權(quán)的補(bǔ)足或派生出來的。參見田村善之.知的財産法:第5版[M].日本,有斐閣,2010:450-451.,且不具體區(qū)分其他著作財產(chǎn)權(quán)等。
我國著作權(quán)的保護(hù)對象,與規(guī)范中所稱的智力成果不同,學(xué)界一般共識是創(chuàng)作者的思想表現(xiàn)形式[20],因而如動物創(chuàng)作的作品在一些情況下,若動物只是作為如畫筆或相機(jī)等那般的手段作用,也可以視為創(chuàng)作者的思想表現(xiàn)形式。日本著作權(quán)法采用的就是“思想或感情的創(chuàng)作表現(xiàn)”這樣一種說法。如本文之前論證,在互聯(lián)網(wǎng)時代電子數(shù)據(jù)數(shù)量和規(guī)模如此龐大,判斷著作物性適用的最低要求,即“獨(dú)自”和“創(chuàng)作”。“獨(dú)自”體現(xiàn)與其他作品不同;“創(chuàng)作”體現(xiàn)思想和感情的表達(dá)。滿足這兩點(diǎn)即可以認(rèn)定有獨(dú)創(chuàng)性,為著作物。此處要注意的是,對于那些無論由誰來創(chuàng)作,創(chuàng)作空間都比較小的作品,需要以更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來加以判斷,即創(chuàng)作者需要證明其作品比一般情況具有更高的創(chuàng)作性。因此,如國旗國徽照片,企業(yè)外墻LOGO照片等,就屬于此類情況。
以此推定原則推定的著作物,有關(guān)其權(quán)屬推定,前文已指出,目前實行的權(quán)屬推定過于簡單且模糊,導(dǎo)致實際司法實踐中對著作物的權(quán)屬推定存在問題。德法兩國的著作權(quán)法強(qiáng)調(diào)作品只能由自然人創(chuàng)作,只有創(chuàng)作者能夠原始地獲得著作權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為,正因為有這樣的法律原則,這兩國幾乎沒有因著作者發(fā)生糾紛[12]。跟中國的權(quán)屬推定模式類似的美國日本的著作權(quán)法中,有關(guān)職務(wù)作品權(quán)屬推定的法條對雇傭、雇主、合同等作出詳細(xì)規(guī)定(65)轉(zhuǎn)引自曹新明.我國著作權(quán)權(quán)屬模式的立法完善[J].法學(xué),2011(6):81-89.《美國版權(quán)法》第201條第1款規(guī)定,受本編保護(hù)作品的版權(quán)原始地權(quán)屬于作者;第2款規(guī)定,就雇傭作品而言,雇主或者籌備創(chuàng)作作品的其他人視為作者,享有全部著作權(quán),但當(dāng)事人簽訂的書面合同有明確約定的除外?!度毡局鳈?quán)法》第14條(作者身份的推定)規(guī)定:在作品原件上以習(xí)慣方式作為作者署上真實姓名或者名稱、公眾知曉的筆名、縮寫符號或者代替真名的其他符號的人,被推定為作者。同法第15條(雇員履行職務(wù)而創(chuàng)作作品的作者)規(guī)定:(1)由法人或者其他雇主(簡稱法人)發(fā)起,由雇員旅行本職業(yè)務(wù)而創(chuàng)作并且以該法人名義公之于眾的作品,該法人視為作者;但合同另有規(guī)定,或者創(chuàng)作作品時有效規(guī)則或者類似文件另有規(guī)定的除外。。中國著作權(quán)法對職務(wù)作品權(quán)屬推定的規(guī)定過于簡單,且又引入證明(66)中國著作權(quán)法第11條:如無相反證明,在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。的證據(jù)性,實際上加大了對權(quán)屬推定的困難度。而且,互聯(lián)網(wǎng)時代的電子數(shù)據(jù)作品特性決定了作品的收集非常簡單,直接對信息的收集者給予著作權(quán)權(quán)屬推定,實際在一定程度上無視了創(chuàng)作者的權(quán)益[21]。何況,互聯(lián)網(wǎng)上存在大量“孤兒作品”(67)本文的“孤兒作品”指無法確定著作權(quán)者或者著作權(quán)者聲明放棄著作權(quán)的作品。。筆者認(rèn)為,一般而言,著作權(quán)權(quán)屬的推定應(yīng)為創(chuàng)作者,除非法人或其他組織有證據(jù)證明存在相關(guān)約定從創(chuàng)作者那獲得了著作權(quán)權(quán)屬。
