證據(jù)“三性”向“二力”轉變：從應然提倡到制度完善

杜玉琪

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出：證據(jù)“三性”向“二力”轉變的必要性

我國傳統(tǒng)的證據(jù)“三性”是指任何證據(jù)必須同時具備真實性、關聯(lián)性和合法性，[1]在證據(jù)“三性”下，司法實踐對刑事案件的證據(jù)審查基本上集中在法庭調查環(huán)節(jié)，既解決證據(jù)的合法性，也解決證據(jù)的關聯(lián)性和真實性，為認定案件事實帶來了不少問題。近年來，學界逐漸認識到“三性”自身固有的理論桎梏，將目光轉向具有實踐理性的“二力”理論，即采用“證據(jù)能力”和“證明力”來闡述證據(jù)的基本屬性。但因各種原因，“二力”審查始終未被實踐廣泛采納，由此出現(xiàn)了理論與實踐的脫節(jié)。

第一，證據(jù)審查動態(tài)化和層次化的特點決定了依靠證據(jù)“三性”審查的方式無法滿足辦案的實踐需要，因為這種方式直接從證據(jù)能夠作為定案根據(jù)的標準去逆推證據(jù)，這種以結果驗證推論的思路是不符合辦案需求的。[2]在刑事案件中，司法證明通常包含取證、舉證、質證和認證四個部分。隨著程序推進，對證據(jù)審查的要求必須經歷一個從自然狀態(tài)向法律狀態(tài)，最終予以認定或排除的過程。而當前司法實踐中的證據(jù)審查將證據(jù) “三性”建立在同一邏輯層面上，對證據(jù)“三性”進行靜態(tài)調查，審查時沒有邏輯順序，由此導致大量不具備證據(jù)能力的證據(jù)進入司法審判。相反，證據(jù)能力和證明力之間在邏輯結構上是遞進關系，證據(jù)能力的調查應當先于證明力的調查，證據(jù)能力作為認定案件事實的根據(jù)，應當在證據(jù)審查時具備天然優(yōu)先性，其次才是證明力。

第二，傳統(tǒng)證據(jù)“三性”的審查無法準確界定證據(jù)材料、訴訟證據(jù)與定案根據(jù)之間的關系，因而證據(jù) “三性” 的理論對實踐運用缺乏解釋的權威性。[3]根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第50條的規(guī)定具有“證明案件事實”可能性的材料即可作為“證據(jù)材料”。在階段化的訴訟推進流程中，需不斷地對證據(jù)材料進行篩選，使其在形式上符合《刑事訴訟法》所規(guī)定的法定證據(jù)種類、在實質層面具備證據(jù)能力。在裁判過程中，“訴訟證據(jù)”要成為“定案根據(jù)”的條件是，“訴訟證據(jù)”經查證屬實、未被相關的刑事證據(jù)排除規(guī)則排除出去并且證據(jù)之間、證據(jù)與待證事實具有關聯(lián)性。[4]79證據(jù)“三性”忽略了上述階段性層次性變化，當前司法實踐多將證據(jù)審查放在該證據(jù)已成為定案根據(jù)的終點，以結果的視角倒推解釋證據(jù)審查的過程無疑違背了基本的認識規(guī)律，不利于司法裁判者正確認定案件事實。證據(jù)材料向訴訟證據(jù)的轉化需經過證據(jù)能力的審查，訴訟證據(jù)向定案根據(jù)的轉化需經過證據(jù)能力的再審視與證明力的審查，因此，“二力”理論正視了證據(jù)材料、訴訟證據(jù)與定案根據(jù)之間的層次性，具有實踐理性。

