民法典時代格式條款行政規(guī)制研究
——基于地方性法規(guī)文本的實(shí)證分析*

張 瑞

(湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖北 武漢 430205)

一、選題背景與研究思路釋明

(一)作為必然選擇的格式條款行政規(guī)制

受格式條款契約屬性影響，關(guān)于格式條款規(guī)制的法學(xué)研究以及立法實(shí)踐，歷來主要集中于合同法或與之相關(guān)的領(lǐng)域。誠然若僅從單個格式條款的微觀視野考察，則首先牽涉到的法律內(nèi)容確實(shí)與合同法直接相關(guān)。但若從格式條款普遍使用這一宏觀視野審視，則格式條款規(guī)制問題便不再只是一個單純的合同法話題。格式條款的使用具有“泛行業(yè)化趨勢”，也即格式條款“具有一種擴(kuò)大適用的趨勢”(1)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，2002.296.。而當(dāng)一種格式條款已被本行業(yè)內(nèi)市場參與者所普遍采用，進(jìn)而遍布于本行業(yè)內(nèi)多數(shù)交易活動時，則原本作為私人間意思一致產(chǎn)物的格式條款即會內(nèi)生出“交易秩序塑造功效”：從具體交易關(guān)系角度看，單個格式條款或許只具有塑造該具體交易關(guān)系的能力；但當(dāng)包含此種格式條款的交易關(guān)系反復(fù)普遍發(fā)生時，則此種格式條款會漸漸衍化成一種行業(yè)內(nèi)交易習(xí)慣，最終新的市場交易秩序也會因此逐步形成。故當(dāng)我們從法學(xué)研究視野探索格式條款規(guī)制方案時，通常所能立足的層面如下：一是以單個格式條款為載體的合同微觀層面，二是以全體格式條款為載體的市場宏觀層面。

然當(dāng)前我國格式條款規(guī)制實(shí)踐主要依賴于相關(guān)私法規(guī)范，借助最新《民法典》第496-498條等私法規(guī)范的設(shè)置，從而為格式條款在合同當(dāng)事人之間的使用確立具體權(quán)利義務(wù)(2)除《民法典》外，如《保險(xiǎn)法》第17條、19條以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條等，其也針對的是具體合同關(guān)系下的格式條款爭議，也具有偏私法性色彩。。顯然這一整套機(jī)制都是私人性的，其以具體合同關(guān)系的存在為運(yùn)行基礎(chǔ)，又以具體合同關(guān)系下當(dāng)事人的援引為啟動閥門。由此該種機(jī)制的缺陷亦十分明顯，即它只能在單個合同關(guān)系的微觀層面發(fā)揮作用，進(jìn)而難以應(yīng)對因格式條款反復(fù)使用而產(chǎn)生的泛社會化趨勢及其影響?！八?，一般民事法律規(guī)則和傳統(tǒng)司法干預(yù)在解決格式合同不公正條款的問題上具有極大的局限性?！?3)杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001.368.即民事法面對市場宏觀層面的格式條款濫用行為，其無法實(shí)施規(guī)制。為彌補(bǔ)此種弊端，“許多國家逐步縮小或基本排除了對一般民商法規(guī)則和法官依據(jù)一般民事規(guī)則解釋契約條款的依靠，而越來越多地采用了進(jìn)行特別立法和實(shí)施特別法的行政干預(yù)。”(4)杜軍.格式合同研究[M].北京：群眾出版社，2001.367.而這便構(gòu)成了行政規(guī)制力量介入格式條款領(lǐng)域的理由：對于具體合同關(guān)系內(nèi)的格式條款濫用爭議，主要交由私法性質(zhì)的民事法律處理；對于具體合同關(guān)系外的格式條款濫用行為，則行政監(jiān)管力量應(yīng)肩負(fù)起其作為“看不見的手”的職責(zé)。

綜上所述，因法律領(lǐng)域的格式條款規(guī)制存在兩種層面劃分，且單個合同關(guān)系微觀層面的民法規(guī)制存在難以克服的局限，故使得格式條款行政規(guī)制具有被選擇的必要。所謂格式條款行政規(guī)制，“是指行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定對格式條的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，對格式合同使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，從而限制和防止格式合同不公平條款的活動?！?5)張建軍.格式合同的司法規(guī)制研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.50.從世界范圍看，“在對格式條款進(jìn)行控制的各種方法中，以行政規(guī)制為最早?！?6)蘇號鵬.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.351.眼下重申行政規(guī)制，既是對以往格式條款規(guī)制實(shí)踐成果的粗略總結(jié)，也是對即將到來的統(tǒng)一民法典時代下格式條款規(guī)制路徑之展望。

(二)作為首選研究路徑的地方立法實(shí)踐

以往學(xué)者所進(jìn)行的格式條款行政規(guī)制研究呈現(xiàn)如下典型特征：通常集中于格式條款行政規(guī)制基礎(chǔ)理論探討，具體聚焦于格式條款的定義、特征、優(yōu)劣、方式及失靈等方面考察，然研究力度較淺，研究層次較低，遠(yuǎn)未形成體系化、深入性、高層次的格式條款行政規(guī)制研究成果(7)參見王瀚、張超漢《格式合同的行政規(guī)制》、王麗美《論格式條款的行政規(guī)制》、姚淑媛《格式合同行政規(guī)制之路徑》、艾爾肯、馮哲《格式合同的規(guī)制方式及其完善》、李曉娟《論格式合同的預(yù)防性行政規(guī)制機(jī)制》等。。尤其值得注意的是，以往學(xué)者對我國格式條款行政規(guī)制實(shí)踐的考察甚為寡漏。在筆者所接觸的文獻(xiàn)中，暫無一篇實(shí)施過較為詳細(xì)的實(shí)踐考察。故當(dāng)純粹理論探討難以實(shí)現(xiàn)突破時，將研究筆觸轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，或許不失為另辟蹊徑。

目前我國格式條款行政規(guī)制實(shí)踐已成“中央—地方”二元格局，中央層面的格式條款行政規(guī)制僅負(fù)責(zé)全局領(lǐng)導(dǎo)，而地方層面的格式條款行政規(guī)制承擔(dān)著一線工作，貢獻(xiàn)了當(dāng)下我國格式條款行政規(guī)制實(shí)踐的絕大多數(shù)成果。毫無疑問，深入實(shí)踐，深入到作為一線的地方實(shí)踐，這應(yīng)是當(dāng)下我國格式條款行政規(guī)制研究的首選路徑。

綜上所述，前文對我國民法典時代下格式條款行政規(guī)制議題的簡述，構(gòu)成了本文選題的語境背景。接下來，筆者將首先運(yùn)用規(guī)范分析法，就“地方立法視野下格式條款行政規(guī)制實(shí)踐”實(shí)施考察，并總結(jié)若干理論要點(diǎn)。此后再以前述要點(diǎn)為分析基礎(chǔ)，進(jìn)一步歸納出若干格式條款行政規(guī)制基本觀點(diǎn)，由此形成本文“特殊到一般”“實(shí)踐到理論”的分析路徑。

二、格式條款行政規(guī)制地方性法規(guī)文本疏解

(一)地方性法規(guī)文本整合

為考察格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐現(xiàn)狀，筆者以“格式條款”為關(guān)鍵詞在北大法寶進(jìn)行“全文精確”檢索，合計(jì)獲得有效“地方性法規(guī)”97項(xiàng)。之后以“是否涉及行政規(guī)制”“是否重復(fù)《合同法》既有規(guī)定”以及“是否法規(guī)間相互重復(fù)”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，共余“地方性法規(guī)”和“地方政府規(guī)章”28項(xiàng)(8)北大法寶，http://www.pkulaw.cn/，2019年9月10日訪問。。針對這28項(xiàng)規(guī)范性文件，筆者根據(jù)其內(nèi)容功能不同，進(jìn)一步細(xì)分為四大類，即“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)”“合同監(jiān)督法規(guī)”“格式條款規(guī)制專門法規(guī)”以及“其他特定事項(xiàng)專門法規(guī)”。具體情況，詳見下表1。

表1 格式條款地方性法規(guī)目錄

上述地方性法規(guī)雖名稱各異，且施行地區(qū)也不同，但它們?nèi)匀淮嬖谥嗨菩?。?jīng)提煉并整合這28項(xiàng)地方性法規(guī)后，大致可以總結(jié)出如下內(nèi)容要點(diǎn)：規(guī)制對象、規(guī)制主體、規(guī)制手段、法律責(zé)任及規(guī)制效力非免責(zé)性。接下來，本文將依次以上述內(nèi)容點(diǎn)為綱，以上述28項(xiàng)地方性法規(guī)內(nèi)容為素材，對當(dāng)前我國格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐加以還原分析。

