數(shù)罪何以難并罰
——以訴訟程序中移送規(guī)則的缺失為視角

方燕

近年來，基層法院受理同一被告人跨省市區(qū)流竄作案、取保候?qū)徠陂g或緩刑執(zhí)行期間又犯新罪的案件比重不斷增加，對此被告人進行數(shù)罪并罰時必然面臨案件的程序流轉(zhuǎn)問題，但當前我國刑法理論體系和實務研究中沒有關(guān)于并罰案件、被告人的移送、流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定。①通過萬方數(shù)據(jù)搜索近兩年有600余篇數(shù)罪并罰的實體文章，其中張明楷教授專門發(fā)表《數(shù)罪并罰的新問題——刑法修正案九第4條的適用》一文，就量刑、折抵、緩刑等進行詳細闡述并一一舉例說明，然程序性文章同種方式搜索僅顯示有3篇章，展開閱讀并沒有可操作性的程序性規(guī)定。由于移送規(guī)則的空白，司法實務中無法解決案件、行為人如何移送、誰向誰移送這些程序問題，以致經(jīng)常面臨案件移不出去、也不愿接收的現(xiàn)實難題。為完成一人多罪案件的辦理，在移送程序缺失的情況下，司法實踐中出現(xiàn)了將數(shù)罪并罰虛置化和可協(xié)商化的變通做法。運用法的經(jīng)濟學中成本收益分析方法進行研究，發(fā)現(xiàn)兩種變通做法均不可取，但有一定的借鑒意義。對于如何更好地落實數(shù)罪并罰制度，并兼顧公正與效率的司法要求，筆者首先提出要在審判中心主義原則下由法官保障數(shù)罪并罰制度落實的賦權(quán)設(shè)計；其次，實行分案審理與制定移送實施細則兩步走的路徑設(shè)計。

一、移送規(guī)定缺失下數(shù)罪并罰案件的現(xiàn)實難題

近兩年來，基層法院刑事法官在受理案件時，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)消極等待行為人服刑完畢再以單獨案件起訴的情況；在審理案件時，也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)被告人被異地立案偵查起訴審理的情形，這些審前或?qū)徶邪l(fā)現(xiàn)的被告人因在多地存在多個犯罪事件或又犯新罪的情形，對其進行刑事處罰，就涉及并案審判、數(shù)罪并罰問題。

（一）需移送的數(shù)罪并罰案件數(shù)量增多

刑事法官在反映審判實踐難題時，多次提及受理的因被告人在取保候?qū)徠陂g被發(fā)現(xiàn)在異地有漏罪或又犯新罪的案件不斷增多。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，被告人被異地偵查機關(guān)采取強制措施后，本院正在審理的案件就需要等待異地涉及被告人的案件偵查完畢后，對被告人的數(shù)罪進行并案審理，實現(xiàn)數(shù)罪并罰，因此，案件極難在二至三個月的審限期內(nèi)結(jié)案，有些案件因為等待時間過長超過6個月或12個月就會被列為長期未結(jié)案件予以通報。以W市H區(qū)人民法院為例，2016年共受理刑事案件650件，其中因被告人在異地有漏罪或犯新罪需移送的數(shù)罪并罰案件有4件；2017年受理刑事案件581件，其中需移送的數(shù)罪并罰案件有9件；今年上半年，受理刑事案件255件，其中需移送的有7件，此類案件數(shù)量在刑事案件收案數(shù)量上的占比從0.6%上升為2.7%，可見其上升趨勢明顯，已成為基層刑事法官面臨的不可忽視的現(xiàn)實問題。

（二）應移送的數(shù)罪并罰案件難以移送

案例一②參見山東省威海市環(huán)翠區(qū)法院（2017）魯1002刑初195號刑事案卷。：2017年3月份，被告人林某因涉嫌危險駕駛罪被公訴至S省W市H區(qū)法院。林某取保候?qū)徠陂g被S省Q市G區(qū)公安機關(guān)立案偵查并依法逮捕，W市H區(qū)法院法官得知這一情況后立即中止案件審理，與Q市G區(qū)公安機關(guān)進行聯(lián)系，后得知案件進入Q市G區(qū)檢察院后又多次與檢察院聯(lián)系，欲向G區(qū)公安、檢察機關(guān)移送案件但對方表示無法接收，H區(qū)的案件就無法移送，一直處于中止狀態(tài)。