第三，“三性”審查模式易造成“假象印證”從而導致冤假錯案。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，認定案件事實的證據(jù)要求達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。其中“證據(jù)確實、充分”要求在案證據(jù)能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條，即當前刑事證明活動遵循的是“印證證明模式”。然而，按照當前的證據(jù)審查模式，大量表面上看相互印證的證據(jù)卻不具備證據(jù)能力，由此形成“假象印證”。一方面，將 “存在問題的證據(jù)放置于事實認定者的事實認定過程”，使事實認定者接觸了不可采的證據(jù)，進而造成“假象印證”，無法準確認定案件事實，冤假錯案也隨之產生。從某種程度上說，錯案的“罪魁禍首”不是非法取證而是非法印證。偵查思維和破案壓力天然決定了非法取證的偵查手段不可能完全避免，但是，正是“三性”審查的缺陷導致證據(jù)能力審查制度的缺乏和非法證據(jù)排除規(guī)則功能發(fā)揮的不充分，法官未及時發(fā)現(xiàn)證據(jù)缺陷并排除這些不具有證據(jù)能力的證據(jù)，使得具有證據(jù)能力的證據(jù)進入訴訟程序并其成為印證證明的資料。另一方面，假如被追訴人“無法通過控制證據(jù)能力的認定實現(xiàn)事實認定的參與”，[4]172這不僅違背了《刑事訴訟法》“懲罰犯罪和保護人民” 的要求，也違背了中央關于 “讓人民群眾在每個司法案件中感受到公平正義”的號召。問題的關鍵在于實踐中未對證據(jù)的證據(jù)能力嚴格把關，而過于強調證據(jù)的關聯(lián)性和真實性。

由此，證據(jù)“三性”向“二力”轉變已具有學理上的正當性。我國當前處于兩種模式并存且在適用上頻繁交叉的階段，實務上對“二力”審查的程序把握仍較為粗淺。有鑒于此，本文將嘗試在制度、實踐層面探索“三性”向“二力”轉變的可能性與路徑，完善審查證據(jù)的“二力”區(qū)分模式，以優(yōu)化我國現(xiàn)有的證據(jù)審查。

二、證據(jù)審查向“二力”模式轉變的現(xiàn)實可能性

為了闡釋證據(jù)審查向“二力”模式轉變的可能性，筆者分析了現(xiàn)行刑事證據(jù)規(guī)范中已采用“證據(jù)能力”和“證明力”的概念進行規(guī)定的立法情況，具體分析如下：

（一）體現(xiàn)“二力”概念的刑事證據(jù)規(guī)范分析

通過“北大法寶”數(shù)據(jù)檢索，筆者整理了截至2020年3月8日我國刑事證據(jù)規(guī)范中使用了“證據(jù)能力”或“證明力”兩個詞語進行規(guī)定的樣本規(guī)范，包括司法解釋、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定和地方司法文件（見表1）。

表1 使用“證據(jù)能力”或“證明力”的樣本規(guī)范表

經過分析，從分布時間看，上述樣本規(guī)范均形成于2012年以后，這與2012年《刑事訴訟法》修改增加了非法證據(jù)排除規(guī)則，強調證據(jù)應當具有證據(jù)能力具有緊密聯(lián)系。此后數(shù)年，排除非法證據(jù)依然是我國證據(jù)能力規(guī)則的主要內容。在上述文件中，最新的規(guī)定施行于2018年7月3日，且為最高人民檢察院發(fā)布，其效力層級最高。另外，按照發(fā)布時間的先后順序可知，隨著時間推移，樣本規(guī)范中使用“二力”的次數(shù)大致呈遞增趨勢（見圖1），這表明在刑事立法中使用“二力”的概念越來越被相關部門所接受。從內容上看，發(fā)布時間靠后的《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》與《江蘇省檢察機關刑事案件審查指引》均直接規(guī)定運用證據(jù)能力和證明力作為審查證據(jù)的依據(jù)。①前者如第2條規(guī)定：“質證是指在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料及出庭作證人員的言詞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力相互進行質疑和辯駁，以確認是否作為定案依據(jù)的訴訟活動?！边@直接要求質證模式圍繞二力展開。后者如第4條規(guī)定：“審查在案證據(jù)，應當首先審查證據(jù)是否具有證據(jù)能力。證據(jù)必須同時具備證據(jù)能力和證明力，才能成為定案的根據(jù)?！币陨戏治鼍砻?，立法文本上越來越傾向于采用證據(jù)能力與證明力，在司法實踐中完善和普及證據(jù)“二力”審查模式具有現(xiàn)實可能性。

