大數(shù)據(jù)背景下保險人合同解除權(quán)的制度重構(gòu)

朱曉婷 張瀚

摘 要：大數(shù)據(jù)時代的技術進步深刻地改變著保險交易雙方的信息力量對比，降低了保險人對投保人信息披露的依賴程度。保險法律制度面對技術進步帶來的變革，需要合理配置保險交易注意義務的結(jié)構(gòu)，加強保險人的信息核查義務，限制保險人合同解除權(quán)的濫用，以實現(xiàn)保險交易雙方權(quán)利和法益的再平衡。

關鍵詞： 大數(shù)據(jù);保險合同解除權(quán);風險信息披露義務;信息核查義務

中圖分類號：D922.55 ? ?文獻標識碼： A ? ?文章編號：1003-7217（2020）05-0146-08

大數(shù)據(jù)的技術進步向傳統(tǒng)的保險法律實踐提出了一系列問題：對于投保人提供的信息，一個理性的保險人是否應進行必要的甄別？作為專業(yè)經(jīng)營者的保險人對購買保險的消費者是否應盡更高的交易注意義務？在技術進步的背景下，強化保險人信息核查義務，規(guī)范其合同解除權(quán)的行使，是否具有社會經(jīng)濟效果和法律邏輯上的合理性？大數(shù)據(jù)技術的加持可否增加保險人查明交易標的情況的義務，擴張 “保險人在合同訂立時已經(jīng)知道”投保人未披露信息的認定范圍，進而排除保險人的合同解除權(quán)？投保人應就何種類型的風險信息加以披露，才能協(xié)助保險人確定承保風險的真相？厘清這些問題首先要對相關技術背景和現(xiàn)行保險立法進行檢視，才能結(jié)合保險法原理從保險人交易注意義務的角度探尋限制解除權(quán)濫用的法律對策。

一、大數(shù)據(jù)給保險人合同解除權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn) ?得益于大數(shù)據(jù)的超大數(shù)據(jù)量、超高的數(shù)據(jù)處理能力和超強的數(shù)據(jù)預測功能，保險人的信息運用能力有了突飛猛進的提高，但同時突出的信息優(yōu)勢也為保險人濫用合同解除權(quán)大開方便之門，導致保險公司與保險消費者之間出現(xiàn)嚴重的利益失衡。

（一）大數(shù)據(jù)技術對保險人信息獲取與處理能力的強化

1. 大數(shù)據(jù)資源強化保險人獲取風險信息的能力。長期以來，保險行業(yè)通過上門、柜面、電話、短信等多種方式積累了大量與客戶有關的數(shù)據(jù)，但是真正受到關注的只有其中一部分內(nèi)容，還有許多交易數(shù)據(jù)和交互數(shù)據(jù)沒有被保險人收集和利用。大數(shù)據(jù)技術突破了上述“瓶頸”，使一切都可以被量化處理，保險機構(gòu)內(nèi)部的數(shù)據(jù)壁壘基本破除，數(shù)據(jù)割裂問題得到一定程度的緩解。近年來興起的互聯(lián)網(wǎng)保險、微保險也成為保險機構(gòu)收集數(shù)據(jù)的新平臺。以大數(shù)據(jù)為首的多領域基礎技術的快速發(fā)展，使行業(yè)外部數(shù)據(jù)的導入和應用成為可能。在多元化的數(shù)據(jù)源驅(qū)動下，保險人完善自身數(shù)據(jù)內(nèi)容、獲取風險信息的能力明顯提高[1]。

2. 高效的數(shù)據(jù)處理強化保險人分析風險信息的能力。伴隨大數(shù)據(jù)技術與保險行業(yè)的不斷融合，保險機構(gòu)在風險信息的挖掘方面有了很大突破。一是數(shù)據(jù)信息更多、更全面，不再限于樣本數(shù)據(jù)，而是更接近“全量”數(shù)據(jù)。二是數(shù)據(jù)信息更龐雜、類型更多樣。在整個數(shù)據(jù)構(gòu)成中，大量的非結(jié)構(gòu)化和半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)因為缺乏相應的“規(guī)整”關系模型，無法借助關系型數(shù)據(jù)庫的二維邏輯表呈現(xiàn)，需要全新的技術加以處理，大數(shù)據(jù)為此貢獻了力量。在當前大數(shù)據(jù)技術應用的背景下，已經(jīng)有保險機構(gòu)借助大數(shù)據(jù)手段進行欺詐檢測，自動識別承保和理賠中可能的欺詐模式、欺詐行為和欺詐網(wǎng)絡，保險人分析風險信息的準確性和及時性有了大幅提高[2]。