被告人不到庭案件無法繼續(xù)審理或宣判；無正當理由案件亦不能退回檢察院；法官發(fā)現(xiàn)被告人有漏罪，需要進行并案審理。而并案的前提就需要完成案件、被告人的移送工作，但法官在準備案件移送時卻發(fā)現(xiàn)當前我國法律法規(guī)、規(guī)范性文件中均沒有成文的移送細則，此時，法官如何完成案件的移送就成為無法逾越的程序性障礙。為此，法官多抱著工作需要，希望對方多加關(guān)照的心態(tài)，積極聯(lián)系對方公安、檢察機關(guān)或法院，希望能將手中的案件移送出去，但在聯(lián)系過程中法官普遍發(fā)現(xiàn)無論是外地偵查機關(guān)還是法院均對自己的移送請求置之不理，答復多為沒有此項職能、沒有移送規(guī)定、手續(xù)無法辦理等，因此，在異地偵查、審判機關(guān)不配合時，案件就無法移送出去。當前，有案難移的現(xiàn)象已成為基層法院刑事法官的常見難題。

（三）對移送來的數(shù)罪并罰案件不愿接收

案例二①參見山東省威海市環(huán)翠區(qū)法院（2017）魯1002刑初238號刑事案卷。：2017年8月份，被告人楊某、李某等三人因涉嫌故意傷害罪被公訴至W市H區(qū)法院。案件審理期間，W市J區(qū)公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人楊某有漏罪需偵查起訴，因此要求H法院等待他們偵查完畢后移送至H法院一并審理，但H法院案件已經(jīng)開庭完畢，法官面臨案件審限屆滿且其他被告人需盡快判決，被害人強烈的追訴請求，故對J區(qū)公安機關(guān)的移送請求表示無法接收。

法院不能直接受理異地公安機關(guān)移送的案件，即使案件到了法院階段，也只能參照指定管轄的方式來選擇并案審理的法院，這種做法操作起來較為復雜，尤其是跨省的犯罪行為，得層層報送，通過最高院指定，此種做法缺乏實際操作性且案件的審限會被無限拉長。對于被移送來的案件，接收案件的法官往往面臨：審限的計算是以本案受理時間開始還是以移送后的時間重新計算？等待偵查的時間內(nèi)如果出現(xiàn)被告人找不到、意外死亡等不可控局面，案件如何進行等一系列審判前問題。審判過程中，法官若發(fā)現(xiàn)證據(jù)不充分，要由誰補充偵查？對偵查機關(guān)來說，案件應該由犯罪地偵查，畢竟要偵破刑事案件，取得充分證據(jù)，當?shù)貦C關(guān)偵辦起來要容易得多。而且，當前也沒有移送的成文規(guī)定，沒有成文規(guī)則的約束，相關(guān)機關(guān)便會認為接收案件不是己方之法定職責。因此，針對請求移送的案件司法實務中沒有人愿意接收。

二、移送規(guī)定缺失下數(shù)罪并罰案件的變通做法

在移送規(guī)定空白的當下，如何解決被告人數(shù)罪并罰的問題，司法實踐中探索出了不同的應變之道，其背后出發(fā)點均為便宜行事②便宜行事，出自《史記·蕭相國世家》，“即不及奏上，輒以便宜施行，上來以聞”。意思是自行決定適當?shù)拇胧┗蜣k法，或根據(jù)實際情況斟酌處理的變通行事方法。。

（一）將數(shù)罪并罰虛置化

案例三①參見山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民法院（2016）魯1002刑初427號刑事判決書。：被告人陳某因犯詐騙罪被重慶市第二中級人民法院判處有期徒刑一年九個月，于同年5月24日刑滿釋放。因涉嫌犯詐騙罪（后改為掩飾、隱瞞犯罪所得罪）于同年5月24日歸案，現(xiàn)羈押于威海市看守所。