(二) 地方性法規(guī)文本解讀

1.行政規(guī)制對象

所謂行政規(guī)制對象，即應(yīng)受行政規(guī)制監(jiān)管的格式條款類型。整體而言，在地方立法實(shí)踐中，格式條款行政規(guī)制對象主要包含兩大類：一是消費(fèi)者合同中格式條款，二是一般性民商事合同中格式條款。

首先在本文所采集的28項(xiàng)地方性法規(guī)中，累計(jì)達(dá)13項(xiàng)將規(guī)制對象限定為消費(fèi)者合同中格式條款。例如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱合同格式條款是指經(jīng)營者因生活消費(fèi)而購買、使用商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與消費(fèi)者協(xié)商的條款。”(9)類似情形還包括如下12項(xiàng)地方法案：《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》《蘇州市合同格式條款管理辦法》《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》《重慶市合同格式條款監(jiān)督條例》《西藏自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》《江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》《福建省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)辦法〉辦法》。

其次余下的15項(xiàng)地方性法規(guī)則未局限于消費(fèi)者合同格式條款，而是在未作任何限定的情形下，覆蓋至一般性民商事合同中格式條款。例如《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“本條例所稱合同格式條款是指提供格式條款的一方(以下稱為合同提供方)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！?/p>

就上述兩類規(guī)制對象，后者實(shí)際上涵蓋了前者。值得注意的是，最新《民法典》也未明確將規(guī)制對象限定于消費(fèi)者合同，通說認(rèn)為原則上可適用于全體民商事合同中格式條款，包括企業(yè)間合同中格式條款。顯然目前我國格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐的主流做法也繼承了這一精神，但另外一些限定于消費(fèi)者合同中格式條款的做法，則表明地方立法實(shí)踐在這一問題上尚存分歧。

2.行政規(guī)制主體

所謂行政規(guī)制主體，系指具體實(shí)施行政規(guī)制的地方行政機(jī)關(guān)。在我國目前格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐中，通常以工商行政管理部門為首要規(guī)制主體，以其他行業(yè)主管部門為補(bǔ)充規(guī)制主體。由此形成了“一人牽頭，多方協(xié)助”的行政規(guī)制主體格局。

例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第4條規(guī)定：“工商行政管理部門負(fù)責(zé)對格式條款的制定和使用進(jìn)行監(jiān)督，其他有關(guān)部門按照各自職責(zé)做好格式條款的監(jiān)督工作?！庇秩纭赌暇┦泻贤袷綏l款監(jiān)督辦法》第4條規(guī)定：“各區(qū)、縣工商行政管理部門具體負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)合同格式條款的監(jiān)督工作。各有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，做好合同格式條款的監(jiān)督工作。”

3.行政規(guī)制手段

所謂行政規(guī)制手段，系指行政規(guī)制主體實(shí)施規(guī)制時采取的具體措施。規(guī)制手段是格式條款行政規(guī)制機(jī)制中的“重頭戲”，其集中呈現(xiàn)了該種機(jī)制所具有“行政規(guī)制色彩”，也集中反映出其與立法規(guī)制及司法規(guī)制的差別。具體而言，我國當(dāng)前地方立法實(shí)踐所采納的行政規(guī)制手段主要有七種，即“制定示范文本”“擬定格式條款‘黑名單’”“格式條款強(qiáng)制備案”“提出行政修改建議”“舉行異議聽證”“拒不修改時的警示公告”“接受申訴、舉報(bào)、處理建議及司法建議”等。

(1)制定示范文本

“合同示范文本的推廣，一直是工商行政管理機(jī)關(guān)和消費(fèi)者保護(hù)組織的重要工作內(nèi)容?！?10)李曉娟.論格式合同的預(yù)防性行政規(guī)制機(jī)制[J].湖北社會科學(xué)，2012，(09)：136-139.在本文所采集的28項(xiàng)地方性法規(guī)中，“制定示范文本”亦系相當(dāng)常見的格式條款行政規(guī)制手段。例如《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，提倡使用國家和省已發(fā)布的合同示范文本。工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合同示范文本的推行和管理。”

但值得注意的是，各地方在具體引入這一手段時仍存在差別，這其中最引人關(guān)注的當(dāng)屬“示范文本制定主體差異”。細(xì)言之，當(dāng)前地方立法實(shí)踐主要存在三種示范文本制定主體模式，即“聯(lián)合模式”“混合模式”與“參與模式”。

首先所謂“聯(lián)合模式”，系指工商行政管理部門與相關(guān)行業(yè)主管部門、行業(yè)組織等協(xié)同制作示范文本的情形。例如《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“合同示范文本由自治區(qū)工商行政管理部門會同有關(guān)部門、行業(yè)組織起草并公布。涉及消費(fèi)者權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)征求消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織的意見?！?/p>

其次所謂“混合模式”，系指在規(guī)定聯(lián)合模式外尚還允許工商行政管理部門單獨(dú)制定示范文本的情形。例如《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條第1款規(guī)定：“市工商行政管理部門可以制訂或者與其他有關(guān)行業(yè)主管部門、行業(yè)組織聯(lián)合制訂合同示范文本?！?/p>

最后所謂“參與模式”，其系指由行業(yè)主管部門或行業(yè)組織制訂，在此過程中工商行政管理部門可選擇通過某些方式參與進(jìn)來。而依據(jù)參與方式差異，其又可被進(jìn)一步區(qū)分為“直接參與模式”和“備案參與模式”。前者如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第6條規(guī)定：“合同示范文本由有關(guān)行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會制定。工商行政管理部門可以參與合同示范文本的制定?！焙笳呷纭秲?nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第7條第2款規(guī)定：“自治區(qū)內(nèi)有關(guān)行業(yè)主管部門或者行業(yè)組織制定的合同示范文本，應(yīng)當(dāng)報(bào)自治區(qū)工商行政管理部門備案?！?/p>

綜上所述，“聯(lián)合模式”“混合模式”及“參與模式”系當(dāng)前地方實(shí)踐中示范文本制定主體三種典型方案。具體采何種模式首先取決于本地實(shí)情，但若可自由選擇時，則究竟哪一種最為可取呢？依筆者愚見，應(yīng)首推參與模式：在上述三種模式中，參與模式的市場化程度最高。市場經(jīng)濟(jì)的典型特征之一即是分工的精細(xì)化，由此導(dǎo)致對市場進(jìn)行管理時也應(yīng)秉持精細(xì)化思維。而精細(xì)化管理則要求在管理體制內(nèi)部亦應(yīng)進(jìn)行細(xì)化分工，由此即形成了各種具體行業(yè)主管部門及行業(yè)組織。既如此當(dāng)實(shí)施管理時，這些具體行業(yè)主管部門及組織理應(yīng)是首要介入主體，如此才能真正實(shí)現(xiàn)精細(xì)化管理目標(biāo)。毫無疑問上舉參與模式最契合此種精細(xì)化管理思維，由此具有最高的市場化程度。至于聯(lián)合模式與混合模式，仍然保留了較多的統(tǒng)一化管理色彩，其讓工商行政管理部門這樣一種綜合性市場監(jiān)管機(jī)關(guān)始終保有主導(dǎo)地位(11)即使在工商行政管理部門會同有關(guān)行業(yè)主管部門或行業(yè)組織制定示范文本的情形中，發(fā)揮牽頭作用的仍然是工商行政管理部門，其所處的主導(dǎo)地位是不言而喻的。，如此與市場經(jīng)濟(jì)精細(xì)化分工現(xiàn)實(shí)相背離，故相對而言市場化程度更低，終非最佳選項(xiàng)。另進(jìn)一步而言，在參與模式內(nèi)部，又究竟應(yīng)優(yōu)先采納直接參與模式還是備案參與模式？筆者認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先考慮備案參與模式。直接參與模式雖然允許由有關(guān)行業(yè)主管部門或行業(yè)組織制定示范文本，但其賦予了工商行政管理部門隨時參與其中的權(quán)力，故依舊可能演化為大一統(tǒng)管理。然在備案參與模式下，示范文本制定工作主要由有關(guān)行業(yè)主管部門或組織承擔(dān)，只是制定后須報(bào)工商行政主管部門備案而已。如此一來可充分發(fā)揮行業(yè)主管部門或組織所具有的精細(xì)化管理功能，由此使得制定出的示范文本更加吻合當(dāng)前本行業(yè)內(nèi)的具體需求；再者借助于備案，工商行政管理部門又獲得了對示范文本進(jìn)行后續(xù)質(zhì)量核查的機(jī)會(12)此種質(zhì)量核查只是事后檢查，并不是示范文本使用的前提要件。也即在備案參與模式下，示范文本經(jīng)有關(guān)行業(yè)主管部門或行業(yè)組織制定出來即可以被市場主體使用，備案與否并不影響其使用。在筆者搜集的采納備案參與模式的地方性法規(guī)中，沒有一例規(guī)定示范文本須經(jīng)工商行政管理部門備案后才可以使用，通常只是規(guī)定示范文本要向工商行政管理部門備案而已。。