以此次的視覺中國事件的導(dǎo)火索——宇宙黑洞照片為例,宇宙黑洞照片是“事件視界望遠(yuǎn)鏡”國際合作計劃,利用的是甚長基線干涉測量技術(shù),即“就是利用多個位于不同地方的望遠(yuǎn)鏡在同一時間進(jìn)行聯(lián)合觀測,最后將數(shù)據(jù)進(jìn)行相關(guān)性分析之后合并”。觀測期間,每一個射電望遠(yuǎn)鏡都收集并記錄來自于目標(biāo)黑洞附近的射電波信號,然后這些數(shù)據(jù)被集成用于獲得事件視界的圖像。觀測結(jié)束之后,各個站點(diǎn)收集的數(shù)據(jù)將被匯集到兩個數(shù)據(jù)中心,通過超級計算機(jī)回放硬盤記錄的數(shù)據(jù),在補(bǔ)償無線電波抵達(dá)不同望遠(yuǎn)鏡的時間差后將所有數(shù)據(jù)集成并進(jìn)行校準(zhǔn)分析,從而產(chǎn)生一個關(guān)于黑洞高分辨率影像[22]。簡言之,宇宙黑洞照片是利用已有科學(xué)手段制作出的作品。根據(jù)著作物認(rèn)定的要件來判斷,此照片無疑是不存在抄襲、獨(dú)立完成且具有創(chuàng)作性的著作物,擁有著作權(quán)。然而,其本身的公共性又決定其著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)有所限制,此處暫且不表。總而言之,有關(guān)其權(quán)屬推定,利用已有科學(xué)手段制作出宇宙黑洞照片的是歐洲南方天文臺“事件視界望遠(yuǎn)鏡”國際合作計劃,承認(rèn)宇宙黑洞照片的著作物性的前提下,推定歐洲南方天文臺為著作權(quán)者是合理的。
2. 雙重推定論證框架程序的補(bǔ)充
著作物推定和權(quán)屬推定之后,直接導(dǎo)向著作權(quán)保護(hù)是理所當(dāng)然的想法,而著作權(quán)保護(hù)可分為著作人身權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán),實踐中有重要意義,而影響著作物流通傳播的是著作財產(chǎn)權(quán)。因此,本節(jié)討論的著作權(quán)保護(hù),指的是著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。著作物推定與著作物權(quán)屬推定,并不足以解決著作權(quán)者的權(quán)益保護(hù)與公共領(lǐng)域的自由流通的平衡問題,將一部分不能被認(rèn)定為著作物的作品剔除出去,以及明確著作權(quán)權(quán)屬以保護(hù)著作權(quán)者的著作人身權(quán)外,仍需要討論其著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。如視覺中國事件體現(xiàn)出的爭論焦點(diǎn):從宇宙黑洞照片、歷史人物照片到公共人物照片,延伸至新聞事件照片或劇照等等,這些不同類型的照片,是否具有著作權(quán),以及其著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度,均是不同的。
為推定著作物的作品范圍建立十字坐標(biāo)系,橫軸從左至右代表激勵作用的兩種來源——社會激勵與市場激勵?!凹睢笔侵溉魺o法律介入的狀況下,社會或市場的原有激勵。社會激勵主要指自我的表現(xiàn)欲實現(xiàn),他人良好評價的反饋,與他人分享而建立的關(guān)系等;市場原有激勵則不僅指實際的市場收入,也包括公共財務(wù)來源、潛在的市場擴(kuò)大等??v軸從下到上代表著作物的公共性程度,其判斷標(biāo)準(zhǔn)由強(qiáng)至弱,分別為著作權(quán)者的創(chuàng)作目的是否為非商業(yè)使用,本身(組織機(jī)構(gòu))是否為非盈利主體,支持創(chuàng)作的資金來源是否來自公共財政,創(chuàng)作對象是否具有非特定性,作品內(nèi)容是否為紀(jì)實性。權(quán)利歸屬私人到權(quán)利歸屬法人組織,也可理解為公開之后落入公共領(lǐng)域的作品其公共性增強(qiáng)。那么四個象限中的著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式如圖1:
圖1 著作權(quán)保護(hù)模式