案例四②參見山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民法院（2018）魯1002刑初81號刑事判決書。：被告人王某因犯盜竊罪被榮成市人民法院判處有期徒刑一年，2017年11月2日刑滿釋放。2017年11月2日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，現(xiàn)羈押于山東省威海市看守所。

根據(jù)案例中起訴書上被告人基本信息清楚顯示：被告人前一罪名執(zhí)行完畢之日，異地地方的公安機關(guān)即將被告人抓獲歸案，進行拘留或逮捕，然后按照單一案件進行偵查、公訴。實踐中，公安機關(guān)在接到案件線索后，經(jīng)過前期偵查可能發(fā)現(xiàn)涉案嫌疑人已經(jīng)在其他地方被起訴，此時犯罪嫌疑人已被關(guān)押或服刑，進一步的偵查活動不得開展，故出現(xiàn)了等待行為人服刑完畢立即將犯罪嫌疑人羈押偵查，然后以單獨案件提起公訴的做法，這樣辦理案件即避開了移送難題，在實踐中成為優(yōu)先選擇的做法。該做法實際上是虛置數(shù)罪并罰要求，將符合并案審理的案件拆分為單一案件。

鑒于法院的職權(quán)及辦案模式，法官在審理前即使發(fā)現(xiàn)存在將數(shù)罪并罰虛置化的行為，也不能采取任何措施，只能對檢察機關(guān)公訴到法院的單個案件進行審理、判決。此外，即便在案件審理過程中，法官發(fā)現(xiàn)被告人有其他違法行為待偵查起訴，但是如果偵查機關(guān)選擇等待而不將案件移送過來，法官只能在審限時間內(nèi)將已受理的案件進行及時宣判，至于未偵查起訴的其他案件法官則無權(quán)干涉。

（二）將數(shù)罪并罰協(xié)商化

案例五③參見山東省威海市環(huán)翠區(qū)法院（2017）魯1002刑初479號刑事案卷。：2017年10月份，W市H區(qū)法院受理了一起涉嫌尋釁滋事罪的案件，被告人楊某在該案取保候?qū)徠陂g又因涉嫌聚眾斗毆罪于2018年3月份公訴至W市J區(qū)法院，H區(qū)法院法官得悉該情況后作出案件中止審理的裁定，隨后開始與J區(qū)法院進行了兩個月的協(xié)商，最終案件參照指定管轄的規(guī)定，H區(qū)法院向上級法院遞交了《關(guān)于被告人楊某尋釁滋事一案移送審理問題的請示報告》，內(nèi)容為：被告人楊某現(xiàn)涉嫌兩罪，存在并案審理的問題，特向貴院請示，是否可以將我院審理的楊某尋釁滋事一案移送至J法院審理，并與檢察機關(guān)協(xié)調(diào)。W市中院作出《指定管轄決定書》，H區(qū)法院據(jù)此向H檢察院發(fā)文《案件移送函》，載明：“……經(jīng)上級法院協(xié)調(diào)，本案移送J區(qū)法院合并審理?，F(xiàn)將該案移送你處，請查收?！?/p>

案例五能夠移送成功，辦案法官坦言是因為案件在宣判之前，被告人被其他法院或偵查機關(guān)采取了強制措施，此種情況下法官屬于明知必須進行數(shù)罪并罰的情形，若繼續(xù)審理或置之不理的宣判，勢必違反法律規(guī)定，需承擔司法責任，因此，在沒有移送規(guī)定的情況下，案件在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上實現(xiàn)移送。進而完成數(shù)罪并罰的做法實屬當前司法實踐中法官的無奈選擇。其辦案流程以被告人G為例，以協(xié)商乙地法院管轄為進行展示，詳見圖一。

圖一：數(shù)罪并罰協(xié)商化的辦案流程簡圖

此辦案模式能否移送成功，協(xié)商一致至關(guān)重要。在沒有移送規(guī)定的情況下，法官為完成數(shù)罪并罰，花費大量時間、精力進行同級、上下級之間的協(xié)商，協(xié)商一致后參照指定管轄的方式辦理，而刑法規(guī)定的指定管轄旨在解決人民法院因為管轄界限不明出現(xiàn)爭議或推諉，或者有管轄權(quán)的法院不宜行使管轄權(quán)的現(xiàn)象，而需數(shù)罪并罰的案件與指定管轄的目的顯然是不同的，因此該做法有待商榷。

