商法與民法在外觀主義原則適用上的差異性

郭遠(yuǎn)

內(nèi)容提要：我國正在進(jìn)行民法典編撰的當(dāng)下，有必要在理論、國內(nèi)外實(shí)踐等方面厘清學(xué)界一直爭辯不休的商法與民法之差異問題。從對外觀主義原則的適用上看，由于意思表示的判斷標(biāo)準(zhǔn)、外觀主義原則的適用可行性和必要性等存在差異，使得商法將該原則廣泛適用，而民法則將該原則作為一種例外適用，在理論上存在適用思維的差異。這種適用思維的差異在實(shí)踐中有關(guān)外觀主義原則的條文和案例得以體現(xiàn)，例如，與《日本民法》相比，《日本商法》對外觀主義原則的適用范圍更大，其適用該原則保護(hù)第三人效果也更強(qiáng);在沒有商法典的我國，這種適用范圍、適用效果的差異也可從近期的《民法總則》的修訂過程、2018年最高院出臺的關(guān)于夫妻共同債務(wù)的解釋以及現(xiàn)行《合同法》等中得以體現(xiàn)。在無論是理論上還是國內(nèi)外實(shí)踐中商法與民法對外觀主義原則的適用都存在差異的情況下，該差異應(yīng)在接下來的立法中得以體現(xiàn)和貫徹。

關(guān)鍵詞：外觀主義原則;商法;民法;適用差異;適用思維

中圖分類號：DF419.9 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1001-148X（2020）01-0146-07

關(guān)于商法與民法的規(guī)范內(nèi)容是否存在差異，兩者是否應(yīng)該分開立法等設(shè)問，我國絕大多數(shù)學(xué)者都主張應(yīng)將兩者予以區(qū)分、分別進(jìn)行立法，但反對觀點(diǎn)的聲音也是不絕于耳①。我國正在編撰民法典的背景下，理清商法與民法之差異問題可謂有所必要且刻不容緩。本文以外觀主義原則為線索，從理論、國外實(shí)踐和國內(nèi)實(shí)踐三個(gè)方面來論述商法與民法至少在該原則的適用上存在差異。

一、理論中外觀主義原則適用差異之體現(xiàn)

（一）外觀主義原則的含義和功能

關(guān)于外觀主義原則的含義，最早在1906年德國學(xué)者M(jìn)oritz Wellspacher撰寫的論文中便做出了解釋，即“行為人對于成文法規(guī)或交易觀念上之一定權(quán)利、法律關(guān)系、其他法律上視為重要要素之外部要件事實(shí)為信賴，以致為法律行為時(shí)，如其要件事實(shí)系由于其信賴保護(hù)受不利益人之協(xié)助而成立者，其信賴應(yīng)受法律之保護(hù)”[1]。遵照該解釋，Wellspacher認(rèn)為信賴保護(hù)原理可以很好地代替代理權(quán)的無因性這一過去理論來說明交易安全保護(hù)的需要[2]。

在我國，保護(hù)交易安全被認(rèn)為是外觀主義原則的一項(xiàng)重要功能。許多學(xué)者在說明外觀主義原則的含義時(shí)，都著重談及了其維護(hù)交易安全的功能，但實(shí)際上，該原則在維護(hù)交易安全的同時(shí)，也間接地起到了促進(jìn)交易迅捷進(jìn)行的作用。基于外觀主義原則的適用，在交易頻繁進(jìn)行時(shí)，相對人可信賴相關(guān)外觀而不用承擔(dān)過重的調(diào)查義務(wù)[3]。這種來自外觀主義原則的保護(hù)使得相對人不用細(xì)查表意人真實(shí)的意思表示而可以僅憑可靠的外觀進(jìn)行交易，從而在一定程度上保證了交易的迅捷發(fā)生。

（二）外觀主義原則的適用思維之差異

從理論上看，擁有保護(hù)交易安全和促進(jìn)交易迅捷進(jìn)行這兩大功能的外觀主義原則在商法和民法中存在適用思維的差異。在民法中，外觀主義原則僅是作為一種例外規(guī)則在一些特殊的問題中適用。而在商法中，雖然關(guān)于外觀主義原則是否應(yīng)作為一種基本原則予以適用存在爭議②，但大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同商法應(yīng)廣泛地貫徹該原則。這種適用思維的差異主要是由以下的原因所造成。