故綜合而言，在面臨充分選擇自由時，備案參與模式系最佳的示范文本制定主體選項(xiàng)。

(2)擬定格式條款“黑名單”

在我國當(dāng)前格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐中，擬定格式條款“黑名單”也是較為常見的行政規(guī)制手段。所謂格式條款“黑名單”，系指由格式條款禁載事項(xiàng)組成的目錄，為行政主體實(shí)施規(guī)制提供了具體的條文指引，也為格式條款使用人擬定格式條款明確了“雷區(qū)”。但值得注意的是，當(dāng)下各地方性法規(guī)在擬制格式條款“黑名單”時，多繼受了原國家工商行政管理總局于2010年頒行的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9-11條，僅有少數(shù)地方性法規(guī)在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條規(guī)定了四種具體的禁止免責(zé)情形，第10條規(guī)定了兩種具體的禁止加責(zé)情形，第11條規(guī)定了五種具體的禁止除權(quán)情形。接下來筆者將直接對《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9-11條進(jìn)行解讀，由此也可間接窺見當(dāng)下我國格式條款行政規(guī)制地方立法實(shí)踐現(xiàn)狀，并在此過程中適時引入地方性法規(guī)創(chuàng)新點(diǎn)。

①禁止免責(zé)情形

首先依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條第1款和第2款規(guī)定，經(jīng)營者不得通過格式條款免除自己應(yīng)承擔(dān)的“消費(fèi)者人身傷害責(zé)任”及“因故意或重大過失造成消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任”。毫無疑問，此規(guī)定明顯具有最新《民法典》第497條第(一)款后半段影子。而在地方立法實(shí)踐中，這兩點(diǎn)也獲得廣泛認(rèn)同(13)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條、《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條等。。

其次依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條第3款，“對提供的商品或服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任”，經(jīng)營者也不得以格式條款加以排除，這一點(diǎn)也同樣被某些地方性法規(guī)所采納(14)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條以及《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條均一字未改地繼受了該款規(guī)定。。而《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條第(三)款，以及《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條第(三)款在此基礎(chǔ)上還增加了“保修責(zé)任”。另《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(一)款規(guī)定為“縮短產(chǎn)品的法定保證期限”，其第(四)款規(guī)定為“保修、更換、退貨責(zé)任”(15)《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條第(三)款規(guī)定：“對提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任或者保修責(zé)任。”《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條第(三)款與此雷同。《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(一)款規(guī)定：“免除或者部分免除經(jīng)營者造成消費(fèi)者死亡或者人身傷害的法律責(zé)任，或者縮短產(chǎn)品的法定保證期限。其第10條第(四)款規(guī)定：“免除或部分免除經(jīng)營者對其所提供的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)有的保修、更換、退貨責(zé)任?！薄?yīng)指出的是，嚴(yán)格意義上的“保證責(zé)任”乃擔(dān)保法上概念，此處《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》系在一種十分寬泛的語境中使用該術(shù)語。按通常理解，此處的“保證責(zé)任”應(yīng)當(dāng)包括質(zhì)量缺陷責(zé)任與瑕疵責(zé)任，而其中的瑕疵責(zé)任又應(yīng)當(dāng)包括品質(zhì)瑕疵責(zé)任與權(quán)利瑕疵責(zé)任。因此就《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條所稱“對商品或服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任”而言，其實(shí)際指的是“對商品或服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量缺陷責(zé)任、品質(zhì)瑕疵責(zé)任以及權(quán)利瑕疵責(zé)任?！敝劣诖颂幈ＷC責(zé)任的承擔(dān)方式，主要包括修理、更換、重做、退貨等。因此若免除“保修、更換、退貨”責(zé)任，其實(shí)質(zhì)即會導(dǎo)致部分免除保證責(zé)任的效果。同時所謂“縮短產(chǎn)品的法定保證期限”，其實(shí)質(zhì)上也是在部分免除保證責(zé)任。故在本文看來，在明確規(guī)定禁止免除保證責(zé)任的情形下，類似上舉南京市、青島市、蘇州市等地方性法規(guī)所作調(diào)整并無必要。

最后依據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條第(四)款規(guī)定，“因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任”，經(jīng)營者也不得以格式條款加以免除，本款規(guī)定也同樣獲得了部分地方性法規(guī)的繼受(16)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第7條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條等。。

②禁止加責(zé)情形

《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中加重消費(fèi)者下列責(zé)任：(一)違約金或者損害賠償金超過法定數(shù)額或者合理數(shù)額；(二)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由格式條款提供方承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；(三)其他依照法律法規(guī)不應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任?！北緱l第(二)和第(三)款實(shí)質(zhì)上可以歸納為一條，即“依法非應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任”。因此就《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第10條而言，其主要規(guī)定了兩種禁止性加責(zé)情形，即“超額違約金或損害賠償金”與“依法非應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容”。對這兩種情形，在筆者采集的28項(xiàng)地方性法規(guī)中不少予以了繼受，而且多數(shù)亦是徑直原文吸收了《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第10條的規(guī)定(17)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第8條、《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第10條等。。其中《青島市合同格式條款管理辦法》第9條所作規(guī)定略有不同，該條第(二)款規(guī)定：“承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)或者雙方共同承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任?！焙翢o疑問，該款規(guī)定較之于上文所舉《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第10條第(二)款要更加嚴(yán)謹(jǐn)。不過在筆者看來，其仍然可以被歸納進(jìn)“依法非應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容”中來。

③禁止除權(quán)情形

《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費(fèi)者下列權(quán)利：(一)依法變更或者解除合同的權(quán)利；(二)請求支付違約金的權(quán)利；(三)請求損害賠償?shù)臋?quán)利；(四)解釋格式條款的權(quán)利；(五)就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利；(六)消費(fèi)者依法應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利?！?/p>

首先就“依法變更或者解除合同的權(quán)利”而言，地方性法規(guī)中多數(shù)予以了繼受，并且還新增了一些內(nèi)容。例如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條增加了“中止合同的權(quán)利”，《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條增加了“拒絕合同履行的權(quán)利”，《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條增加了“撤銷合同的權(quán)利”。嚴(yán)格地講，變更、撤銷、中止、解除以及拒絕履行都直接關(guān)涉當(dāng)事人意思自治，屬于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的核心權(quán)利。僅僅就其中部分除權(quán)情形加以規(guī)定并無恰當(dāng)理由，某些地方性法規(guī)全方位禁止使用人以格式條款排除相對人上述權(quán)利的規(guī)定更為可取。

其次就“請求支付違約金的權(quán)利”與“請求損害賠償?shù)臋?quán)利”而言，不少地方性法規(guī)也加以了繼受，而且往往整合為一款規(guī)定。例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條即規(guī)定：“格式條款不得含有排除對方下列主要權(quán)利的內(nèi)容：(二)請求損害賠償、支付違約金的權(quán)利?！?18)類似規(guī)定還有《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第10條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條等。

再次就“解釋格式條款的權(quán)利”來說，某些地方性法規(guī)同樣選擇了繼受。而有些地方性法規(guī)對此還作了擴(kuò)張規(guī)定，例如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條第(三)款以及《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第10條第(四)款均規(guī)定為“行使合同解釋權(quán)的權(quán)利”，由此不再限定于解釋格式條款權(quán)利。筆者認(rèn)為此種擴(kuò)張是恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)楹贤忉屔婕爱?dāng)事人意思表示的呈現(xiàn)，其“再現(xiàn)了無生命的字符所記載的有生命的思想?！?19)[德]維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎譯.北京：法律出版社，2013.342.因此無論解釋對象是否為格式條款，合同解釋權(quán)利都屬于當(dāng)事人核心權(quán)利之一。將禁止除權(quán)情形限定于解釋格式條款的權(quán)利并不存在特別理由，反之?dāng)U張至全體合同解釋權(quán)利更有利于保障相對人的意思自治。

最后“就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利”，也通常為地方性法規(guī)所吸收。但在繼受該款規(guī)定時，地方性法規(guī)往往還作了進(jìn)一步完善。一種情況是統(tǒng)一規(guī)定為“選擇合同爭議解決途徑的權(quán)利”，例如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條第(四)款以及《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條第(三)款；另一種情況是區(qū)別規(guī)定為“就合同爭議提起仲裁或者訴訟的權(quán)利”，例如《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條第(四)款以及《蘇州市合同格式條款管理辦法》第10條第(六)款。考慮到我國民事爭議解決途徑包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等多種形式，而且選擇何種爭議解決途徑的權(quán)利也直接關(guān)乎到當(dāng)事人的切身利益，故作出禁止使用人以格式條款排除相對人“選擇合同爭議解決途徑的權(quán)利”規(guī)定當(dāng)屬最恰當(dāng)。