(1)基本保護(hù)類型——禁止妨礙流通權(quán):歸入右上的著作物,如視覺中國事件涉及到的宇宙黑洞照片。對于著作權(quán)者來說,其他人使用并不會影響到后續(xù)創(chuàng)作,即繼續(xù)創(chuàng)作更精確、更好的黑洞照片與進(jìn)行相關(guān)的科學(xué)研究。這是因為實際發(fā)揮激勵后續(xù)創(chuàng)作作用的是科學(xué)研究本身、科研成果公開發(fā)表所帶來的影響,以及歐洲南方天文臺的財務(wù)收入等。這也是著作權(quán)者對其只實施“只要清晰可見地標(biāo)注了來源,即可非獨(dú)占、免費(fèi)地使用”[23]權(quán)利的原因。換言之右上的基本保護(hù)為:即便法律不介入,激勵作用仍然得到充分發(fā)揮,故法律無需對其作財產(chǎn)權(quán)保護(hù),只需保障著作物在公共領(lǐng)域的自由流通,禁止他人實施任何妨害流通的行為即可。
(2)弱保護(hù)類型1——短期復(fù)制禁止權(quán)+報酬請求權(quán):歸入右下的著作物,如新聞報道的照片等。新聞報道的照片具有增強(qiáng)一家媒體報道的真實性、生動性與說服力的重要作用,第一時間拍到現(xiàn)場的照片,是吸引讀者和展現(xiàn)該傳媒機(jī)構(gòu)實力的重要方式。換言之,在此方面,市場先占利益的激勵機(jī)制十分充分。然而,電子數(shù)據(jù)的易復(fù)制的特點(diǎn),使隨之而來的搭便車的行為(當(dāng)中的時間差十分的小)會迅速消解掉市場先占利益的優(yōu)勢。加之,考慮到新聞報道的時效性特征(業(yè)界有所謂的新聞“不過夜”一說),對其復(fù)制禁止權(quán)的保護(hù)不需要過長(比如一周即可),且在此之后,僅保護(hù)其報酬請求權(quán)。
(3)弱保護(hù)類型2——報酬請求權(quán):歸入左上的著作物,如個人在社交媒體拍攝的日常照片,雖然其一般不存在商業(yè)價值,缺乏市場激勵機(jī)制,但在微博公開發(fā)表后獲得的他人點(diǎn)贊、轉(zhuǎn)評等都可成為創(chuàng)作者進(jìn)行后續(xù)拍攝的社會情感激勵。在排除涉嫌侮辱等侵犯人格權(quán)的情況后,非商業(yè)用途的復(fù)制,實際是擴(kuò)散其著作物的傳播,符合其創(chuàng)作目的。然而,若未經(jīng)允許被商業(yè)無償使用,仍會損害創(chuàng)作者的動力,或迫使其在創(chuàng)作或發(fā)表時采取更多的措施來阻礙這一情況的發(fā)生(如打上更大的水印,發(fā)布在特定親密圈子或發(fā)布壓縮了像素的照片等),因而同時也妨礙了其他公眾欣賞或接觸該著作物。因此,有必要對其進(jìn)行一定的保護(hù),即不保護(hù)其復(fù)制禁止權(quán),但保護(hù)其報酬請求權(quán)。
(4)完整保護(hù)的情況——著作財產(chǎn)權(quán):歸入左下的著作物,由于具有非公共性,如著作權(quán)者的創(chuàng)作目的為商業(yè)使用,或本身(組織機(jī)構(gòu))為盈利主體,或支持創(chuàng)作的主要來自私人財產(chǎn),或創(chuàng)作對象具有特定性,或作品內(nèi)容更具有虛構(gòu)性等,且這些著作物創(chuàng)作的主要激勵來源為市場,因此法律若不對其采取完整的著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù),必然由于大量的搭便車行為而使得該激勵機(jī)制失效。
知識產(chǎn)權(quán)法直面科學(xué)技術(shù)、文化藝術(shù)和商業(yè)貿(mào)易飛速發(fā)展所帶來的源源不斷的新問題,在立法無法及時跟上給實際的司法實踐造成進(jìn)退維谷的困境下,面對無法條可依的新型知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛時,應(yīng)更重視確立法律的介入能在權(quán)利保護(hù)和信息流通這兩個價值關(guān)系中取得個人利益與社會公益的動態(tài)平衡的問題。本文通過構(gòu)建著作物推定與著作權(quán)權(quán)屬推定的雙重推定論證框架,明晰著作物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),劃定著作物的范圍,明確著作物的著作權(quán)權(quán)屬,進(jìn)而通過區(qū)分不同程度的著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式,來解決這一問題。取決于著作物的公共性與激勵性的不同著作財產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式,有助于防止過度地制約對公共領(lǐng)域的作品的利用,最終實現(xiàn)一種允許寬容利用的均衡機(jī)制,使法律最終能夠起到應(yīng)有的利益平衡作用,促進(jìn)著作權(quán)市場的健康有序發(fā)展。