其一，意思表示的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同。具體而言，關(guān)于如何解釋意思表示，在理論上分為了意思主義和表示主義[4]，前者是以表意人的內(nèi)心意思作為相關(guān)意思表示的判斷標(biāo)準(zhǔn)，后者則是以相對人對意思表示的客觀理解來判斷相關(guān)意思表示[5]。對于民法，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界③普遍認(rèn)為其強(qiáng)調(diào)權(quán)利的實(shí)質(zhì)和意思應(yīng)符合內(nèi)在真意，也即它遵循的是意思主義，體現(xiàn)表示主義的外觀主義原則只是作為該主義的例外適用于民法個(gè)別法律命題中。與其相反，商法基于商事便捷與安全的需要而必須注重表示主義，這使得商法需更廣泛地貫徹外觀主義原則[6]。

其二，外觀主義原則的適用可行性存在不同。關(guān)于民法中許多民事行為，我們可以發(fā)現(xiàn)它們并不存在顯而易見的外觀信賴，這使得民法很多情況下需要更多地去探求當(dāng)事人的內(nèi)在意思，而無法適用外觀主義原則。但在商法中，商事交易一般都有著較為嚴(yán)格的公示、登記等要求，這些要求給交易的相對人提供了一個(gè)有跡可查的外觀，從而使得外觀主義原則的普遍適用變得可能。

其三，外觀主義原則的適用必要性存在不同。在民法中，一般民事行為具有單一（非集團(tuán)）和非重復(fù)的特點(diǎn)[7]，民法在判斷這些行為所產(chǎn)生的效力時(shí)，無需過多地考慮否定其效力后所造成后果——即對其他交易乃至整個(gè)社會交易安定性的影響。因此，面對許多民事行為，適用以維護(hù)交易安全作為目標(biāo)的外觀主義原則并非必要。同時(shí)，民法中涉及與人身相關(guān)的關(guān)系會受到宗教、道德、文化和習(xí)俗等因素的影響，因此這些關(guān)系并不適宜用外觀主義原則予以調(diào)整（如我們很難想象利用外觀主義原則來調(diào)整冒名頂替與他人結(jié)婚的行為）[8]。反觀商法，可見大多數(shù)商事交易本身具有規(guī)模大、集團(tuán)性和反復(fù)性的特點(diǎn)[9]，從這些特點(diǎn)來看，商事交易效力的輕易否認(rèn)可能會產(chǎn)生連鎖反應(yīng)從而造成社會經(jīng)濟(jì)的混亂，這使得商法適用外觀主義原則變得有所必要。另外，在商法中，存在著兩個(gè)基本假定：第一，在商法的主體上，假定商人是理性的且精明的，因此無需法律過多的保護(hù);第二，在商行為上，假定商事交易的安全和快捷是商法注重的目標(biāo)[10]。從本質(zhì)上看，外觀主義原則可以說是基于第一個(gè)假設(shè)而對商人設(shè)定的一種加重責(zé)任[11]，這種加重責(zé)任也間接地達(dá)成了商法第二個(gè)假設(shè)中的促進(jìn)交易安全和快捷之目標(biāo)?？梢姡谭ㄖ袃蓚€(gè)基本假設(shè)與外觀主義原則息息相關(guān)，商法須在廣泛的范圍內(nèi)來適用該原則。

二、外觀主義原則適用差異——日本之實(shí)踐

以上討論了商法與民法在適用外觀主義原則上可能存在的理論差異，那么該差異在兩者的具體立法和實(shí)踐運(yùn)用中是否得以體現(xiàn)？對于該問題，在我國沒有商法典的情況下，從比較法的角度找尋一個(gè)存在商法典的國家，進(jìn)行商法典條文與民法典條文直接比較探討是頗有益處的。

日本于1899年便制定了《日本商法》，隨著100多年的發(fā)展，該法典許多編目被移出，可以說經(jīng)歷了一個(gè)不斷“解構(gòu)”的過程[12]。在這樣一種“解構(gòu)”趨勢中，現(xiàn)行《日本商法》保留下來的許多條文依舊體現(xiàn)了對日本商法基本理念的外觀主義原則[13]之適用，它們實(shí)際上凸顯出了商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)。另外，從該法典分離出去的一些部門法中（例如《日本公司法》），許多條文也反映出外觀主義原則的精神。