3. 超強的數(shù)據(jù)預測強化保險人識別風險信息的能力。在大數(shù)據(jù)技術應用以前，傳統(tǒng)的保險精算主要基于因果關系對歷史數(shù)據(jù)進行聚類和歸因分析，然后預測和判斷未來的發(fā)展趨勢。這種方法具有一定局限性，更多是倚靠投保人的信息披露才能完成對承保風險的個別評估和分類。在大數(shù)據(jù)技術的應用下，保險人基于多維度數(shù)據(jù)與某一風險事項之間的相對關系預估未來的風險，無需再執(zhí)著于探尋因果關系。其他數(shù)據(jù)源渠道獲悉的有關交易標的的風險信息，也可以由大數(shù)據(jù)模型對承保風險給出全面、客觀的評價。甚至一些連投保人自己都不甚了解的風險情況，保險人經(jīng)過審慎地調(diào)查與甄別在前契約階段也能充分掌握[3]。憑借大數(shù)據(jù)超強的預測功能，保險人識別風險信息的能力有了很大提高，在某種意義上可以突破投保人信息披露義務履行的絕對限制。

（二）信息優(yōu)勢下保險人解除權(quán)濫用的風險

近年來，保險行業(yè)的競爭愈演愈烈，保險機構(gòu)在商業(yè)利益的驅(qū)動下，為了更多地招攬業(yè)務、更快地達成合同，往往消極對待投保人告知的內(nèi)容。尤其當面臨數(shù)額較大的保險金給付責任時，尋找投保人在投保單及有關單證中告知內(nèi)容的不精確之處，再以投保人違反風險信息披露義務為由主張合同解除成為常用的應對之策①。為了約束保險人解除權(quán)行使的恣意，《保險法》在2009年修訂時增加“可爭議期間”作為合同解除的時間限制，并引入“棄權(quán)規(guī)則”形成解除權(quán)阻卻事由體系。但是這些努力并沒有取得預期效果，反而借由保險人在大數(shù)據(jù)時代的信息優(yōu)勢呈現(xiàn)出諸多負面影響。

首先，保險人的信息運用能力加劇“索賠時承?！眴栴}。面對保險金權(quán)利人的索賠，保險人必然要進行調(diào)查，同時還會要求權(quán)利人提供相應證據(jù)，以確認保險事故的諸多細節(jié)②。經(jīng)過新一輪的信息匯總和數(shù)據(jù)處理，大量投保時不曾了解的新信息被揭露出來。出于商事主體獲利的本能，保險人定當不遺余力地核查合同訂立時投保人的信息披露情況，深挖其中可能存在的虛假陳述、遺漏和隱瞞。大數(shù)據(jù)技術將大大縮短這一過程的用時，同時提高保險人信息調(diào)查與甄別的有效性。

其次，保險人的信息運用能力無法督促保險人重視自己的權(quán)利。《保險法》規(guī)定：保險人自知道解除事由之日起超過30天不行使解除權(quán)的，權(quán)利消滅;自保險合同成立之日起超過2年的，不得解除③。設置此期間本意是要督促保險人積極地核保調(diào)查，及時發(fā)現(xiàn)投保申請中的重大不實披露，保護保險金權(quán)利人的合理預期[4]。但是當保險人已經(jīng)擁有強大的信息運用能力，可以在更短的時間內(nèi)完成“索賠時承?！?，小數(shù)據(jù)背景下的“可爭議期間”實難起到限制解除權(quán)濫用的效果。

最后，保險人的信息運用能力增加投保人證明保險人“知情”的難度?！皸墮?quán)規(guī)則”要求保險人在合同訂立時知曉投保人未如實披露卻仍然同意承保的，不得解除合同④。何謂保險人“知情”，保險法及其司法解釋都沒有明確，投保人很難就此舉證[5]，保險人“知情”的可能性卻在大數(shù)據(jù)技術的輔助下有了顯著提升。保險法律若不能做出回應，投保人依然無法擺脫告知義務的沉重負擔，“棄權(quán)規(guī)則”難免形同虛設，難以發(fā)揮遏制保險人濫用解除權(quán)的功能。