三、移送規(guī)定缺失下數(shù)罪并罰案件變通做法的成本收益比較

數(shù)罪并罰適用中在實體上不存在任何障礙，而案件的移送實屬一個小的程序問題。有學者主張，一項刑事審判程序設(shè)計的愈繁瑣、復雜，法官所受到的限制則愈多，審判過程中的經(jīng)濟耗費也就愈大，因此，刑事審判程序應力求簡捷便利，以節(jié)省不必要的耗費。①參見馬貴翔：《刑事訴訟結(jié)構(gòu)的效率改造》，中國人民公安大學出版社2004年版，第193頁。而變通做法及成功案例也似乎說明制定專門的移送細則無關(guān)緊要。然而評價一項制度，需要全面比較其成本與收益之間的關(guān)系，畢竟“國家投入刑事訴訟的司法資源總是有限的”①樊崇義：《訴訟法學研究》（第1卷），中國檢察出版社2002年版，第34頁。，因此，衡量變通舉措的成本投入與效益產(chǎn)出，有助于我們尋找到以最低成本投入解決數(shù)罪并罰適用難題的對策方案，畢竟隨著社會發(fā)展和進步，合目的性的實現(xiàn)正義及訴訟經(jīng)濟的追訴思想在刑事訴訟中愈加重要。

（一）數(shù)罪并罰的法定性價值高于個案審結(jié)的訴訟收益

數(shù)罪并罰其刑法地位和意義要求只要符合數(shù)罪并罰條件的必須進行數(shù)罪并罰，作為維護法律權(quán)威、法律規(guī)定實行者的公檢法工作人員必須遵守并實行，且有法必依也是我國依法治國的前提要求。將一人犯數(shù)罪的行為按照一罪一罰的虛置化做法，明顯違背了數(shù)罪并罰制度的設(shè)計初衷；而法官無奈采取的協(xié)商式處理方式，則將數(shù)罪并罰的司法權(quán)威大打折扣，成為附加人情、關(guān)系的可協(xié)商條款，明顯違背了刑法乃至憲法精神。

交通的便利、人口流動性的增強、犯罪分子躲避偵查能力的提高，使需要實行數(shù)罪并罰的案件數(shù)量隨之增加，兩種變通做法一定程度上避免了移送難題，辦結(jié)或移送成功了部分案件，然而該少部分案件的訴訟效益是以犧牲數(shù)罪并罰應有的不可忽視的法定性要求為代價的，縱容了社會漠視法律的不良傾向，也不利于法律公正價值的實現(xiàn)。

（二）辦案流程的效率收益高于個案正義的形式價值

案例五形式上遵守了數(shù)罪并罰的規(guī)定，實現(xiàn)了形式上的正義，然其價值僅僅體現(xiàn)在形式上。該案件2017年12月底進行的庭審，被告人在庭審中認罪態(tài)度良好，案件事實清楚，本可以一周內(nèi)宣判，但因被告人又犯新罪，H法院無法向J地的公安、檢察院、法院進行移送，也不能退回檢察院，案件只能進入中止程序，法官向本院院庭長匯報，院、庭長再與W市中院領(lǐng)導匯報，市中院再與H檢察院和J法院、檢察院協(xié)商，各部門協(xié)商一致后再參照指定管轄辦理，花費了三個多月的時間，這還是同一市區(qū)的協(xié)商，不論熟識程度還是聯(lián)系方式比起跨市乃至跨省均有無可比擬的優(yōu)勢。

大部分案件尤其是通過省高院協(xié)調(diào)的案件，涉及多部門、多環(huán)節(jié)的溝通協(xié)調(diào)，必將花費更多的時間。將數(shù)罪并罰虛置化和協(xié)商化的辦案方式，無論是等待行為人刑期執(zhí)行完畢，還是等待協(xié)商一致的結(jié)果，都需要花費巨大的司法資源，占用相關(guān)工作人員的較長時間，訴訟效率明顯低得多，因此縮短辦案各環(huán)節(jié)所花費的時間，提高訴訟效率就顯得尤為重要。