圖1 樣本規(guī)范中使用“二力”的次數(shù)表

（二）現(xiàn)行規(guī)范仍存在的問題

雖然立法上逐漸接受證據(jù)“二力”，但現(xiàn)有規(guī)定均在不同程度上存在問題，完善證據(jù)“二力”審查模式仍存在一定障礙?？傮w上看，上述規(guī)范的效力級別普遍較低，最高的僅為司法解釋，而最低的為地方司法文件，不具有普遍適用性。其中，《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》 在所有樣本規(guī)范中最大限度地體現(xiàn)了“二力”審查理念，但從發(fā)文主體看，最高人民檢察院出臺的 “工作指引”對法院是否具有約束力和適用性存疑。其次，涉及“二力”審查的規(guī)定中同時要求審查“三性”，導致“三性”審查與“二力”審查相互交織②如第40條規(guī)定：“質證階段的辯論，一般應當圍繞證據(jù)本身的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)能力有無以及證明力大小進行。”。《律師辦理電子數(shù)據(jù)證據(jù)業(yè)務操作指引》 在文本中使用“二力”的次數(shù)僅次于《人民檢察院公訴人出庭舉證質證工作指引》，但從主體上看，律協(xié)出臺的規(guī)定僅能約束律師審查電子數(shù)據(jù)的業(yè)務操作，并且法院未對證據(jù)“二力”審查作出明確規(guī)定，實務中實際也并未如此操作。另外該規(guī)定同樣存在 “三性”與“二力”的交織③如第49條規(guī)定：“律師對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力進行審查判斷，應當重點審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性、關聯(lián)性、原始性、真實性、完整性與充分性。”，使得證據(jù)審查的方法更顯混亂。至于江蘇省人民檢察院施行的《江蘇省檢察機關刑事案件審查指引》，需要指出的是，江蘇省人民檢察院首次提出了審查證據(jù)采用“分解驗證、雙向對比、綜合分析”的三步法則，對完善“二力”審查具有重要意義。

綜合上述分析，“證據(jù)能力”和“證明力”的概念已逐漸被立法所接受，實踐中適用“二力”模式審查刑事證據(jù)具有現(xiàn)實可能性。但現(xiàn)有規(guī)范均不是系統(tǒng)審查的規(guī)定，“二力” 僅作為輔助概念散見于法條當中，為此需要我們在明確現(xiàn)狀的基礎上，對證據(jù)“二力”審查模式進行完善。

三、對若干可能的障礙的回應

“二力”審查模式對刑事證據(jù)審查模式提出了一些新的要求，這些要求挑戰(zhàn)了我國傳統(tǒng)的證據(jù)審查慣例，與實踐中長期堅守的審查經驗發(fā)生了沖突，也可能引發(fā)進一步的爭論。為了對這一模式的正當性進行充分論證，筆者需要對一些可能的障礙進行預測，并給出必要的回應。

（一）證據(jù)能力審查存在的理論桎梏及制度障礙

1.證據(jù)能力審查欠缺規(guī)范指引

證據(jù)能力作為理論概念有其豐富的意蘊，但在規(guī)則適用層面卻缺乏必要的規(guī)范指引?？梢悦鞔_的是，唯有明文規(guī)定的非法證據(jù)缺乏證據(jù)能力，而中國法語境下的瑕疵證據(jù)——即證據(jù)能力待定的證據(jù)與規(guī)范未明文規(guī)定的其他非法證據(jù)如何審查證據(jù)能力缺乏規(guī)范指引。更重要的是，我國所指稱的證據(jù)能力規(guī)則目前僅指向非法證據(jù)排除規(guī)則，內容較為單薄，既不能滿足多種權利價值的需求，也導致證據(jù)能力欠缺規(guī)范內容。