二、保險交易注意義務的合理配置

大數(shù)據(jù)時代保險人的風險信息地位發(fā)生改變，基于交易注意義務結(jié)構(gòu)需要變革的常識性認知，重新配置保險人的交易注意義務實屬必然。

（一）交易注意義務配置的基本原則：契約理論視角

自羅馬法以來，“買者自慎”一直是合同自由的內(nèi)在要求。在近代古典契約法模式下，當事人沒有向?qū)Ψ教峁┙灰仔畔⒌囊话懔x務[6]。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易的多樣化、復雜化加深了當事人之間交易信息的不均衡狀態(tài)，古典自由主義合同法的理論預設被事實證明只是一種理論假說。信息完備假設這個中心構(gòu)件的崩塌直接導致自己注意模式受到極大的質(zhì)疑，“買者自慎”之下當事人自我收集交易信息的注意義務配置模型由于難以滿足社會需要而必須加以修正。

克服上述問題的基本方案就是使信息在不同主體之間流動起來，盡可能削減私人信息或者減少由于信息不對稱帶來的不合理現(xiàn)象。單純依靠市場并不能解決一切信息不對稱問題，非市場的方法在某些情況下是必備的。為了交易的實質(zhì)公平，加強信息弱勢者的特別保護，法律強制提高了信息優(yōu)勢一方的交易注意水平，要求他們?yōu)閷Ψ绞占匾慕灰仔畔⒉⑶彝ㄟ^合理方法給予傳達[7]。

可見，交易注意義務配置的實質(zhì)是在交易公平的常識性認知框架內(nèi)平衡當事人雙方的利益?！百I者自慎”體現(xiàn)了交易謹慎與勤勉在當事人之間分配的基本原則，符合當時的社會價值判斷——契約自由即合同正義。當交易雙方的信息不均衡狀態(tài)愈發(fā)突出，當事人的理性決策只能依賴他方的合理行為時，生活經(jīng)驗會促使法律修正“買者自慎”的相應規(guī)則，改變當事人訂約中的注意義務結(jié)構(gòu)。

（二）保險交易注意義務配置結(jié)構(gòu)的演進

不同于一般的商業(yè)交易，保險交易以對特定風險的承擔為內(nèi)容，交易標的風險狀況對保險經(jīng)營而言至關重要，保險人必須注意自己的交易風險，謹慎且勤勉地為正確估測承保風險進行信息查詢與調(diào)查。加之保險人具有從事保險業(yè)務的專門知識與經(jīng)驗，理論上自當位列信息優(yōu)勢一方，負擔較一般人更高的注意義務。但是早期海事保險的投保人多為熟悉保險業(yè)務的商人，且標的物以船舶或貨物為主，很多時候合同訂立時航行已經(jīng)開始，保險人必須依賴投保人的信息披露才能了解遠航船舶面臨的風險[8]。所以，這個時期的保險立法堅持無限告知主義立場，要求投保人負擔很高的交易注意，必須向保險人披露他所知曉的所有重要事實，保險人的注意水平隨之減低。

“登陸”后的保險業(yè)發(fā)生了海上保險與非海上保險的分野。在非海上保險中，與承保風險有關的情況雖然由投保人知悉，但是囿于當時的技術條件和認知能力，無論保險人保持多高的勤勉與謹慎，都不可能獨自完成對風險信息的全面收集。而保險業(yè)的日益消費化和格式化又在無形中削弱著保險人的弱勢風險信息地位，借助信息披露義務之抗辯，保險人侵犯保險消費者利益的現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，絕對的告知義務已經(jīng)不合時宜。為此，后世保險立法在繼受英國1906年《海上保險法》時不斷糾正寬泛的告知義務觀，一再調(diào)低投保人的交易注意，經(jīng)歷了披露范圍從無限告知到有限告知、義務違反構(gòu)成由客觀主義到主觀主義、義務違反后果從無效主義到解約主義的轉(zhuǎn)變[9，10]，從投保人交易注意義務的角度限制信息披露負擔成為現(xiàn)代保險法發(fā)展的實際趨勢。