《日本商法》中，有關(guān)外觀主義原則的典型規(guī)定有“虛假商業(yè)登記的效力”、“表見支配人”和“商號借用”[14]。將這些規(guī)定與《日本民法》解決相類似問題所設(shè)計(jì)的條文相比較，可以發(fā)現(xiàn)要么《日本民法》在有些問題上無法適用外觀主義原則（適用范圍上的差異），要么其雖然也適用了外觀主義原則，但在對該原則的適用效果上卻和《日本商法》并不相同。

（一）“虛假商業(yè)登記的效力”與“虛假不動產(chǎn)登記的效力”之比較

關(guān)于適用范圍的差異，可體現(xiàn)在《日本商法》的“虛假商業(yè)登記的效力”規(guī)定和《日本民法》的“虛假不動產(chǎn)登記的效力”規(guī)定上。

對于“虛假商業(yè)登記的效力”，《日本商法》第9條第2款做出了“因故意和過失而將虛假的事項(xiàng)進(jìn)行登記的商人，不能就此事項(xiàng)登記存在虛假為由來對抗善意的第三人”的規(guī)定。從此條款的文言中可見，其保護(hù)了信賴商事登記外觀的善意第三人，體現(xiàn)了對外觀主義原則的適用?！度毡旧谭ā返?條第1款規(guī)定商人在沒有將相關(guān)登記事項(xiàng)登記之前，不能以此對抗善意第三人，對這一條款進(jìn)行反向解釋可得，商人進(jìn)行相關(guān)登記事項(xiàng)登記之后便可就此對抗善意第三人，這樣的效力被稱作商事登記的公信力[15]。這種公信力是“虛假商業(yè)登記的效力”適用外觀主義原則的立足點(diǎn)。

與此相對，在面對關(guān)于 “虛假不動產(chǎn)登記的效力”這一問題時(shí)，《日本民法》中并沒有直接規(guī)定其無效的條款。雖然其第177條對不動產(chǎn)登記的對抗效力做出了“有關(guān)不動產(chǎn)的物權(quán)之得失與變更，如沒有按照不動產(chǎn)登記法或者其他有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行登記的話，則無法對抗第三人”的規(guī)定，但結(jié)合其176條“只有因當(dāng)事人的意思表示才能使物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移發(fā)生效力”的規(guī)定可得，不動產(chǎn)登記并不具備商事登記那樣的公信力，外觀主義原則在此處無法得以適用[16]。換言之，《日本民法》的不動產(chǎn)登記和《日本商法》的商事登記由于登記效力的不同在是否能適用外觀主義原則上產(chǎn)生了差異，故對于那些基于信賴不動產(chǎn)的虛假登記而進(jìn)行交易的相對人來說，不動產(chǎn)登記的外觀并沒有起到保護(hù)的作用。當(dāng)然，雖然相對人不能得到這種保護(hù)，但關(guān)于如何確保他的利益問題上《日本民法》并非沒有解決辦法。日本最高法院在面對虛假不動產(chǎn)登記的相對人保護(hù)問題時(shí)，采用了《日本民法》94條第2款（虛偽表示）和110條（代理權(quán)限外的表見代理）等規(guī)定的類推適用來進(jìn)行規(guī)制，從而保護(hù)了相對人的利益④。