④禁止擴(kuò)權(quán)情形

按照原《合同法》第40條規(guī)定，格式條款無效情形主要包括使用人“排除其責(zé)任、加重對方責(zé)任以及排除對方主要權(quán)利”三類情形(20)原《合同法》第40條另外援引該法第52條及53條規(guī)定的做法屬于多此一舉，即使從該條中剔除亦無不可，故真正屬于《合同法》第40條自己創(chuàng)造的格式條款無效情形，便只有文中所列三種。另外最新《民法典》第497條第(二)款補(bǔ)充了一種“不合理限制對方主要權(quán)利”。，而《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9-11條也是針對這三種情形進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。同樣地，多數(shù)地方性法規(guī)在制定自己的格式條款“黑名單”時亦是如此。不過有個別地方性法規(guī)除規(guī)定上述三類情形，還補(bǔ)充規(guī)定了第四種情形：禁止使用人以格式條款擴(kuò)大自己某些權(quán)利。例如《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條規(guī)定：“合同格式條款不得含有擴(kuò)大提供方權(quán)利的下列內(nèi)容：(一)提供方可以任意變更、解除、中止、終止履行合同的權(quán)利；(二)提供方提供的產(chǎn)品或服務(wù)出現(xiàn)價(jià)格不合理上漲時，對方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同的規(guī)定；(三)提供方單方解釋合同的權(quán)利；(四)違反法律、法規(guī)擴(kuò)大提供方權(quán)利的其他內(nèi)容。”又如《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第10條規(guī)定：“合同格式條款不得含有擴(kuò)大提供方下列權(quán)利的內(nèi)容：(一)單方解釋合同的權(quán)利；(二)無法律依據(jù)，單方變更、轉(zhuǎn)讓、解除或者終止履行合同的權(quán)利；(三)在不確定期限內(nèi)履行合同的權(quán)利；(四)違反法律、法規(guī)擴(kuò)大提供方的其他權(quán)利?！本吞峁┓絾畏浇忉尯贤臋?quán)利，其本身即屬于排除相對人合同解釋權(quán)利的反面表述，故在設(shè)計(jì)格式條款“黑名單”時選擇其一即可(21)事實(shí)上《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》以及《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》只規(guī)定了此種禁止性擴(kuò)權(quán)情形，在前者第11條以及后者第9條中，并沒有如其他法規(guī)一樣作出禁止使用人以格式條款排除相對人合同解釋權(quán)利的規(guī)定。。而禁止使用人在沒有法律依據(jù)時任意變更、中止、解除、拒絕履行合同的規(guī)定值得肯定，其正好與上文提到的禁止排除相對人變更、撤銷、中止、解除、拒絕履行合同權(quán)利的規(guī)定形成對應(yīng)，都屬于對當(dāng)事人意思自治的保障。另外禁止賦予使用人“在不確定期限內(nèi)履行合同的權(quán)利”的規(guī)定也屬恰當(dāng)，若允許之，則無異于事實(shí)上剝奪了相對人請求對方為給付的權(quán)利，這同權(quán)利放棄自愿性準(zhǔn)則嚴(yán)重沖突。最后當(dāng)提供方提供的產(chǎn)品或服務(wù)出現(xiàn)價(jià)格不合理上漲時，使用人是否享有主張繼續(xù)履行的權(quán)利？筆者認(rèn)為當(dāng)使用人以格式條款規(guī)定此項(xiàng)權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)予以禁止。雖然契約法通常并不對給付平衡進(jìn)行評價(jià)，但這一準(zhǔn)則適用的前提是約定給付的意思表示程序不存在合理性質(zhì)疑。也即只有當(dāng)當(dāng)事人是在完全自愿的情形下達(dá)成約定時，對比結(jié)果過于懸殊(不合理)的給付情形才會為法律所允許。而在格式條款場合下，由于這一程序性前提并不存在，故當(dāng)給付對比結(jié)果不合理且不利于相對人時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可使用人有要求相對人繼續(xù)履行的權(quán)利。由此可見，上述《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第9條第(二)款規(guī)定也值得贊同。

(3)格式條款強(qiáng)制備案

“作為一種相對緩和的手段，行政備案逐漸成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施管理的一種重要手段?！?22)張紅.論行政備案的邊界[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，(3)：25-29.在當(dāng)下立法實(shí)踐中，格式條款強(qiáng)制備案也是一種常見的行政規(guī)制手段。而在具體創(chuàng)設(shè)這一規(guī)制手段時，通常會從如下方面著手：強(qiáng)制備案的格式條款類型、免于備案的格式條款類型、備案機(jī)關(guān)及備案時間。

①強(qiáng)制備案的格式條款類型

在筆者搜集的28個地方性法規(guī)中，有21個規(guī)定了強(qiáng)制備案的格式條款類型，但各地方性法規(guī)的具體內(nèi)容仍存在差異。有些格式條款屬于所有地方性法規(guī)均要求備案的類型，有的屬于絕大多數(shù)地方性法規(guī)要求備案類型，還有的屬于較多地方性法規(guī)要求備案類型。

首先針對包含格式條款的“物業(yè)管理合同”“旅游合同”“供用水電氣熱合同”以及“郵政、電信、有線電視合同”，21個地方性法規(guī)均要求進(jìn)行備案(23)例如《湖北省合同監(jiān)督條例》第14條、《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第6條、《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條、《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第12條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《新疆維吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第15條等。。

其次對于包含格式條款的“房屋買賣、租賃、居間、裝潢合同”，21個地方性法規(guī)中絕大多數(shù)都要求進(jìn)行強(qiáng)制備案，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》是僅有的例外。

最后針對包含格式條款的“人身、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”“運(yùn)輸合同”“消費(fèi)貸款合同”“經(jīng)營性教育及醫(yī)療合同”“汽車買賣與租賃合同”“拍賣及典當(dāng)合同”“經(jīng)紀(jì)合同”以及“經(jīng)營性培訓(xùn)合同”，也有較多地方性法規(guī)強(qiáng)制要求備案(24)例如《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第6條、《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第12條等均要求對包含格式條款的“人身、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”進(jìn)行備案；《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第11條等要求對包含格式條款的“運(yùn)輸合同”進(jìn)行備案；《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條、《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第9條等要求對包含格式條款的“消費(fèi)貸款合同”備案；《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第6條、《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條等要求對包含格式條款的“經(jīng)營性教育及醫(yī)療合同”進(jìn)行備案；《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第12條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條等要求對包含格式條款的“汽車買賣與租賃合同”進(jìn)行備案；《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《四川省合同監(jiān)督條例》第21條等要求對包含格式條款的“拍賣及典當(dāng)合同”進(jìn)行備案；《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條等要求對包含格式條款的“經(jīng)紀(jì)合同”進(jìn)行備案；《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《新疆維吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第15條等要求對包含格式條款的“經(jīng)營性培訓(xùn)合同”進(jìn)行備案。。

②免于備案的格式條款類型

除規(guī)定強(qiáng)制備案的格式條款類型外，不少地方性法規(guī)還明確規(guī)定了免于備案的格式條款類型，即使其本屬于強(qiáng)制備案類型亦得豁免。就此主要有如下3種類型：

首先，若合同文本已經(jīng)由使用人的上級部門、單位或者行業(yè)組織向法定機(jī)關(guān)備案的，經(jīng)營者使用時免于重復(fù)備案，但使用時修改除外(25)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第13條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條、《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第12條等。；其次，若合同文本為法定機(jī)關(guān)制定的示范文本，則使用時免于備案，但使用時修改除外(26)例如《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第12條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第31條等。；最后，依規(guī)定被視為格式條款的商業(yè)廣告、通知、須知、聲明、店堂告示，使用時也免于備案(27)例如《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條、《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第9條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條等。。

③備案機(jī)關(guān)

關(guān)于備案機(jī)關(guān)，就筆者考察情況看，地方實(shí)踐中主要有3種情形：一是使用人營業(yè)執(zhí)照核發(fā)地工商行政管理部門；二是省級工商行政管理部門；三是區(qū)分不同條款選擇不同備案機(jī)關(guān)。

首先，“使用人營業(yè)執(zhí)照核發(fā)地工商行政管理部門”是地方實(shí)踐中最典型的格式條款備案機(jī)關(guān)，在有的地方性法規(guī)中也使用“登記注冊地工商行政管理部門”“住所地工商行政管理機(jī)關(guān)”等稱謂(28)例如《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第6條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第6條、《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第12條等。。