（三）大數(shù)據(jù)技術與保險人信息核查：交易注意義務的合理配置

風險信息披露義務的存在使得保險交易雙方在獲得風險信息上的注意義務配置結(jié)構(gòu)得到實質(zhì)性改變，投保人不僅要為自己的交易利益保持必要的謹慎與勤勉，還必須以法律要求的注意程度調(diào)查、傳遞風險信息。作為信息接收方的保險人則不必花費太多的精力和成本收集、查驗這些信息，主動判斷交易標的風險屬性與水平的危險地位被轉(zhuǎn)移至投保人，但是并不能完全免除保險人在承保風險調(diào)查上的應有注意。從交易常識考察，當事人在訂約過程中都應當保持一定的謹慎與勤勉，這是合同自由原則的當然要求。保險人在締約階段不負擔起碼的交易注意是荒唐的，保險實踐中投保人的欺詐與不實披露事實上與保險人自身缺乏必要的交易理性有著密切關系。保險人欠缺必要交易理性的事實不會也不應當成為要求投保人對一切與風險評估有關的“重要事實”負責，不適當?shù)靥岣呓灰鬃⒁馑降睦碛伞?/p>

大數(shù)據(jù)時代的保險經(jīng)營更是如此。在大數(shù)據(jù)技術助推之下，保險技術不斷發(fā)展并日益成熟，繼續(xù)維持嚴苛的信息披露義務規(guī)則，矯正投保人不實告知帶給保險人的不公平已屬過度保護，對保險消費者而言明顯不公，主動核查風險信息應當成為大數(shù)據(jù)時代保險公司業(yè)務的重要內(nèi)容。基于以上原因，我們認為，從交易的實質(zhì)公平出發(fā)，調(diào)整大數(shù)據(jù)背景下保險交易注意義務的配置，通過強化保險人自己注意的水平，降低投保人對保險人的交易信息注意程度，或許是一種可行的思路。

三、信息核查的行為屬性及解除權(quán)限制的正當性 ?在大數(shù)據(jù)技術背景下，保險人應當較常人保持更高的交易注意，有義務對投保人披露的內(nèi)容進行信息調(diào)查與甄別，以確保承保風險的真相。通過信息核查義務制衡保險人濫用解除權(quán)的舉措在經(jīng)濟上是正當?shù)?，在法律上是合理的?/p>

（一）風險信息核查的法律性質(zhì)

保險人的風險信息核查是對自己負責的當然表現(xiàn)，能否納入法律義務的范疇理論上存在肯定說、否定說和并舉論三種觀點。通常認為，確定某一行為性質(zhì)是權(quán)利抑或義務不是先驗的，而是通過全面考察社會現(xiàn)實，結(jié)合社會實踐的具體需要形成的結(jié)論。“索賠時承?！眴栴}形成于前大數(shù)據(jù)時代，大數(shù)據(jù)技術帶給保險人的信息優(yōu)勢使該實踐難題變得越發(fā)棘手。將信息核查定位為權(quán)利，對于保險人怠于審慎核查、以投保人未履行信息披露義務作為解約理由拒絕賠付的現(xiàn)象，實難起到防范或遏制作用，反而使已經(jīng)處于信息優(yōu)勢地位的保險人獲得法律更多的偏袒和保護，交易雙方的利益格局更加失衡[11]。并舉論強調(diào)的“一項具有義務性質(zhì)的權(quán)利”[12]也不足取。保險人的信息核查與投保人的信息披露目標一致，都是為了完成締約階段估測和控制承保風險的使命，法律既然已經(jīng)將風險信息披露設定為法律義務，認定信息核查既是一種權(quán)利又是一種義務，似有偏袒保險人之嫌。當安全與有利相沖突時，我們無法期許保險人著眼于長遠，為營業(yè)和行業(yè)安全舍棄眼前的經(jīng)濟利益，此時借助法律對交易過程的控制，將信息核查確定為一項法律義務，提高保險人的注意水平，縮小保險交易雙方的實際交易能力差異，使保險交易回歸實質(zhì)自由，不失為應對大數(shù)據(jù)時代“索賠時承?！眴栴}的有益嘗試。