第一，具有證據(jù)能力的證據(jù)必須具備合法性，但并非所有不合法的證據(jù)都被否定證據(jù)能力?！缎淌略V訟法》 規(guī)定了對于輕微的程序違法獲取的證據(jù)，可以補救或者做出合理解釋的，屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，只有不合法程度較高的證據(jù)才會被否定證據(jù)能力。但是，在法律強制性規(guī)定之外，對于一般違法的證據(jù)能力審查，在何種情形下應當由法官經自由心證并排除未明確規(guī)定。筆者認為，首先，在事物聯(lián)系的維度上，事實與證據(jù)之間不應僅有質（有無）的聯(lián)系，也要有量（大小）的聯(lián)系，證據(jù)能力審查確需一定的自由裁量。根據(jù) “權衡理論”①對這一問題，有幾種理論之爭，包括“權利領域理論”“規(guī)范保護目的理論”和“權衡理論”，筆者贊成和主張“權衡理論”，因該問題與本文主題關聯(lián)不大，筆者在此不作贅述。[5]53，對違反證據(jù)能力取得禁止規(guī)范的規(guī)定應否產生證據(jù)使用禁止的效果，取決于個案的特殊性和違反的嚴重程度，應當兼顧比例原則進行考量。但是，證據(jù)能力屬于法律要件，應當以“相對剛性”的法律規(guī)定進行明確，一個證據(jù)一旦屬于這些規(guī)則所要排除的某一類證據(jù)，那么除非其屬于例外情形，否則將被排除在外。

第二，相關非法證據(jù)排除規(guī)范未明確規(guī)定的非法證據(jù)，如以引誘、欺騙獲取的言詞證據(jù)、毒樹之果證據(jù)②主要指由非法搜查或者非法訊問所直接取得的證據(jù)所派生的證據(jù)，非法搜查或非法訊問所直接取得的證據(jù)為 “毒樹”，派生證據(jù)是“毒樹”上結的“果實”。理論上一般認為毒樹之果應原則上予以排除，但可適用“污染中斷”、“污染稀釋”、“獨立來源”和“必然發(fā)現(xiàn)”例外等。、違法適用技術偵查手段獲取的證據(jù)等是否應當排除及如何排除則存在爭議。即如何審查上述證據(jù)的證據(jù)能力缺乏規(guī)范指引。上述證據(jù)是否排除均體現(xiàn)了保障被追訴人訴訟權利與追求客觀真相之間的矛盾，如何審視權衡不同價值并審查相關證據(jù)的證據(jù)能力一直困擾著裁判者。

第三，單一的非法證據(jù)排除規(guī)則無法充實證據(jù)能力的內涵，證據(jù)能力實質上是裁判者對不同訴訟價值的權衡，一元化的求真價值使得證據(jù)能力缺乏內涵。如品格證據(jù)排除規(guī)則即應歸屬于證據(jù)能力規(guī)則，其法理基礎包括保護被告人免于因自己的人格而被定罪、防止裁判者形成偏見、保障無罪推定原則、維持公平競爭的游戲規(guī)則等。[6]我國目前并未確立如品格證據(jù)排除規(guī)則之類的旨在保護特定訴訟價值的證據(jù)能力規(guī)則，致使證據(jù)能力審查一度簡單化為非法證據(jù)排除。

2.證據(jù)能力審查存在的制度障礙

第一，庭前會議無法承載過濾證據(jù)能力的功能。首先，從實證研究上看，秦宗文教授指出庭前會議總體適用率不高③召開庭前會議的案件數(shù)占全部公訴案件數(shù)量之比最高為0.6%，占以普通程序審理的案件數(shù)量之比最高為2.2%。，并且呈逐年下降之勢。[7]153其次，從功能上看，庭前會議只受理非法證據(jù)排除申請中的程序性事項，④如法院向被告了解情況、公訴人提交情況說明，被告通過庭前會議向法院提出調取錄音錄像或申請偵查人員出庭的申請。但對于證據(jù)是否排除的決定則多在庭審中作出。[8]這種做法無法充分發(fā)揮庭前會議作為審前獨立程序對案件審理的效力，導致無證據(jù)能力的證據(jù)無法在案件裁判前隔離和過濾，對事實認定者的裁決產生不利印象。[9]對此，筆者認為 《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》）將《刑事訴訟法》規(guī)定的“了解情況”變?yōu)椤昂藢嵡闆r”，意味著人民法院可以通過“核實情況”的方式對部分非法證據(jù)爭議進行實體處理，庭前會議的功能已有向處理實體性事項轉變的趨勢。在這種情況下，通過對證據(jù)審查制度的重新思考，擴大庭前會議的功能，發(fā)揮庭前會議對證據(jù)能力的實質審查，符合立法目的。