其次，某些情況下，格式條款需報(bào)“省級工商行政管理部門”備案。例如《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第9條規(guī)定：“實(shí)行省以下垂直管理的行業(yè)，其合同格式條款的備案機(jī)關(guān)為省工商行政管理機(jī)關(guān)?！庇秩纭缎陆S吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第15條規(guī)定：“合同提供方的營業(yè)執(zhí)照由國家工商行政管理部門核發(fā)的，應(yīng)當(dāng)將合同文本向自治區(qū)工商行政管理部門報(bào)送備案。”

最后，《重慶市合同格式條款監(jiān)督條例》并沒有規(guī)定唯一的格式條款備案機(jī)關(guān)，而是將強(qiáng)制備案的格式條款區(qū)分為三類，之后對應(yīng)三個備案機(jī)關(guān)。其第13條規(guī)定：“下列合同采用格式條款的，提供方應(yīng)當(dāng)在合同文本使用之前將合同文本報(bào)工商行政管理部門備案，但按本條例第2條第2款規(guī)定視為合同格式條款的除外：(一)供用水、電、氣合同；(二)電信合同；(三)郵政合同；(四)人身、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同；(五)消費(fèi)貸款合同；(六)房屋買賣、房屋中介合同；(七)住宅裝修裝飾合同；(八)物業(yè)服務(wù)合同；(九)旅游合同；(十)運(yùn)輸合同；(十一)市人民政府認(rèn)為需要備案的其他含有格式條款的合同。前款第(一)項(xiàng)至第(五)項(xiàng)規(guī)定的合同文本報(bào)市工商行政管理部門備案，前款第(六)至第(十)項(xiàng)規(guī)定的合同文本報(bào)經(jīng)營者所在地區(qū)縣(自治縣、市)級工商行政管理部門備案，前款第(十一)項(xiàng)規(guī)定的合同文本由市人民政府指定的工商行政管理部門備案?！?/p>

④備案時間

在本文考察素材中，備案時間分別出現(xiàn)過“使用前”“使用后”“合同訂立前”以及“首次使用前”。但筆者分析認(rèn)為，地方實(shí)踐中格式條款向法定機(jī)關(guān)備案的時間實(shí)際上只有兩種：格式條款首次締約使用前以及格式條款首次締約使用后。

《湖北省合同監(jiān)督條例》第14條規(guī)定：“下列合同采取格式條款的，格式條款提供者應(yīng)當(dāng)在合同訂立之前，將格式條款文本報(bào)核發(fā)其營業(yè)執(zhí)照的工商行政管理部門備案?！贝颂庪m然表述的是“合同訂立前”，但考慮到格式條款系通常為使用人反復(fù)使用，故不可能要求他在每次合同訂立前都去進(jìn)行備案，其實(shí)質(zhì)蘊(yùn)意必然是指“首次合同訂立前”(29)類似規(guī)定還有《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第5條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第11條等。。

除首次締約使用前備案外，還有一些地方性法規(guī)要求提供者在首次締約使用后備案。例如《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第6條規(guī)定：“下列合同含有格式條款的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自合同文本使用之日起三十日內(nèi)，將合同文本報(bào)核發(fā)其營業(yè)執(zhí)照的工商行政管理部門備案?！贝颂庪m規(guī)定為“合同文本使用之日起三十日內(nèi)”，那么也必然是合同文本首次使用之日起三十日內(nèi)，否則若起算點(diǎn)往后延推將導(dǎo)致某些合同文本漏于備案(30)類似規(guī)定還有《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第9條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第11條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第12條等。。

究竟采納何種備案時間規(guī)定，這首先取決格式條款行政規(guī)制地方實(shí)踐所面臨的本地條件及現(xiàn)實(shí)需求。但若可自由挑選時，本文認(rèn)為首次締約使用前備案更為妥適。因?yàn)榇藭r更有利于保護(hù)相對人利益，便于規(guī)制機(jī)關(guān)及早實(shí)施行政規(guī)制。同時考慮到現(xiàn)實(shí)中不少地方均要求規(guī)制機(jī)關(guān)將備案后的格式條款供社會公眾免費(fèi)查閱(31)《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第8條規(guī)定：“工商行政管理部門對備案的合同文本，應(yīng)當(dāng)建立公開查閱制度，向社會提供無償查詢服務(wù)。”，有些地方還要求規(guī)制機(jī)關(guān)及時將已備案的格式條款在政府網(wǎng)站上公示(32)《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定：“工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)建立合同格式條款網(wǎng)上公開查詢系統(tǒng)，將合同提供方提交的合同文本向社會公開，供公眾免費(fèi)查閱?！?，故首次締約使用前備案也可為公眾監(jiān)督格式條款提供盡可能充足的時間。

(4)提出修改建議

當(dāng)格式條款被發(fā)現(xiàn)存在不法情形時，則行政規(guī)制機(jī)關(guān)通?？梢蕴岢鲂薷慕ㄗh，據(jù)此防止格式條款被濫用，由此“提出修改建議”亦是當(dāng)前地方立法實(shí)踐中常見規(guī)制方式。

①提出修改建議的形式

因修改建議的影響力較大，而且涉及到的法律專業(yè)內(nèi)容較復(fù)雜，故在地方實(shí)踐中往往要求以書面形式提出修改建議。

在筆者所考察的地方性法規(guī)中，除《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第12條以及《新疆維吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第17條沒有明確要求書面提出外，其他地方性法規(guī)對此均作了此規(guī)定。例如《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定：“工商行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同格式條款的日常監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)合同提供方使用的合同格式條款違反法律、法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)向合同提供方發(fā)出修改意見函。”

②收到修改意見后的反饋

格式條款提供方在收到修改意見后，沒有異議者應(yīng)按要求在法定期限內(nèi)完成修改，需要備案的應(yīng)重新進(jìn)行備案。有異議者可在法定期限內(nèi)進(jìn)行申辯，并可以提出聽證請求。

(5)舉行異議聽證

“聽證是行政程序制度的核心內(nèi)容，”(33)石肖雪.作為溝通過程的行政聽證[J].法學(xué)家，2018，(5)：44-60.同樣在當(dāng)前地方立法實(shí)踐中，異議聽證亦是格式條款行政規(guī)制重要手段。作為一種決策類聽證， 其具有“決策民主化、理性化、合法化以及利益平衡等價(jià)值和功能”(34)朱海波.論我國的行政決策聽證制度——以決策聽證的法律效力為視角[J].政治與法律，2013，(7)：98-106.，尤其在避免濫用規(guī)制方面意義重大。

①聽證申請批準(zhǔn)

在當(dāng)下地方實(shí)踐中，普遍認(rèn)可使用人享有申請聽證的權(quán)利。但對其申請是否批準(zhǔn)，則地方實(shí)踐內(nèi)部存在分歧。具體而言，主要分為三種情形：絕對應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)、分情況選擇批準(zhǔn)以及自由決定批準(zhǔn)。

首先，多數(shù)地方性法規(guī)均規(guī)定只要使用人在法定期限內(nèi)提出聽證申請，那么行政規(guī)制機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)舉行聽證，此為“絕對應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)”做法(35)例如《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第10條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第17條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第16條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第14條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第19條、《新疆維吾爾自治區(qū)格式條款監(jiān)督條例》第18條等。。

其次，某些地方性法規(guī)并不要求對使用人的聽證申請必須接受，而是將聽證批準(zhǔn)決定與備案結(jié)合起來，允許行政規(guī)制機(jī)關(guān)在斟酌后予以批準(zhǔn)，此系“分情況選擇批準(zhǔn)”做法。例如《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第12條規(guī)定：“按照本條例第11條規(guī)定需要報(bào)市工商局備案的格式條款，提供方要求聽證的，市工商局應(yīng)當(dāng)組織聽證。本條例第11條規(guī)定以外的格式條款，提供方要求聽證的，市工商局可以根據(jù)實(shí)際情況，決定是否組織聽證。”(36)類似規(guī)定還有《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第13條、《四川省合同監(jiān)督條例》第26條、《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第15條等。

最后，還有地方在不對格式條款進(jìn)行區(qū)分的情形下，允許規(guī)制機(jī)關(guān)自由決定是否批準(zhǔn)聽證，此為“自由決定批準(zhǔn)”做法。例如《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“工商行政管理部門對合同提供方在書面異議中提出的聽證要求，認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)在二十個工作日內(nèi)組織聽證，并根據(jù)聽證結(jié)果做出書面答復(fù)?！?/p>