（二）“表見支配人”與“表見代理”之比較

外觀主義原則的適用效果上，《日本商法》的“表見支配人”規(guī)定和《日本民法》的“表見代理”規(guī)定存在差異。

商法中的“支配人”指的是《日本商法》第21條第1款所規(guī)定的“有權(quán)限代商人行使有關(guān)其營業(yè)上一切訴訟或訴訟外行為的”商業(yè)使用人。也即，在《日本商法》下，“支配人”是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的概念，商業(yè)使用人是否具有何種頭銜并不是判斷其是否作為商人的“支配人”的標(biāo)準(zhǔn)，該判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是看商業(yè)使用人是否擁有與該商人有關(guān)的一系列代理權(quán)[17]?？墒?，在商業(yè)使用人具有令人信服頭銜的情況下，即便他實(shí)際上并沒有一系列代理權(quán)，相對人也可能因?yàn)樯虡I(yè)使用人具有的頭銜而與其交易，并因此發(fā)生糾紛。在面對這種情況下發(fā)生的糾紛時(shí)，日本法院最初是通過適用《日本民法》上的“表見代理”規(guī)定來解決的，但由于《日本民法》下代理權(quán)的范圍需在每個(gè)交易中分別予以確定，這意味著對于基于代理權(quán)的信賴而產(chǎn)生的外觀也需根據(jù)個(gè)案分別予以判斷，這并不符合以大量迅速且反復(fù)發(fā)生為特點(diǎn)的商事交易的要求。因此，在實(shí)踐中有許多人提出，在從交易常識來看能得出商業(yè)使用人表面上有支配權(quán)的情形下，相對人出于對該商業(yè)使用人（表見支配人）這種外觀的信賴而產(chǎn)生的利益也應(yīng)該得到法律的保護(hù)[18]。為了回應(yīng)實(shí)踐中提出的保護(hù)“表見支配人”情況下相對人利益的要求，1938年《日本商法》第42條規(guī)定“關(guān)于具有商人營業(yè)場所負(fù)責(zé)人頭銜的商業(yè)使用人，將被視為對于該營業(yè)場所的營業(yè)事項(xiàng)擁有一切訴訟外的權(quán)限，公司對其行為負(fù)責(zé)”[19]。這樣的規(guī)定也被隨后的《日本商法》和《日本公司法》所繼承下來。

從以上的歷史沿革中可見，《日本商法》中 “表見支配人”規(guī)定是《日本民法》“表見代理”規(guī)定的一種特別規(guī)則，雖然兩規(guī)定的理論依據(jù)都為外觀主義原則，但前者不同于后者，保護(hù)的是一種由名稱外觀而產(chǎn)生出來的信賴[20] 。

同時(shí)，在兩規(guī)定中，還可以看出《日本商法》和《日本民法》在外觀主義原則的具體適用效果上是存在差異的?，F(xiàn)行《日本商法》第24條下對“表見支配人”進(jìn)行了規(guī)定，由此規(guī)定可得，只有相對人為惡意的情況下，商人才無需對其“表見支配人”的行為負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在商事交易中，一般認(rèn)為如果相對人存在重大過失，應(yīng)將該重大過失視作與故意有同樣的效果，從而使商人免于受責(zé)于其“表見支配人”的行為[21]。但如相對人僅有過失時(shí)，日本判例認(rèn)為該相對人的利益值得保護(hù)從而商人無法免責(zé)，這樣判決的理由在于，《日本商法》第24條中保護(hù)的是與表見代理不同的名稱信賴⑤。反觀《日本民法》，其109條對“表見代理”的情形做出了以下的規(guī)定：“對于第三人曾做出賦予他人代理權(quán)表示的人，將在該代理權(quán)范圍內(nèi)對他人和第三人之間的行為負(fù)責(zé)。但是，第三人若知道或者因過失而不知道該他人沒有被賦予代理權(quán)的情況除外?！睆脑摋l款的但書中可以看出，第三人必須是善意無過失，才能基于“表見代理人”規(guī)定向被代理人追責(zé)，即使第三人僅存在過失，被代理人也可因此免責(zé)。對比《日本商法》第24條和《日本民法》第109條可得，“表見支配人”規(guī)定和“表見代理”規(guī)定雖然都適用了外觀主義原則，但在適用效果上并不相同，相對于后者，前者出于對交易安全的考量加重了對第三人的保護(hù)。

另外，2005年從《日本商法》中分離出來的《日本公司法》也繼承了前者關(guān)于外觀主義原則的適用效果，后者第13條關(guān)于“表見支配人”規(guī)定基本照搬了前者第24條的規(guī)定。而關(guān)于《日本公司法》第354條關(guān)于“表見代表董事”規(guī)定，日本最高院認(rèn)為公司只有在相對人惡意或有重大過失的情形下才能不對其“表見代表董事”行為負(fù)責(zé)⑥，學(xué)說中也大多采用了這種觀點(diǎn)[22]。