商業(yè)保險經(jīng)營與保險法律關系主體的個體特征符號系統(tǒng)的關系十分緊密，投保人的姓名、基因、病史、個人收入、身份證號碼等具有唯一性，單獨或僅需與其他信息的簡單結(jié)合便能確定特定自然人的身份，屬于直接個人信息，當無疑義[29]。為了取得信息商業(yè)利用與隱私保護之間的平衡效果，法律允許保險人在投保人同意的基礎上根據(jù)經(jīng)營所需對必要的信息進行調(diào)查與核實。保險人以概括性授權(quán)條款，提請投保人授權(quán)其從組織和個人就有關保險事宜查詢、索取投保方的資料和信息，成為人身保險實踐的通常做法。如保險人未能獲得信息主體的事先授權(quán)，自無合法開展針對個人敏感隱私信息核查的可能，而只能倚靠投保人的信息披露，對于投保人違反信息披露義務的，保險人可以主張合同解除。

（三）數(shù)據(jù)“二次使用”能否制約保險人的信息核查

商業(yè)實踐表明，數(shù)據(jù)的價值并不局限于它的基本用途，而更多源自數(shù)據(jù)的“二次使用”。對于那些以匿名方式存在的間接個人信息，保險人可否自由收集、加工并作信息核查之用？

一般來說，具有可識別性是傳統(tǒng)個人信息權(quán)視域下個人信息的重要特征，相當一部分學者堅持信息主體自決權(quán)理論，認為“告知+許可”方式依然是避免大數(shù)據(jù)時代個人隱私威脅的最優(yōu)選擇。但若時時事事都要信息主體的同意，很可能使其喪失“獨處的自由”和“精神上的安寧”。而且這種思路也不符合經(jīng)濟的考量，無法進行大規(guī)模推廣和應用[30]，經(jīng)營者亦很難在收集階段向用戶明示其尚未想到用途[31]。作為變通，保險人多數(shù)時候會利用概括性授權(quán)條款在投保書中取得投保人的授權(quán)，準許保險公司內(nèi)設部門對與投保方有關的數(shù)據(jù)加以分析;或者將投保方的數(shù)據(jù)整體打包給合伙伙伴，委托他們進行處理。但就效果而言，“告知+許可”模式因為內(nèi)容過于空泛，對于大數(shù)據(jù)時代的個人信息保護基本喪失了實際意義。“匿名化”的技術途徑或許可以減弱“二次使用”對于個人隱私的威脅，但是任何個人信息的匿名化都只具有相對意義，法律對于數(shù)據(jù)的匿名程度應當設置相應的要求。一方面，經(jīng)過處理無法再識別特定個人的信息，或者雖然可以去匿名化但是耗費頗大的信息，可以作為非個人信息處理，無需得到信息主體的授權(quán)⑤。另一方面，“匿名性”的判斷主體應限于普通公眾，而非特定領域的專家⑥。

大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)價值更多地體現(xiàn)在“二次使用”過程中，數(shù)據(jù)挖掘和處理的目的可能因此不斷改變，這種特征要求個人信息保護策略應當基于改善人類福祉的目的，側(cè)重個人信息的充分利用[30]。保險人對其合法收集并存儲的數(shù)據(jù)信息依法享有權(quán)利，該權(quán)利的產(chǎn)生是基于法律行為的權(quán)利之原始取得，既不依賴于被收集者的授權(quán)，也不依賴于其他在先權(quán)利或許可。通過“二次使用”生成的增值數(shù)據(jù)更是如此[32]，即便增值數(shù)據(jù)的基礎數(shù)據(jù)中含有個人信息，只要通過符合法律要求的匿名化處理等安全管理措施使之“脫敏”，喪失對特定個人的識別，保險人的信息處理行為就不應當被認定具有違法性。

五、保險人合同解除權(quán)行使的規(guī)制重構(gòu)

在大數(shù)據(jù)背景下，有理由否定那種僅僅依靠投保人的告知與陳述獲得風險事實信息的不合理要求，法律對保險人交易注意的要求應當高于保險業(yè)產(chǎn)生之初的水平：通過客觀化保險人的應知范圍、明確保險人知情的證明要求、合理限縮法定“可爭議期間”，強化保險人的信息核查義務，達到限制解除權(quán)濫用的效果。