就上述三種情形，本文認(rèn)為“分情況選擇批準(zhǔn)”做法最為可取，其兼顧了聽證民主與行政效率。

②聽證時的公眾參與

當(dāng)前在設(shè)計(jì)具體的異議聽證制度時，各地方性法規(guī)一般還為公眾參與保留了必要機(jī)會。但與聽證批準(zhǔn)一樣，在具體個案下是否準(zhǔn)予公眾參與，則在地方實(shí)踐內(nèi)部仍舊存在不同規(guī)定。部分地方性法規(guī)要求聽證應(yīng)當(dāng)吸納社會成員參與(37)《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第18條、《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第11條、《四川省合同監(jiān)督條例》第26條、《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第15條、《重慶市合同格式條款監(jiān)督條例》第16條等。，還有部分法規(guī)則認(rèn)為可以傾聽社會公眾聲音(38)《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第14條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第17條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第15條、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第13條等。。

(6)拒不修改時的警示公告

當(dāng)使用人收到修改建議后未提出異議，或者經(jīng)異議申辯或異議聽證后行政規(guī)制機(jī)關(guān)仍然要求修改爭議格式條款，然使用人在法定期限內(nèi)拒不修改時，目前地方實(shí)踐中創(chuàng)造了多種應(yīng)對舉措，其中被廣泛采納的當(dāng)屬“拒不修改時的警示公告”手段(39)除警示公告手段，在應(yīng)對拒不修改情形時，個別地方還規(guī)定了“約談”手段。例如《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第18條第(一)款，以及《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第21條第(一)款。不過約談這種規(guī)制手段在地方實(shí)踐中仍不常見，相比之下警示公告才是一種普遍性規(guī)制手段。。

所謂拒不修改時的警示公告，其指的是當(dāng)使用人應(yīng)當(dāng)修改爭議格式條款而在法定期限內(nèi)拒不修改時，行政規(guī)制機(jī)關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、電視、廣播等媒介向社會公告以引起公眾警惕的規(guī)制手段。例如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者對工商行政管理部門要求修改的格式條款在規(guī)定期限內(nèi)拒不修改的，工商行政管理部門可以將該格式條款及其經(jīng)營者的有關(guān)情況向社會公告?！?40)類似規(guī)定還有《重慶市合同格式條款監(jiān)督條例》第18條、《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第18條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第19條、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第14條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第21條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第18條等。

(7)接受申訴、舉報(bào)、處理建議、司法建議

目前各地方在探索格式條款行政規(guī)制路徑時，并不拘囿于行政系統(tǒng)內(nèi)部，往往還尋求與其他社會監(jiān)督力量的合作，諸如接受申訴、舉報(bào)、處理建議及司法建議便是十分常見的做法。

從地方性法規(guī)考察情況看，目前地方實(shí)踐普遍允許相對人就爭議格式條款向行政規(guī)制機(jī)關(guān)申訴。例如《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第20條規(guī)定：“消費(fèi)者認(rèn)為合同格式條款違反本辦法規(guī)定，侵害其合法權(quán)益的，可以向工商行政管理部門或者消費(fèi)者協(xié)會提出申訴或者投訴、舉報(bào)，也可以向人民法院提起訴訟。”(41)類似規(guī)定還有《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第10條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第15條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條款》第13條等。

除相對人申訴外，舉報(bào)則是其他社會公眾向行政規(guī)制機(jī)關(guān)提供規(guī)制線索的重要方式。例如《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第15條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)格式條款損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，可以向工商行政管理部門或者其他有關(guān)行政主管部門舉報(bào)?！?42)類似規(guī)定還有《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第25條、《湖北省合同監(jiān)督條例》第10條、《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第16條等。

另外某些地方性法規(guī)還允許消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織、仲裁機(jī)構(gòu)向行政規(guī)制機(jī)關(guān)提出處理意見，例如《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第11條第2款規(guī)定：“消費(fèi)者協(xié)會在處理投訴或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理仲裁案件時，發(fā)現(xiàn)格式條款違反法律、法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門或者有關(guān)行政主管部門提出處理建議。”(43)類似規(guī)定還有《廣西壯族自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督管理?xiàng)l例》第24條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第27條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第13條等。

最后還有些地方性法規(guī)規(guī)定法院可以向行政規(guī)制機(jī)關(guān)提出司法建議，例如《蘇州市合同格式條款管理辦法》第13條規(guī)定：“人民法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)合同格式條款違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可以向工商行政管理部門或者有關(guān)行政主管部門提出司法建議。”(44)類似規(guī)定還有《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》第11條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第29條等。

4.法律責(zé)任

在當(dāng)前地方立法實(shí)踐中，通常在最后環(huán)節(jié)會規(guī)定格式條款行政規(guī)制法律責(zé)任，具體包括“使用人責(zé)任”與“規(guī)制主體責(zé)任”。

(1)使用人責(zé)任

在地方實(shí)踐中使用人責(zé)任主要包括兩種形式：一種是“限期整改”，另一種是“行政罰款”。并且通常情形下，均是在限期整改未完成時方進(jìn)行行政罰款。例如《湖北省合同監(jiān)督條例》第21條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，格式條款提供者不按規(guī)定備案或者對應(yīng)當(dāng)修改的格式條款逾期不做修改的，由工商行政管理部門予以警告，責(zé)令限期備案、停止使用；拒不改正的，處以一千元以上三萬元以下罰款，并可將其違法情況向社會公布?！?45)類似規(guī)定還有《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第22條、《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第16條、《新疆維吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第24～25條等。

(2)規(guī)制主體責(zé)任

當(dāng)規(guī)制機(jī)關(guān)自身或其執(zhí)法人員出現(xiàn)違法情形時，則也會引發(fā)相應(yīng)的規(guī)制主體責(zé)任。

首先，關(guān)于規(guī)制主體責(zé)任發(fā)生情形，當(dāng)前地方性法規(guī)中主要認(rèn)定有如下違法行為：“未依法履行行政規(guī)制職責(zé)致相關(guān)當(dāng)事人損害”“利用職務(wù)便利索取或者收受財(cái)物”“違法實(shí)施處罰或私自處理罰款”“違法采取行政強(qiáng)制措施”“泄露國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私”等(46)參見《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第25條、《江西省合同格式條款監(jiān)督辦法》第22條、《南京市合同格式條款監(jiān)督辦法》第21條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第21條、《蘇州市合同格式條款管理辦法》第23條、《武漢市合同格式條款監(jiān)督辦法》第24條等。。

其次，就規(guī)制主體責(zé)任承擔(dān)方式而言，當(dāng)前地方實(shí)踐通常包括“行政處分”“刑事處罰”以及“行政賠償”。例如《新疆維吾爾自治區(qū)合同格式條款監(jiān)督條例》第27條規(guī)定：“工商行政管理部門和其他有關(guān)部門的工總?cè)藛T有下列行為之一的，對直接責(zé)任人員和其他責(zé)任人員，由其主管部門或者行政監(jiān)察機(jī)關(guān)依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！庇秩纭吨貞c市合同格式條款監(jiān)督條例》第26條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)工作人員在合同格式條款監(jiān)督管理中，有下列情形之一的，由所在單位或其上級機(jī)關(guān)給予行政處分；給管理相對人造成經(jīng)濟(jì)損失的，按照國家有關(guān)規(guī)定予以賠償?！?/p>

5.規(guī)制效力非免責(zé)性

行政規(guī)制雖然是格式條款法律規(guī)制體系中的重要組成部分，但在行政規(guī)制的法律效力方面，其還存在一個典型特征，即“規(guī)制效力非免責(zé)性”。

所謂規(guī)制效力非免責(zé)性指的是，經(jīng)過備案、聽證、建議修改等行政規(guī)制手段“洗禮”的格式條款，當(dāng)其此后給相對人造成損害時，并不因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。概言之，行政規(guī)制雖然是降低格式條款違法風(fēng)險(xiǎn)的重要機(jī)制，但行政規(guī)制本身并沒有為格式條款合法性提供背書。一項(xiàng)經(jīng)過行政規(guī)制程序?qū)彶榈母袷綏l款，其并不因此而獲得法律上的“完全豁免資格”。究其原因，“蓋主管機(jī)關(guān)之事前核準(zhǔn)，系屬政府機(jī)關(guān)與定型化契約使用者間行政法上之關(guān)系，而約款使用人與相對人間，因該約款所生者，乃私法上之契約關(guān)系。對于私法上之契約關(guān)系，其最后決定者，當(dāng)屬司法機(jī)關(guān)之法院?！?47)詹森林.定型化約款之基本概念及其效力之規(guī)范：消費(fèi)者保護(hù)法第12條值分析[J].法學(xué)叢刊，1995，40(2)：128-141.