（三）“商號借用”與“表見代理”之比較

在外觀主義原則適用效果上的差異，還可在《日本商法》的“商號借用”規(guī)定和《日本民法》的“表見代理”規(guī)定中看出。

關(guān)于“商號借用”的概念，其最初的含義是來源于1893年《日本商品交易所法》（《日本商品期貨交易法》的前身）下的一種交易所交易員將營業(yè)名義借給名義借用人（非交易員）使用時(shí)簽訂的商號借用合同，在隨后，這種商品借用合同被一般化，其廣泛地指將自己的姓名、家族姓氏或者商號許諾給他人使用的一種契約[23]。在1938年《日本商法》改正之前，實(shí)際上日本并沒有條文來對商號借用合同進(jìn)行規(guī)整，雖然司法實(shí)踐中已有法院對這種合同產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行了判決。例如，關(guān)于最初含義的商號借用合同，日本大審院認(rèn)為其由于違反強(qiáng)行法規(guī)和公益法規(guī)而無效⑦，而關(guān)于一般化的商業(yè)借用合同，出于外觀尊重和對交易相對方的信賴保護(hù)，判例采用的是商號出借人和商號借用人對相對人承擔(dān)連帶責(zé)任的判決思路⑧。1938年《日本商法》改正后，其23條規(guī)定了“將自己的家族姓氏、姓名或者商號許諾給他人進(jìn)行營業(yè)使用的行為人和此他人，對因誤認(rèn)行為人為營業(yè)主而進(jìn)行交易產(chǎn)生的債務(wù)承當(dāng)連帶責(zé)任”，從而將商號借用合同納入到商法的調(diào)整范圍之中。該條文背后的理論依據(jù)是外觀主義原則，但也有學(xué)者評價(jià)它遵從的是商號真實(shí)主義[24]。但這里需要注意的是，1938年《日本商法》第23條中不但是針對商人的商號，非商人的家族姓氏和姓名也被納入到了其規(guī)制的范圍內(nèi)。

這樣的規(guī)制范圍由于2005年《日本商法》的修改而縮小至僅規(guī)制商號，且這種縮小一直保持到了現(xiàn)行法之中。具體而言，在2005年，《日本商法》進(jìn)行了改革，原來的第23條被2005年《日本商法》第14條和2005年《日本公司法》第9條所繼承。這兩條款之間除了規(guī)制對象不一樣之外（《日本商法》第14條規(guī)制的是非公司的商人，《日本公司法》第9條規(guī)制的是公司），其余部分可以說完全相同。但是，這兩條款與改正前《日本商法》第23條卻在規(guī)制范圍內(nèi)有著很大的不同。對比改正前《日本商法》第23條，在2005年《日本商法》第14條和2005年《日本公司法》第9條中有關(guān)“家族姓氏”和“姓名”的文辭都被刪去，也即在這兩條款構(gòu)成的商法體系下，非商人的名稱借用而產(chǎn)生的糾紛不再是商法解決的對象[25]，這種體系一直延續(xù)到了現(xiàn)行法。因此在現(xiàn)行法下，關(guān)于非商人的名稱借用中善意第三人的保護(hù)問題便擔(dān)負(fù)在了《日本民法》第109條“表見代理”規(guī)定的肩上[26]，可見和上述《日本商法》第24條“表見支配人”規(guī)定相同，《日本商法》第14條的“商號借用”規(guī)定也可以看成是《日本民法》第109條“表見代理”規(guī)定的特別規(guī)則，兩條款在兩法典中存在一定的對應(yīng)關(guān)系。

實(shí)際上兩條款在具體適用效果上的差異也和上述《日本商法》第24條“表見支配人”規(guī)定的情況相同。根據(jù)最高法院的判決，即便發(fā)生誤認(rèn)的相對人存在過失，只要該過失并不重大，則《日本商法》下的商號出借人仍要和商號借用人一起對相對人的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任⑨。而如上所述，在《日本民法》第109條“表見代理”規(guī)定中，相對人需要是善意無過失的情況下，才能讓被代理人負(fù)責(zé)。在背后的基礎(chǔ)理論都為外觀主義原則的情況下，《日本商法》第14條和《日本民法》第109條表現(xiàn)出了不同的適用效果，相對人的利益在更加注重交易安全的前者中得到了更好的保護(hù)。

（四）總結(jié)

以上介紹分析了在適用外觀主義原則時(shí)，《日本商法》與《日本民法》的具體條文和實(shí)踐案例中表現(xiàn)出來的差異。從條文和相關(guān)判決中可以看出，對于外觀主義原則，《日本商法》和《日本民法》在適用范圍上（如前者的“虛假商業(yè)登記的效力”規(guī)定與后者的“虛假不動產(chǎn)登記的效力”規(guī)定）和適用效果上（如前者的“表見支配人”規(guī)定、“商號借用”規(guī)定和后者的“表見代理”的規(guī)定）存在差異。而這些差異實(shí)際上反映了本文第一部分中所提到的外觀主義原則在商法和民法適用上的理論差異。