（三）兼顧當事人各方利益的收益高于彌補程序漏洞的成本支出

以剝奪行為人人身自由權(quán)利的刑事處罰，要求刑事審判公正、量刑準確，做到罪責刑相一致，然而如果被告人的多個犯罪行為均系涉嫌詐騙罪、盜竊罪等與詐騙數(shù)額、盜竊金額有重要關(guān)聯(lián)的行為，按照被告人的數(shù)額分別量刑，則極有可能會出現(xiàn)一案一罰加起來的總刑期超過數(shù)罪并罰確定的刑期的局面，就會侵害被告人的合法權(quán)益。此外被告人長期處于被羈押狀態(tài)，判刑時有可能出現(xiàn)“關(guān)多少判多少”的情形。對于被害人來說，“被害人在刑事審判中一般擁有強烈的追訴愿望，他愿意看到被告人被迅速定罪并處以刑罰，這種愿望如果得不到及時滿足，他所受到的精神創(chuàng)傷就無法得到愈合”。①陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（上冊），中國人民大學出版社2016年版，第195頁。兩種變通做法無一例外的都存在拖延訴訟的情況，因為缺少移送程序規(guī)定，致使案件無法快速審結(jié)，司法機關(guān)無論是無權(quán)干涉還是無奈之舉雖然一定程度上彌補了辦案程序上的不完善之漏洞，但是卻侵害了被告人和被害人雙方當事人的合法權(quán)益。

相比較而言，雖然制定數(shù)罪并罰案件的移送實施細則是一項涉及公安、檢察院、法院等多部門、多內(nèi)容的系統(tǒng)的、繁瑣的大工程，若完整的設(shè)計出一整套操作細則必將花費巨大人力物力精力，但與當事人各方利益的保護相比卻是極為劃算的。

通過成本收益比較可以得出：有效率的實現(xiàn)數(shù)罪并罰制度，避免訴訟拖延，最大程度的兼顧被告人、被害人等各方的合法利益，實現(xiàn)刑罰目的，是新時代下數(shù)罪并罰制度的應有之義。

四、解決數(shù)罪并罰制度適用程序難題的對策建議

在審判中心主義原則下，由法官保障數(shù)罪并罰制度的落實，就需要給予法官一定的監(jiān)督權(quán)利，在此基礎(chǔ)上，實行分案審理與制定移送實施細則兩步走的對策出路，可有效解決數(shù)罪并罰制度在適用中的系列難題。

（一）程序保障：賦予法院監(jiān)督建議權(quán)

以審判為中心的司法裁判規(guī)則及公檢法的分工職權(quán)，界定法官訴什么審什么的居中裁判地位，因此對于法官在閱卷和審理案件時發(fā)現(xiàn)的偵查機關(guān)無視數(shù)罪并罰情形，為避免麻煩將數(shù)罪并罰虛置化的做法無能為力，不能采取任何措施，只能按照單個案件進行審理、判決。此外，即使制定出完善的操作流程，數(shù)罪并罰在實體和程序上都不存在漏洞和瑕疵，但如果偵查機關(guān)仍然存在不作為的情形，此時，賦予法官一定的監(jiān)督建議權(quán)就顯得尤為必要，法官對于懷疑性超過50%的可能需進行數(shù)罪并罰的案件應移送而未移送的情形，可以要求偵查機關(guān)公訴人書面說明情況，進而決定案件的繼續(xù)審理方向，以此來形成相互制約和監(jiān)督的良性機制。

（二）對策建議第一步：實行分案審理

迅速審判原則②參見宋英輝：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第143頁。要求案件沒有合理理由應不間斷辦理，在我國的刑事訴訟法典中，各種審理制度幾乎完全是針對單一犯罪而設(shè)定，面對數(shù)罪并罰此類復雜刑事案件的合并與分離處理基本上沒有任何規(guī)定，①參見張澤濤、崔凱：《刑事案件合并與分離審理立法梳理及法理評析》，載《政法論壇》2013年第5期。而詳細考究，就會發(fā)現(xiàn)分案審理可以很好地解決當前數(shù)罪并罰案件中的一些難題。本文中分案審理的內(nèi)涵和設(shè)想是對需要進行數(shù)罪并罰的案件，按照一案一審的原則，將犯罪事實已經(jīng)查清的被告人分案審理，由最后完成審理的法院將之前其他法院認定的罪名、量刑按照數(shù)罪并罰的要求進行最后評價，決定被告人最終執(zhí)行刑期的一項制度。分案審理的實施在法律上及實踐中都具有一定的基礎(chǔ)，不會存在阻礙性事由，且可以最大程度的解決當前實施數(shù)罪并罰的困境。