當(dāng)前規(guī)制效力非免責(zé)性在部分地方實(shí)踐中已獲得了接納，例如《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》第17條規(guī)定：“經(jīng)備案及聽證的格式條款，不排除提供方因格式條款損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?48)類似規(guī)定還有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合同格式條款條例》第38條、《吉林省合同格式條款監(jiān)督辦法》第23條、《青島市合同格式條款監(jiān)督辦法》第19條等。

三、格式條款行政規(guī)制地方立法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

在上文中，經(jīng)由地方性法規(guī)注疏，筆者對當(dāng)下我國格式條款行政規(guī)制地方實(shí)踐諸要點(diǎn)作了梳理與解讀，據(jù)此大抵可呈現(xiàn)我國當(dāng)前格式條款行政規(guī)制地方實(shí)踐之現(xiàn)狀。另外因我國目前尚無國家層面的、統(tǒng)一性的格式條款行政規(guī)制規(guī)范性文件，且同時考慮到地方實(shí)踐分布范圍的廣闊性，故通過上文地方實(shí)踐考察，事實(shí)上也基本可窺見我國當(dāng)前格式條款行政規(guī)制之整體現(xiàn)狀。

然仍需承認(rèn)，上述分析進(jìn)程大體上較為零散，其主要由若干要點(diǎn)串聯(lián)而成。立足該過程所作觀察，雖可對格式條款行政規(guī)制的內(nèi)容細(xì)節(jié)形成透視，但卻難以獲得格式條款行政規(guī)制之全局性、底層性、貫穿性認(rèn)識，由此在把控格式條款行政規(guī)制機(jī)制發(fā)展大方向時，主導(dǎo)思路并不清晰。有鑒于此，經(jīng)由地方性法規(guī)文本注疏而整理出我國格式條款行政規(guī)制之主要細(xì)節(jié)后，以前述要點(diǎn)解讀內(nèi)容為支撐，進(jìn)一步提煉格式條款行政規(guī)制基本觀點(diǎn)，當(dāng)為本文研究最終落腳點(diǎn)。在未來推進(jìn)我格式條款行政規(guī)制機(jī)制完善時，這些基本觀點(diǎn)具有宏觀指導(dǎo)功效。

具體而言，經(jīng)筆者歸納，主要包括如下四方面基本觀點(diǎn)：“格式條款內(nèi)容監(jiān)管”之功能定位、效力評價(jià)禁止與規(guī)制結(jié)果非終局性、管理型規(guī)制之基本屬性定位以及主動性與謙抑性并舉之規(guī)制意旨定位。

(一) “格式條款內(nèi)容監(jiān)管”之功能定位

回顧前文地方性法規(guī)評注內(nèi)容會發(fā)現(xiàn)，格式條款行政規(guī)制具有兩個典型特征：一者其以格式條款本身為監(jiān)管對象，而非以格式條款法律關(guān)系為監(jiān)管對象；再者其僅包括格式條款內(nèi)容監(jiān)管，而并不涵蓋其他方面監(jiān)督。由此概括而言，格式條款行政規(guī)制系以“格式條款內(nèi)容監(jiān)管”為功能定位。

首先，行政規(guī)制對象為格式條款自身，而非格式條款法律關(guān)系。在當(dāng)下地方實(shí)踐中，格式條款自身系行政規(guī)制活動唯一的任務(wù)對象，各種行政規(guī)制手段均只指向格式條款。要深刻認(rèn)識這一點(diǎn)的特殊性，需與格式條款立法規(guī)制和司法規(guī)制加以對比(49)從“立法-行政-司法”三維度出發(fā)而對格式條款實(shí)施規(guī)制，這早已成為學(xué)界之共識。立法規(guī)制側(cè)重于供給格式條款私法規(guī)范，為格式條款的訂入、內(nèi)容公平性判斷及解釋爭議化解提供私法指引，立法規(guī)制典型舉措為《民法典》第496-498條。司法規(guī)制側(cè)重于從審判角度規(guī)制格式條款使用，在具體落實(shí)立法規(guī)制所確立的私法規(guī)范方面扮演著協(xié)同者角色，當(dāng)前國內(nèi)司法規(guī)制最引人矚目的發(fā)展系公益訴訟在格式條款領(lǐng)域的應(yīng)用(具體參見《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》)。。無論是立法規(guī)制還是司法規(guī)制，二者主要以格式條款法律關(guān)系為作用對象。例如以最新《民法典》第496-498條為依托的立法規(guī)制，具體包括格式條款納入規(guī)制、內(nèi)容控制及解釋規(guī)制。但無一例外，這三者均只在具體格式條款法律關(guān)系下運(yùn)行。一旦脫離格式條款法律關(guān)系，以這三者為依托的立法規(guī)制并無用武之地。事實(shí)上以《民法典》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《保險(xiǎn)法》等“法律關(guān)系法”為主要載體的做法，即已生動表明立法規(guī)制的作用對象為格式條款法律關(guān)系，而并非作為其構(gòu)成要素的之一的格式條款。另外司法規(guī)制也“主要”以格式條款法律關(guān)系為作用對象：在絕大多數(shù)時候，格式條款爭議案件的中心議題即訴爭雙方之間的格式條款法律關(guān)系，也并非作為該法律關(guān)系之構(gòu)成要素的格式條款。但值得注意的是，最近民事公益訴訟在格式條款使用場域中的引入，打破了司法規(guī)制僅關(guān)注格式條款法律關(guān)系的傳統(tǒng)，而在消費(fèi)性格式條款場合下直指格式條款本身(50)在民事公益訴訟，原被告之間并現(xiàn)實(shí)的實(shí)體法律關(guān)系，也即并無具體的格式條款法律關(guān)系，此時原告基于法律直接授權(quán)而對涉嫌違法的格式條款提起訴訟。事實(shí)上在民事公益訴訟中，原告起訴行為具有顯著的“監(jiān)督”意味，這與通常所見的格式條款接受方起訴格式條款使用人的訴訟存在差異，而實(shí)際上與行政規(guī)制具有相似性。只不過行政規(guī)制是一種典型的行政權(quán)力監(jiān)督，而民事公益訴訟更多表現(xiàn)為一種社會力量監(jiān)督。。但整體而言，目前司法規(guī)制還主要是以格式條款法律關(guān)系為其作用對象。相比之下，行政規(guī)制并不觸及任何格式條款法律關(guān)系，其只關(guān)注格式條款本身，這便與立法規(guī)制及司法規(guī)制存在顯著差異。

其次，行政規(guī)制僅包括格式條款內(nèi)容監(jiān)管。稍微回顧前文地方性法規(guī)評注內(nèi)容便可發(fā)現(xiàn)，其無一例外均只涉及“格式條款內(nèi)容公平性議題”。諸如制定示范文本、設(shè)計(jì)格式條款“黑名單”、格式條款備案等行政規(guī)制手段，均共同指向格式條款內(nèi)容。與此不同，除內(nèi)容控制外，立法規(guī)制還包括格式條款納入規(guī)制(締約過程規(guī)制)及格式條款解釋規(guī)制(特殊解釋規(guī)則)，司法規(guī)制也包括這兩方面內(nèi)容。由此可見，相比于立法規(guī)制與司法規(guī)制，行政規(guī)制的任務(wù)單一且集中，其僅涉及格式條款內(nèi)容監(jiān)管。稍值注意的是，當(dāng)前涉格式條款公益訴訟也僅以內(nèi)容控制為規(guī)制任務(wù)，這一點(diǎn)與行政規(guī)制相仿(51)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條第2款規(guī)定，就格式條款所提起的民事公益訴訟，訴因僅限于“格式條款排除或限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任”等原告認(rèn)為對消費(fèi)者不公平、不合理情形。由此可見，在當(dāng)下時期，民事公益訴訟僅覆蓋于格式條款內(nèi)容不公平情形，其僅包括格式條款內(nèi)容控制。。而之所以如此，大抵在于無論是行政規(guī)制還是民事公益訴訟，均是以格式條款本身為作用對象，而并非以格式條款法律關(guān)系為對象。相應(yīng)地，以規(guī)范格式條款訂入合同過程為要點(diǎn)的納入規(guī)制，以及以化解格式條款解釋爭議為要點(diǎn)的解釋規(guī)制，均只可能發(fā)生于格式條款法律關(guān)系場域下。

綜上所述，“格式條款內(nèi)容監(jiān)管”實(shí)屬行政規(guī)制的功能定位。相比之下，立法規(guī)制與司法規(guī)制則通常以“格式條款法律關(guān)系監(jiān)管”為其功能定位。此種差異，即構(gòu)成了格式條款行政規(guī)制的首要特征。