（一）規(guī)制保險人合同解除權(quán)的進路

《保險法》第16條將保險人的合同解除權(quán)適用于投保人因重大過錯（故意和重大過失）未履行風險信息披露義務的情況。主觀上的重大過錯意味著投保人在提供風險信息時負有必要的交易注意義務，這種義務履行的嚴格或?qū)捤膳c大數(shù)據(jù)背景下承保的風險識別技術存在必要關聯(lián)。縱觀保險業(yè)的歷史演進和風險信息披露義務的發(fā)展規(guī)律不難發(fā)現(xiàn)，保險技術越先進、越成熟，保險人信息核查的渠道和手段越豐富、越高效，投保人履行注意義務的標準要求越寬松。

20世紀以來，保險消費者保護原則日漸受到重視。該原則的內(nèi)涵在于改變信息披露義務制度造成的強保險人、弱投保人的局面，通過具體機制的設置，全面提升保險消費者的法律地位，維護其正當權(quán)益，實現(xiàn)保險交易雙方的利益平衡[33]。法律規(guī)制的重心相應調(diào)整為緩和并解決雙方風險信息不對稱地位。由此存在兩條根本進路：一是減輕投保人的信息披露義務負擔，降低義務履行標準;二是課以保險人信息核查義務，在經(jīng)濟成本的合理限度內(nèi)積極調(diào)查、甄別與交易標的有關的重要事項，準確估算和控制承保風險。兩條路徑實為同一事物之兩面，二者并行不悖，均涉及締約環(huán)節(jié)的交易注意問題。當前的保險立法和保險法理論研究局限于前大數(shù)據(jù)時代的法律背景，僅從投保人交易注意的視角研判風險信息披露義務，對信息披露義務有關的法律規(guī)定加以限制，忽略了第二條進路對于規(guī)范保險人合同解除權(quán)的作用和意義。

（二）保險人“應當知悉”范圍的客觀化

在某些情況下，投保人主觀上有重大過失，沒有履行如實告知義務，保險人同樣也有過錯，沒有盡到應有的交易注意，對投保人的信息披露進行調(diào)查和甄別便與之訂約，此時保險人合同解除權(quán)的行使是否受到限制？一般認為，如果保險人知道投保人未如實披露則無權(quán)解除合同，保險人對此通常會以“不知道”進行抗辯，認為自己不知情或者主張締約時根本沒有注意那些已經(jīng)知道的事實，爭議焦點集中在保險人認識要素的判定上。大數(shù)據(jù)時代的現(xiàn)實條件使保險人有機會輕松獲得關于承保標的的相關信息，信息核查義務在法解釋學上應當趨于嚴格，保險人知情的范圍不能局限于已經(jīng)知悉的事實，還要包括應當知悉的情況。從文義解釋來看，“知悉”是一種客觀事實，“應當知悉”是一種推定，相比較“知悉”的直接明了，“應當知悉”的范圍存在較大不確定性，需要加以明確。

受信息搜尋成本、信息主體自決權(quán)等因素的制約，我們無法苛求保險人查清交易標的的一切情況。所以在確定“應知”的限度時，需要兼顧保險交易雙方的利益，合理分配雙方在獲取風險評估信息方面的注意。我們認為，要求保險人以同類一般人應有的謹慎和注意對投保人的披露作“合理調(diào)查和甄別”，能夠相對客觀地確定保險人“應當知悉”的范圍，不僅不會加重他們的負擔，還可以防止其故意利用不盡交易注意避免知情的方式，規(guī)避信息核查義務。至于如何評判保險人是否盡到同類一般人應有之謹慎，大數(shù)據(jù)技術背景下的行業(yè)數(shù)據(jù)平臺為此貢獻了更加客觀的衡量標準。由于此類平臺系面向全行業(yè)開放，保險人可以根據(jù)業(yè)務所需對投保人披露的內(nèi)容展開信息查詢與核實，基本不用顧慮信息搜尋成本、信息主體自決權(quán)等制約因素的影響。平臺上共享的數(shù)據(jù)信息內(nèi)容應當屬于保險人“應當知悉”的范圍⑦。

（三）保險人“知情”狀態(tài)的證成與認定

從實務的角度分析，保險人知道或應當知道往往表現(xiàn)為一種事后狀態(tài)。在法律上，擁有知悉的能力和事實上知悉是兩回事，法官不會因為保險人具備這樣的能力便直接作出事實上知悉的推定，還需要投保人就保險人對不實披露信息的“知情”進行舉證。大數(shù)據(jù)背景下保險人“知情”的證明可以通過以下思路展開。