1.分案審理的可行性分析

（1）理論支持?；趯λ痉w系存在的基本合理性的確信，“理論上無論在哪個法院審理案件都是公正的”，②陳寶軍：《民事訴訟移送管轄的程序運作解釋論》，載《法律方法》第21卷，第384頁。我國臺灣學者楊建華也認為，“無論任一法院裁判，均適用相同之法律，就理論上而言，裁判結(jié)果應無不同”。因此，被告人的犯罪在有管轄權(quán)的法院進行一案一審并無不妥。法的核心價值是追求正義并兼顧效率，而目前數(shù)罪并罰制度因沒有移送制定操作規(guī)程，法的效率性要求無從體現(xiàn)，最終亦對法的正義性形成傷害。分案審理制度要求最后審理案件的法官對被告人的其他經(jīng)審理認定的罪名和量刑，與最后案件在定罪量刑時進行并罰，保障了數(shù)罪并罰的制度價值，實現(xiàn)了罪責刑相統(tǒng)一的刑法目的。

（2）實踐基礎(chǔ)。用最短的時間、最少的司法資源公正解決最多的案件糾紛，是理性人的必然選擇，除非是一個案件的處理結(jié)果必須以另一個案件的判決結(jié)果為前提，否則只是為規(guī)避移送問題，長期拖延是不經(jīng)濟的。實行分案審理，公安機關(guān)不必等待被告人刑期執(zhí)行完畢進行偵查，其接案后就可以進行偵辦，對于取保候?qū)徎驁?zhí)行緩刑的犯罪嫌疑人進行訊問、要求指認犯罪現(xiàn)場等都不存在偵查難題，而對在異地羈押或正在服刑的犯罪人的偵查，可以利用現(xiàn)有的提審規(guī)范和現(xiàn)代科學技術(shù)予以解決。

2.分案審理的具體適用情形

分案審理可以有效保證跨省市區(qū)的數(shù)罪并罰案件得到及時偵查、及時追訴，避免訴訟拖延，而對于當前并案集中審判更有助于統(tǒng)籌全案情況進行裁量刑罰的觀點，筆者認為分案審理與之并不沖突，只要進行類型化區(qū)分處理就可以了。

（1）被告人異種罪名的分案

對于行為人跨省市區(qū)所犯的數(shù)罪，若涉嫌的罪名不屬于同種罪名，即可直接按照一案一審的辦案方式進行辦理。不同罪名在犯罪構(gòu)成要件上存在明顯不同，其追訴量刑標準也存在顯著差異，因此各地追訴機關(guān)、審判機關(guān)不必長時間等待，可以根據(jù)現(xiàn)實條件將辦理的案件進行不間斷偵查、公訴或宣判，且一案一審是刑事訴訟中最基本的訴訟制度，絕大多數(shù)案件均為一案一審，故將數(shù)罪并罰的案件先期進行分案審理，按照行為人所涉嫌罪名在當?shù)剡M行偵辦、審判，由最后進行裁判的法院運用數(shù)罪并罰原則對行為人所有犯罪行為做出最終的量刑裁判結(jié)果，既避免了移送也提高了辦案效率。

（2）被告人同種罪名的分案

對行為人多個違法行為涉嫌罪名為同種罪名的數(shù)罪并罰案件，因被告人被追訴的罪名在犯罪構(gòu)成要件上一致，故客觀上存在分案審理與并案審理的裁判量刑結(jié)果不一致的情形，因此，對被告人同種罪名的分案審理也需區(qū)分不同情形。