首先，日本商業(yè)登記與不動產(chǎn)登記在外觀效力上產(chǎn)生差異的本質(zhì)原因在于，《日本商法》需廣泛適用外觀主義原則來保護(hù)交易安全，而《日本民法》則需關(guān)注當(dāng)事人內(nèi)心真意從而對外觀主義原則的適用范圍較小。因此，在《日本商法》中，面對“虛假商業(yè)登記的效力”所產(chǎn)生的糾紛，相對人可以直接適用外觀主義原則進(jìn)行自保，而在《日本民法》中，相對人則無法直接適用外觀主義原則這項(xiàng)工具來應(yīng)對關(guān)于“虛假不動產(chǎn)登記的效力”發(fā)生的糾紛。

其次，在適用原理同為外觀主義原則的情況下，相比于《日本民法》的“表見代理”規(guī)定，《日本商法》的“表見支配人”規(guī)定和“商號借用”規(guī)定在適用外觀主義原則的效果上更加保護(hù)相對人的原因在于，《日本商法》作為《日本民法》的特別法，其基于商事交易的數(shù)量大、迅捷且反復(fù)的特點(diǎn)，需更廣泛地適用外觀主義原則，從而保證交易的安全和迅捷進(jìn)行。

三、外觀主義原則適用差異——我國的實(shí)踐

（一）我國“民商不分”的立法模式

與日本相比，我國不但沒有商法典，在立法上還展現(xiàn)出了“民商不分”、“民商合一”的思維[27]。

2017年10月1日實(shí)施的《民法總則》便在其第三章中制定了有關(guān)法人的規(guī)范。這些規(guī)范雖然基本采用了“復(fù)制公司法”的立法邏輯[28]，但將這些規(guī)范安設(shè)于《民法總則》之下無疑體現(xiàn)了立法者“民商不分”的立法思維。

實(shí)際上，這種立法思維可以說在很早之前便植根于我國立法者的腦海之中，我們可以看到1999年制定的《合同法》便出現(xiàn)了“民商不分”的條文設(shè)計(jì)。例如，《合同法》的第50條規(guī)范了本是應(yīng)在商法體系下進(jìn)行規(guī)范的法人法定代表人之越權(quán)行為，從而將原是商事規(guī)范的“表見代表”規(guī)定安置在了《合同法》之中。關(guān)于這種立法方式，姑且不談它給司法實(shí)踐帶來的種種問題⑩，其可以說反映了立法者“民商不分”的立法思維。

（二）實(shí)踐中依舊存在的外觀主義原則適用差異

即使我國采用的是“民商不分”、“民商合一”的立法模式，但在現(xiàn)行法下依舊可以看到，我國立法者在一定程度上認(rèn)同商法和民法在外觀主義原則適用上是存在差異的。具體可體現(xiàn)為兩點(diǎn)：第一，在一些民事規(guī)范的制定中，立法者對商法中廣泛適用的外觀主義原則采取謹(jǐn)慎適用的態(tài)度（適用范圍的差異）;第二，民法體系中部門法所含有的商事規(guī)范和與其對應(yīng)的民事規(guī)范存在適用效果上的差異。

首先，在我國《民法總則》的制定過程中，立法者表現(xiàn)出了民法應(yīng)遵照意思主義，謹(jǐn)慎采用外觀主義原則的立法思想，反映了商法與民法在該原則適用范圍上的差異。這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，與最終出臺的《民法總則》相比可見，立法者刪除了《民法總則（草案）》第四次審議稿中“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是雙方均不得以此對抗善意第三人”規(guī)定中的但書部分，并且，他們還刪除了草案第155條“因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對抗善意第三人”的規(guī)定。根據(jù)全國人大發(fā)布的相關(guān)審議報(bào)告，將這些條文進(jìn)行刪除的原因在于，“有的代表提出，民事法律行為無效或者被撤銷后對第三人產(chǎn)生的法律后果，情況比較復(fù)雜，不宜一概規(guī)定不得對抗善意第三人，宜區(qū)分情形由民法典的物權(quán)編、合同編等分編作具體規(guī)定”[29]，可見我國立法者也認(rèn)為民法應(yīng)注重意思主義，慎用體現(xiàn)表示主義的外觀主義原則，這與采用表示主義且將該原則廣泛適用的商法存在著明顯的適用范圍差異。