首先，堅持基本的“誰主張、誰舉證”規(guī)則。投保人認為保險人對于未如實披露的信息“知情”卻沒有及時采取行動，固化自己的交易風險，應當舉出相關證據(jù)予以證明。雖然投保人的舉證能力可能缺少必要的“張力”，但也并非完全無可作為。對于某些事實當事人甚至無需舉證證明，法官便可以在經(jīng)驗法則的基礎上以高度蓋然性為標準，就已知事實推定出另一未知事實[34]⑧。只是這些事實本身是有限的，大數(shù)據(jù)技術加劇了投保人獲知相關佐證事實的難度，保險人的信息優(yōu)勢客觀上使其具有比投保人更強的舉證能力。適當加重保險人的舉證責任，符合公平和誠實信用原則，更合乎社會正義，由此引入第三個層次的證明規(guī)則——“誰主張、誰舉證”的例外。

當投保人有證據(jù)證明保險人控制“知情”的證據(jù)無正當理由拒不提供，且該證據(jù)內(nèi)容不利于保險人的，可以推定投保人的主張成立，即保險人在訂約時已經(jīng)知曉不實披露的內(nèi)容⑨。轉(zhuǎn)而由保險人提出反證推翻上述推定。結(jié)合大數(shù)據(jù)的時代背景，可以通過接入行業(yè)數(shù)據(jù)平臺實行細分業(yè)務領域的信息共享與交互，保險人完全有條件對投保人披露的內(nèi)容有無異常進行自動或人工核查，并對核查的工具、范圍、程度等要素給出證明。申言之，保險人在締約階段，通過行業(yè)數(shù)據(jù)平臺對投保人提供的信息進行初步核查，若未發(fā)現(xiàn)明顯疑點，可以徑行承保，前述核查過程將成為日后保險人抗辯時證明自己“不知道或不應當知道”投保人不實信息披露的證據(jù)。

（四）“可爭議期間”的重置

隨著大數(shù)據(jù)技術對保險經(jīng)營的不斷滲透，越來越多的保險機構(gòu)已經(jīng)或正在通過大數(shù)據(jù)分析推進核保流程的自動化，核保時間較此前人工核保時期明顯縮短[35]。意味著保險人可以在非常短的時間內(nèi)完成對投保人披露內(nèi)容真實性的核查。前大數(shù)據(jù)時代“可爭議期間”的設置表現(xiàn)出一定程度的“不適性”，較難發(fā)揮應有的作用?，F(xiàn)行《保險法》關于“可爭議期間”的規(guī)定是否因為遵循國際通行的標準而絕對沒有調(diào)整的余地？我們認為并非如此。因為所處的法律環(huán)境和制度結(jié)構(gòu)體系的差異，不同立法例在期間的設置上呈現(xiàn)出不同要求。有的僅規(guī)定短期間，如意大利《民法典》設定為3個月，中國澳門《商法典》對于投保人故意的情況設定為1個月，非故意為2個月。有的實行長短期間并存的雙重標準，如日本《保險法》有1個月的短期間和5年的長期間。我國臺灣地區(qū)“保險法”為1個月的短期間和2年的長期間。德國《保險法合同法》將短期間設定為1個月，長期間區(qū)分投保人是否系故意，故意的期限為10年，非故意的為5年。英美法上則不存在適用于所有保險合同的“可爭議期間”，短期間依照棄權(quán)規(guī)則由法官在個案中確定，成文法方面只有適用于人身保險的長期，通常是“自保單簽發(fā)之日起2年”[36]。綜上可見，法定可爭期間的計算并沒有“四海之內(nèi)皆可用”的普適性，不同國家和地區(qū)因其著眼點不同而各異其趣。

在大數(shù)據(jù)技術背景下，我國保險立法如何設置可爭議期間才更能體現(xiàn)保險人爭議合同有效性時間的合理性？從可爭議期間的設置目的觀之，一方面需要限制保險人行使解除權(quán)的期間，使其不得不及時履行信息核查義務;另一方面還要考慮投保方的合理期待和信賴利益，同時兼顧保險業(yè)的技術性，所以不宜同時規(guī)定短期間和長期間。單獨設置短期可爭議期間才是大數(shù)據(jù)時代更切合保險實際的選擇。我們認為，可以仿效意大利的立法例，將可爭期間限定為3個月，同時鼓勵保險機構(gòu)在保險合同中作出更有利于投保人的約定。可爭議期間作為合同約定的可爭議條款，只要沒有違反可爭議規(guī)范的法定內(nèi)容，其上蘊含的意思自治始終受到法律的尊重⑩。