一是以犯罪數(shù)額確定量刑幅度罪名的分案。犯罪數(shù)額的多少作為直接影響量刑幅度的該類型犯罪，按照一案一審的分案要求進行公訴、審理、裁判，量刑結(jié)果極易出現(xiàn)與集中審理的結(jié)果相比過輕或過重的差別，與刑法罪責刑相適應的要求相悖，也會讓當事人對法律適用產(chǎn)生懷疑，此時分案審理只是作為原則上的要求，要求相關(guān)部門在辦理案件時不要消極等待，要迅速偵查、迅速審判，偵查和審判的內(nèi)容要迅速集中到一個法院，由其做出最終裁判結(jié)果。

二是以犯罪次數(shù)確定量刑幅度罪名的分案。以犯罪次數(shù)來確定量刑幅度的類型案件，與以犯罪數(shù)額作為量刑幅度的類型犯罪情形相似，且該類型犯罪的次數(shù)還具有構(gòu)成罪與非罪的巨大差異，因此，該類型案件進行并案審理較為妥當，分案只是原則上的要求，目的是杜絕虛置化的辦案模式，在分案要求的基礎(chǔ)上結(jié)合移送實施細則及時移送案件，最終實現(xiàn)數(shù)罪并罰，對被告人做出合乎法律規(guī)定的裁判，方為最優(yōu)出路。

三是以犯罪行為、情節(jié)、結(jié)果等影響量刑幅度罪名的分案。除去上述以犯罪數(shù)額和犯罪次數(shù)來確定量刑幅度的兩類案件，其他如行為犯、累犯、情節(jié)、年齡、結(jié)果等被告人在多地點所涉嫌的罪名，均可以直接適用分案審理來解決，因為犯罪人的漏罪、新罪，上述各內(nèi)容在一案的審理中均可以查清、準確量刑，按照一案一審進行案件辦理，由最后審理的法院進行綜合的定罪量刑，即可實現(xiàn)刑罰目的，而集中審理則會嚴重拖延訴訟進程。

對于分案審理，張澤濤教授提出了在我國設(shè)置分案審理程序的立法構(gòu)想。①參見張澤濤：《刑事案件分案審理程序研究——以關(guān)聯(lián)性為主線》，載《中國法學》2010年第5期。對于跨省市區(qū)的數(shù)罪并罰案件，分案審理可及時進行偵查、公訴，對案件事實已經(jīng)查清的被告人，快速作出判決，由最后做出判決的法院將被告人被其他法院認定的罪名、刑期與本院確定的罪名、刑期進行一并處理，合并執(zhí)行。這樣既實現(xiàn)了數(shù)罪并罰的法律要求，提高了辦案效率，也避免了因?qū)δ硞€被告實行數(shù)罪并罰，讓同案其他被告人的審判長期處于一種不確定狀態(tài)下的難題。

（三）對策建議第二步：制定移送實施細則

分案審理可以解決大部分數(shù)罪并罰案件訴訟拖延和辦案不規(guī)范問題，但有人提出實行分案審理，會出現(xiàn)被告人的某個判決已生效、另一個還未宣判的情況。上述情形確實會出現(xiàn)，但案件審理或宣判必然被告人到場，被告人的總刑期是由最后審理的法院綜合確定的，無論之前的判決生效與否，被告人最終被執(zhí)行的總刑期是不變的，也就不會存在判決不公等問題。但法院作出的判決必須向最后的法院進行移送，筆錄、卷宗、被告人在某些情況下也必須移送，而已犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)來確定量刑幅度的案件也需要移送，因此，為切實全面解決落實數(shù)罪并罰的前提障礙，在分案審理制度基礎(chǔ)上仍需要制定移送的實施細則，讓案件的移送在各環(huán)節(jié)得以暢通，掃除制約數(shù)罪并罰的程序性障礙，方能真正實現(xiàn)數(shù)罪并罰。