第二，民法對外觀主義原則的慎用還體現(xiàn)在了我國立法者對夫妻共同債務(wù)有關(guān)規(guī)定的改革之中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋二》）的第24條規(guī)定了“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，可以說很大程度地保護(hù)了信賴夫妻相關(guān)外觀的善意債權(quán)人。但隨著實(shí)踐中受到大量批評，2018年1月18日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《夫妻債務(wù)解釋》）實(shí)質(zhì)上廢止了《婚姻法解釋二》第24條的規(guī)定[30]，其第3條將夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)范圍進(jìn)行了限縮，并讓債權(quán)人承擔(dān)了相關(guān)的舉證責(zé)任B11。換言之，在《夫妻債務(wù)解釋》出臺后，債權(quán)人因信賴夫妻相關(guān)外觀的存在而受到的保護(hù)力度下降，這在一定程度上體現(xiàn)了立法者在夫妻共同債務(wù)方面對于外觀主義原則的謹(jǐn)慎適用。民法典婚姻家庭編草案二審稿也沿用了這種對外觀主義原則的適用思維[31]。

其次，從民法體系中部門法所含有的商事規(guī)范和與其對應(yīng)的民事規(guī)范來看，實(shí)際上我國立法者也承認(rèn)即使兩類型的規(guī)范都規(guī)定在民事部門法之中，它們在外觀主義原則的適用效果上是存在差異的。其中最典型的例子要數(shù)《合同法》下“表見代表”規(guī)定和與其相對應(yīng)的“表見代理”規(guī)定。如前所述，規(guī)范法人法定代表人的“表見代表”規(guī)定本應(yīng)屬于商法體系的調(diào)整范圍，其實(shí)際上可看作是表見代理在法人中的應(yīng)用[32]。關(guān)于本質(zhì)上屬于商事規(guī)范的“表見代表”，《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！庇伞俺鄬θ酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”的文言可見，在適用外觀主義原則保護(hù)第三人時(shí)，該條款擁有的是一種先推定第三人為善意，再提出證據(jù)反證的效果，此時(shí)的舉證責(zé)任公司一方B12。關(guān)于“表見代理”，《合同法》第49條的規(guī)定為“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。在此條款中，立法者使用的文言為“有理由相信”，也即，在適用外觀主義原則保護(hù)第三人時(shí)，“表見代理”規(guī)定實(shí)際上要求第三人來承擔(dān)證明責(zé)任，我國司法實(shí)踐中也做出了這樣的理解B13?？梢?，雖然同樣是適用外觀主義原則，但相比于具有商法屬性的“表見代表”規(guī)定，具有民法屬性的“表見代理”規(guī)定在保護(hù)第三人的效果方面要較為薄弱一些。

（三）總結(jié)

綜上，雖然我國采用了“民商不分”的立法模式，但立法實(shí)踐和司法實(shí)踐中仍舊可以反映出商法和民法在外觀主義原則適用上存在差異。在我國，實(shí)際上和日本一樣，無論是立法者在民事規(guī)范制定中對外觀主義原則的慎用，還是相對應(yīng)的民商事規(guī)范在適用效果上的差別，產(chǎn)生的原因都可從本文第一部分所提及的外觀主義原則在商法和民法適用上的理論差異去追尋。也即這種差異產(chǎn)生的原因無外乎在于，具有商法屬性的規(guī)定因商法保護(hù)第三人和保證交易安全和迅捷發(fā)生等目標(biāo)的需要，對外觀主義原則采取廣泛適用思維。而具有民法屬性的規(guī)定則因民法維護(hù)當(dāng)事人真實(shí)意思表示目標(biāo)的需要，將外觀主義原則視為一種例外予以適用。