六、結(jié) 語

解除合同常被視為維護契約自由的正義需求，作為一種恢復原狀的手段，保險人不能選擇性地利用解除權(quán)逃避合同中對自己不利的情形，更不能選擇性地解除一系列射幸合同中對自己不利的部分[24]。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，保險人對于承保風險的把握已經(jīng)由被動向主動轉(zhuǎn)變，投保人卻并未因此受益，反而面臨著科技手段革新帶來的利益沖擊。擁有信息優(yōu)勢的保險人借口投保人違反誠信原則未盡信息披露義務而拒不履行保險金義務，自己卻可以坐收保費，顯然是對保險消費者權(quán)益的無情踐踏，極易造成全行業(yè)的信用危機。既有的保險法理論研究和法律規(guī)范強調(diào)從減輕投保人告知負擔的角度，對風險信息披露義務的各項制度要素進行規(guī)制，借此限制保險人解除合同的權(quán)利，但是收效甚微，容易誘發(fā)投保人為避免合同解除故意披露不實不盡的后續(xù)問題。本文跳脫這一窠臼，轉(zhuǎn)而以保險人的交易注意義務檢視我國保險法關于違反風險信息披露義務法律效果的相關規(guī)定，結(jié)合大數(shù)據(jù)時代的信息優(yōu)勢，分析保險人核查行為的性質(zhì)，在闡釋合同解除權(quán)限制正當性與適度性的基礎上，對法律規(guī)制的解決之道提出見解，以供將來修法時參酌。

注釋：

① 保險實踐稱這種現(xiàn)象為“索賠時承保”。See Gary Schuman， Post-Claim Underwriting： A Life & Health Insurers Right to Investigate or Bad Faith， Tort Trial & Insurance Practice Law Journal， Vol.45， 2010， p.697.參見[美]肯尼斯·S. 亞伯拉罕：《美國保險法原理與實務》，韓長印，韓永強譯，中國政法大學出版社2012年版，第23頁。

② 參見《保險法》第22條第1款。

③ 參見《保險法》第16條第3款。

④ 參見《保險法》第16條第6款、《〈保險法〉司法解釋二》第7條。

⑤ 參見《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》第3條第6款、《網(wǎng)絡安全法》第42條第1款。

⑥ S. Illinoisan V. Ill. Dep't of Pub. Health， 844 N.E.2d 1， 18-21 （Ill. 2006）.

⑦ 我國已經(jīng)成立保險行業(yè)信息共享和對外交互平臺——中國保險信息技術管理有限公司，該平臺將涵蓋保險主要業(yè)務領域的數(shù)據(jù)信息，為全行業(yè)提供包括信息查詢在內(nèi)的綜合服務。目前，車險平臺基本實現(xiàn)了全國范圍內(nèi)機動車輛保險數(shù)據(jù)信息的匯集利用和交互共享，可在車險保費定價、車船稅聯(lián)網(wǎng)征收、代位求償、反欺詐方面發(fā)揮重要作用。參見http：//www.ciitc.com.cn/zgbxgw/gybx/bxjj/index.html.， 訪問時間：2018年11月16日。人身保險領域雖然還沒有實現(xiàn)有效的數(shù)據(jù)信息共享，但是隨著電子病歷（Electronic Medical Record）系統(tǒng)的搭建和廣泛應用，可以預見，未來在全行業(yè)范圍內(nèi)建立細分領域的數(shù)據(jù)信息共享平臺具有可行性。

⑧ 參見《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)則》）第10條第1款第四項。

⑨ 《〈民事訴訟法〉司法解釋》第112條和《民訴證據(jù)規(guī)則》第95條有類似規(guī)定。

⑩ 意大利《民法典》第1892、1932條、中國澳門《商法典》第964條、我國臺灣地區(qū)“保險法”第54條都有類似規(guī)定：保險合同約定的可爭議條款（包括可爭議期間）違反保險法上可爭議規(guī)范（含法定可爭期間）的，并非當然無效;如果可爭議條款的內(nèi)容更有利于被保險人，從其約定;反之，該條款將被相應的法律規(guī)定所替代。

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（責任編輯：王鐵軍）