1.移送的主體。在刑事公訴案件中，刑事訴訟活動不限于審判活動，還包括立案、偵查、起訴等其他活動，①參見陳衛(wèi)東：《以審判為中心：當代中國刑事司法改革的基點》，載《法學家》2016年第4期。案件辦理需公檢法三機關(guān)的相互配合，且嫌疑人一人犯多罪、發(fā)現(xiàn)漏罪、又犯新罪的情形無法預知何時何地被舉報、被發(fā)現(xiàn)、被實施，嫌疑人處于何種法律地位，因此，移送的主體有公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院。在審理案件、偵查起訴階段發(fā)現(xiàn)行為人的多個違法行為應當進行數(shù)罪并罰的，一律需按照數(shù)罪并罰要求對行為人的違法行為進行定罪量刑。鑒于犯罪嫌疑人有可能是在被采取強制措施的情況，故移送的主體還涉及到看守所、監(jiān)獄等部門。

2.移送的范圍。刑罰體系中的移送包括卷宗移送、案件移送、人的移送、管轄移送等不同內(nèi)容，而數(shù)罪并罰制度落實中需要移送的內(nèi)容，包含向異地法院移送生效判決書，對于特別復雜的案件，還需要移送案件和被告人。各機關(guān)對符合移送條件的案件一律進行移送，對異地移交的案件必須接收，違反級別管轄或?qū)俟茌牭某狻?/p>

3.移送的形式。移送屬于訴訟程序范疇，但也含有效率上的要求，因此，移送時可按照我國刑法起訴法定主義的要求進行全案的移送，也可利用現(xiàn)代高科技手段實行電子卷宗移送、掃描件傳輸?shù)?。對異地羈押的嫌疑人，偵查機關(guān)、法院依據(jù)提押手續(xù)完成嫌疑人的移送或利用遠程視頻等技術(shù)手段進行偵查訊問或庭審宣判。對于宣判的一般案件，通過掃描、傳真、郵寄等方式可向異地正在審理案件的法院完成判決書的移送，異地法院根據(jù)本院案件審理情況，綜合它院判決書中認定的罪名和刑期對被告人完成數(shù)罪并罰。

4.移送的流轉(zhuǎn)。各機關(guān)在偵查、審理案件時要嚴格審查嫌疑人是否在異地存在被立案偵查、訴訟的情形，充分利用信息平臺、科技手段查詢相關(guān)涉案信息，并書面記錄在案。因為移送涉及部門多，故銜接性是否流暢是決定移送是否迅速的重要環(huán)節(jié)，因此，制定移送規(guī)則時要詳細規(guī)定各移送機關(guān)、各接收移送機關(guān)的職責權(quán)限、時間節(jié)點等，各部門要安排專人負責案件移送和接收移送案件的溝通聯(lián)系、信息登記、手續(xù)辦理等事宜，保證移送和接收工作十日內(nèi)辦理完畢。

5.移送的保障。將各機關(guān)采取移送或接收移送辦理的案件數(shù)量，折抵成辦案人員的辦案數(shù)量，納入年底考核、個人業(yè)績等考核內(nèi)容中，提高辦案人員對案件移送和接收的積極性。對移送過程中發(fā)生的違法違紀事件，各地法院應嚴厲查處。對不落實數(shù)罪并罰制度，不遵守移送規(guī)則的辦案人員，依法追究相關(guān)法律責任，對其部門負責人和分管領(lǐng)導追究相應的領(lǐng)導責任，真正實現(xiàn)移的出去、接收過來的移送程序設(shè)計之初衷。

實行分案審理可以迅速的辦結(jié)一大批案件，制定移送細則保障了數(shù)罪并罰的真正落實，兩步走方案銜接運用，即可有效率的實現(xiàn)數(shù)罪并罰，其辦案流程見圖二。

圖二：完善程序設(shè)計后數(shù)罪并罰的辦案流程簡圖

結(jié) 語

數(shù)罪并罰因在訴訟程序中缺少移送這一環(huán)節(jié)，以致司法實踐中難以得到落實。該問題鮮少被司法實務界和學術(shù)界提及，筆者從司法實踐出發(fā)，提出了實行分案審理和制定移送細則兩步走的解決方案，分案審理理論的系統(tǒng)性和完整性囿于篇幅限制本文論證尚需完善，移送細則關(guān)乎公檢法多部門的配合與分工，具體詳細的操作規(guī)范有待進一步調(diào)研。本文提供了一個路徑設(shè)想，拋磚引玉，以期能有更多的人關(guān)注和研究，進而盡快出臺程序規(guī)定。