四、結(jié)論

商法與民法的不同一直是我國學(xué)界炙手可熱的話題。上文的論述中可以看出，至少在外觀主義原則的適用方面，商法和民法無論是在理論還是在具體條文和相關(guān)案例上都存在區(qū)別。在具有商法典的日本，商法和民法在外觀主義原則具體適用上的實(shí)踐差異主要體現(xiàn)在適用范圍和適用效果上。我國雖沒制定商法典且立法中“民商不分”，但許多民事規(guī)范中依舊展現(xiàn)出對外觀主義原則的慎用，并且，一些民事部門法所含有的商事規(guī)范和與其對應(yīng)的民事規(guī)范在外觀主義原則具體適用上也存在適用效果上的實(shí)踐差異。這些在日本和我國實(shí)踐中反映出來的外觀主義原則適用差異可歸根于商法和民法對該原則的適用思維差異。在意思表示層面以表示主義為主的商法重視保護(hù)第三人的利益，以維護(hù)交易安全和迅捷發(fā)生，故對外觀主義原則的適用有一定的必要性和可行性。而在意思表示層面以意思主義為主的民法則強(qiáng)調(diào)權(quán)利的實(shí)質(zhì)和意思應(yīng)符合內(nèi)在真意，其對第三人保護(hù)的范圍和效果都弱于商法。

這種外觀主義適用上的區(qū)別，需要得到我國立法者的注意。基于此區(qū)別，立法者在接下來的民法典編撰過程中應(yīng)采取合理的立法方式為將相應(yīng)商事規(guī)范分離出法典，從而讓司法實(shí)踐者，甚至讓廣大民眾能更好地區(qū)分其與相應(yīng)民事規(guī)范的區(qū)別。即便不分離這些規(guī)范，立法者也需理解它們與相應(yīng)民事規(guī)范之間適用上的理論和實(shí)踐差異并將該差異予以貫徹，從而避免設(shè)定出矛盾的法條，導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。

注釋：

① 關(guān)于支持和不支持商法區(qū)分于民法進(jìn)行獨(dú)立立法的有關(guān)文獻(xiàn)整理，可參見蔣大興.《商法通則》/《商法典》的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內(nèi)容的差異性[J].比較法研究，2018（5）：1-2.

② 大多數(shù)學(xué)者將外觀主義原則看作是商法的維護(hù)交易安全原則的一種體現(xiàn)，但也有學(xué)者認(rèn)為外觀主義原則為商法的基本原則。參見葉林，石旭雯.外觀主義的商法意義——從內(nèi)在體系的視角出發(fā)[J].河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2008（3）：10-11.

③ 例如，錢玉林.商法的價(jià)值、功能及其定位———兼與史際春、陳岳琴商榷[J].中國法學(xué)，2001（5）：36;許中緣，顏克云.商法的獨(dú)特性與民法典總則編纂[J].中國社會科學(xué)，2016（12）：131;葉林.商法理念與商事審判[J].法律適用，2007（9）：19;稅兵.在表象與事實(shí)之間：股東資格確定的模式選擇[J].法學(xué)雜志，2010（1）：90-91;郭富青.外觀主義思維模式與商事裁判方法[J].西部法學(xué)評論，2015（2）：24.

④ 日本最高裁判所昭和29年（1954年）8月20日判決（最高裁判所民事判例集8卷8號1505頁）。

⑤ 日本東京高級裁判所昭和30年（1955年）12月19日判決（下級裁判所民事判例集6巻12號）。

⑥ 日本最高裁判所昭和52年（1977年）10月14日判決（最高裁判所民事判例集第31卷6號825頁）。

⑦ 日本大審院（《大日本帝國憲法》下日本設(shè)置的最高法院）大正15年（1926年） 4月21日判決（大審院民事判例集5卷271頁）。

⑧ 日本大審院昭和4年 （1929年）5月3日判決（大審院民事判例集8巻第453頁）、大審院昭和8年（1933年） 7月31日（大審院民事判例集12卷2427頁）等。

⑨ 日本最高裁判所昭和41年（1966年） 1月27日判決（最高裁判所民事判例集第20卷1號111頁）。

⑩ 關(guān)于這些問題，詳情可參見石一峰.商事表見代表責(zé)任的類型與適用[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2017（6）：136-137.

B11 《夫妻債務(wù)解釋》第3條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外”。

B12 北京市第三中級人民法院（2015） 三中民（商） 終字第15502號民事判決書，最高人民法院（2016）民再字232號民事判決書。

B13 最高人民法院（2015）民申字第2734號民事判決書。

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（責(zé)任編輯：李江）