(二) 效力評價(jià)禁止與規(guī)制結(jié)果非終局性

雖然行政規(guī)制以格式條款內(nèi)容公平性監(jiān)督為核心任務(wù)，但要注意的是，在此監(jiān)督過程中行政規(guī)制一方面不得對格式條款效力加以評價(jià)，另一方面行政規(guī)制本身也不為格式條款的有效提供任何背書。

在前文考察地方實(shí)踐時筆者發(fā)現(xiàn)，雖然目前許多地方性法規(guī)均以明確條款設(shè)計(jì)了適用于本地的格式條款“黑名單”，由此列舉了各種不允許作為格式條款內(nèi)容的不公平情形，但無任何一例地方性法規(guī)同時規(guī)定包含這些不公平內(nèi)容的格式條款無效。換言之，這些地方性法規(guī)雖然明確“告誡”格式條款使用人在擬定格式條款時不得包含某些不公平內(nèi)容，但此種“告誡”最多只有警告性質(zhì)。如此一來，當(dāng)實(shí)踐中某格式條款確實(shí)包含了此類不公平內(nèi)容時，行政規(guī)制主體或許可以采取建議修改、警示公告乃至罰款措施，但卻無權(quán)徑直認(rèn)定該格式條款無效。與之相比，立法規(guī)制及司法規(guī)制明顯不同。最新《民法典》第497條明確規(guī)定包含“不合理免除其責(zé)任”等情形的格式條款無效，以此為依據(jù)而實(shí)施的立法規(guī)制及司法規(guī)制，均可對格式條款的效力加以評價(jià)。由此對比可知，“效力評價(jià)禁止”系格式條款行政規(guī)制又一典型特征。

進(jìn)一步而言，因行政規(guī)制無法對格式條款的效力進(jìn)行考評，故即使經(jīng)過行政規(guī)制檢驗(yàn)的格式條款，其自身效力也并不因此而獲得證成。在此之后，格式條款接受方仍可就該格式條款起訴，并且此時其也仍可能被認(rèn)定為無效。就這一點(diǎn)，前文地方性法規(guī)評注部分已提到的“規(guī)制效力非免責(zé)性”系最佳佐證。相比之下，無論是立法規(guī)制還是司法規(guī)制，二者實(shí)質(zhì)上均有終局性。立法規(guī)制為格式條款效力判斷提供了實(shí)體法依據(jù)，而司法規(guī)制則為此提供了程序渠道，二者從“實(shí)體——程序”復(fù)合維度共同確認(rèn)格式條款效力結(jié)果，且該結(jié)果因法律上的權(quán)威而確定存在。

概言之，從規(guī)制結(jié)果方面審視，行政規(guī)制既不被允許對格式條款效力進(jìn)行評價(jià)，其規(guī)制結(jié)果也因此無終局性。

(三) 管理型規(guī)制之基本屬性定位

由于行政規(guī)制僅以格式條款內(nèi)容監(jiān)管為功能定位，且不被允許對格式條款效力加以評價(jià)，這使其本質(zhì)上屬于“管理型規(guī)制”。

對于行政規(guī)制而言，其首要目標(biāo)不在于化解爭議，而在于規(guī)范格式條款的使用。通過各種行政規(guī)制手段的運(yùn)用，督促使用人依法使用格式條款，避免濫用行為的發(fā)生，由此確保整體市場交易秩序處于妥當(dāng)運(yùn)行狀態(tài)，此系行政規(guī)制的中心任務(wù)與目標(biāo)追求。由此來看，“管理”乃是行政規(guī)制的基本屬性，這一點(diǎn)實(shí)際上暗自契合現(xiàn)代社會行政活動的本質(zhì)要義。

與管理型規(guī)制相對應(yīng)，立法規(guī)制與司法規(guī)制主要呈現(xiàn)為一種“裁斷型規(guī)制”。無論是立法規(guī)制還是司法規(guī)制，為格式條款法律關(guān)系爭議的化解提供應(yīng)對方案是二者的核心任務(wù)與目標(biāo)追求。概言之，著眼于爭議化解而非行為管理，這使得立法規(guī)制與司法規(guī)制均屬于“裁斷型規(guī)制”。

有鑒于此，行政規(guī)制的基本屬性為“管理型規(guī)制”，立法規(guī)制與司法規(guī)制則為“裁斷型規(guī)制”。準(zhǔn)確認(rèn)識及恪守這一基本屬性，對于推動行政規(guī)制機(jī)制的妥善發(fā)展意義重大。

(四) 主動性與謙抑性并舉之規(guī)制意旨定位

在談及行政規(guī)制的優(yōu)勢時，“主動性”是被普遍認(rèn)同的一點(diǎn)。事實(shí)上作為一種管理型規(guī)制，規(guī)制效率是其必須堅(jiān)守的準(zhǔn)則。如此一來，“主動性”便屬于行政規(guī)制自身所難以舍棄的意旨。前文考察地方實(shí)踐時也不難發(fā)現(xiàn)，及時發(fā)現(xiàn)違法格式條款、及時督促修正違法格式條款，此系行政規(guī)制著力實(shí)現(xiàn)的“工作目標(biāo)”。與此相異，立法規(guī)制與司法規(guī)制在格式條款法律關(guān)系發(fā)生之前，在格式條款爭議產(chǎn)生之前，二者并不會主動去對格式條款實(shí)施規(guī)制。二者或者具有遲延性，或者具有被動性，均不如行政規(guī)制一般主動。通常在行政規(guī)制場域下，格式條款自被使用人擬定出來即馬上進(jìn)入其作用范疇。

不過從另一方面而言，主動性并非行政規(guī)制唯一意旨，保持適當(dāng)謙抑性亦是其應(yīng)實(shí)現(xiàn)的意旨。上文總結(jié)指出，行政規(guī)制不得對格式條款的效力加以評價(jià)，這實(shí)際上即是對行政規(guī)制謙抑性意旨的最佳詮釋。事實(shí)上在現(xiàn)代社會中，主動與謙抑這一對看似矛盾的準(zhǔn)則確實(shí)同時蘊(yùn)藏于國家行政活動中，且二者均屬于國家行政活動應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的意旨。此種“矛盾-共存”狀態(tài)恰好反映了現(xiàn)代國家行政的特別智慧，而在格式條款行政規(guī)制中，這一智慧理應(yīng)被繼續(xù)傳承下去。

概括而言，就格式條款行政規(guī)制可作如下畫像描摹：置身于市場秩序管理層面，以對格式條款本身的監(jiān)管為職責(zé)，具體為格式條款內(nèi)容監(jiān)管。作為一種行政管理活動，并不涉及爭議化解，因而無法對格式條款的效力作出裁斷，也因此無法為格式條款的效力進(jìn)行背書。同時作為一種行政管理活動，在主動追逐規(guī)制效率時，避免擴(kuò)張規(guī)制而保持適當(dāng)謙抑也是其應(yīng)當(dāng)恪守的意旨。概言之，從市場秩序管理角度而非法律爭議解決角度審視格式條款行政規(guī)制，乃系認(rèn)識與完善該機(jī)制時的根本立足點(diǎn)。

四、結(jié)論

在國內(nèi)學(xué)界，立足“立法-行政-司法”三維度而對格式條款實(shí)施規(guī)制早已成為共識。隨著我國首部《民法典》出臺，立法規(guī)制即將完成新一輪更新。而民事公益訴訟制度向格式條款實(shí)踐領(lǐng)域的拓展，又為司法規(guī)制之完善提供了新平臺。至于行政規(guī)制，雖眾人皆肯認(rèn)其價(jià)值，然提出現(xiàn)實(shí)方案者廖然。正有鑒于此，本文即有志于在此方面試做探索。

具體而言，本文首先通過地方性法規(guī)評注工作，提煉出若干行政規(guī)制要點(diǎn)，依次包括規(guī)制對象、規(guī)制主體、規(guī)制手段、法律責(zé)任及規(guī)制效力非免責(zé)性。之后又以前述要點(diǎn)為基礎(chǔ)，進(jìn)一步總結(jié)出四方面的行政規(guī)制基本觀點(diǎn)，即格式條款內(nèi)容監(jiān)管之功能定位、效力評價(jià)禁止與規(guī)制結(jié)果非終局性、管理型規(guī)制之基本屬性定位以及主動性與謙抑性并舉之規(guī)制意旨定位。最終本文認(rèn)為，從市場秩序管理角度而非法律爭議解決角度審視格式條款行政規(guī)制，乃系認(rèn)識與完善該機(jī)制時的根本立足點(diǎn)。事實(shí)上回顧本文開頭選題說明部分，以及之后地方性法規(guī)評注內(nèi)容，均無不在反復(fù)強(qiáng)調(diào)及論證這一觀點(diǎn)。