第二，現(xiàn)有質證模式無法實現(xiàn)證據(jù)審查程序的隔離。因為“二力”審查模式強調證據(jù)審查形成“證據(jù)準入與證據(jù)評估適度分離” 的立體格局，[4]170若在我國現(xiàn)有的法庭調查質證環(huán)節(jié)中采用“二力”審查模式，將證據(jù)的真實性、合法性問題與證明力審查混同，不加區(qū)分地打包審查證據(jù)能否作為“定案的根據(jù)”，將無法實現(xiàn)證據(jù)審查程序的隔離。例如，有觀點認為，在我國刑事司法實踐中，通常情況下，審查證據(jù)是先審查證據(jù)的關聯(lián)性，再審查真實性，最后才決定證據(jù)是否合法。換句話說，實踐中審查證據(jù)并非按照先審查證據(jù)能力再審查證明力的順序展開，相反是在審查的最后一步才認定證據(jù)的證據(jù)能力。又如，現(xiàn)行規(guī)范對于大量的排除非法證據(jù)均規(guī)定了“不得作為定案根據(jù)”，但這其中不僅包含非法取證所獲得的證據(jù)，還包括真實性與關聯(lián)性存疑的證據(jù)。以鑒定意見為例，當鑒定人/鑒定機構不具有法定資質或鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)時，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。其中，前一情形屬于取證主體不合法，為證據(jù)能力存在缺陷的證據(jù)，后一情形屬于不具有關聯(lián)性的證據(jù)，為不具有證明力的問題。

由此可見，證據(jù)的審查環(huán)節(jié)的界定存在嚴重的混淆。實務上證據(jù)關聯(lián)性審查置于證據(jù)審查首位的做法帶有強烈的偵查思維，導致事實認定者為了形成完整的證據(jù)鏈條和獲得證據(jù)相互印證，忽視證據(jù)能力審查較之證明力審查的前置地位，明顯本末倒置。這種以證明力來判斷證據(jù)能力的做法，容易產生“證明力反制證據(jù)能力”[10]或“證據(jù)能力附屬化”[11]的效應，使大量與待證事實相關的證據(jù)被過早排除在定案根據(jù)之外。因此，筆者認為在構建程序保障的問題上，應當通過相對分離的程序設置實現(xiàn)證據(jù)審查環(huán)節(jié)的隔離。對于這一問題，國外的程序設置值得我國借鑒。美國在審前動議階段，控辯雙方可以提出排除違反證據(jù)規(guī)則的證據(jù)，以達到將那些不可采的證據(jù)盡量排除在事實認定者的接觸范圍之外，以免他們的心證受到不當影響。[12]英國就證據(jù)的可采性問題在審前的答辯和指令庭審程序中作出裁決。[13]333-334德國同樣在審判的準備程序中就證據(jù)能力問題進行處理。[14]155-177法國絕大多數(shù)情況下非法證據(jù)排除問題都是在預審程序中解決。[15]

（二）證明力審查存在的理論桎梏及制度障礙

1.證明力規(guī)則的界限模糊

在自由心證成為世界各國主流證明制度的今天，大多數(shù)國家一般將證明力問題交由法官、陪審員，由他們依據(jù)自己的經驗、理性和良心進行裁斷，一般不在法律上作出限制。而中國刑事審判“行政化的司法審批機制、書面化的法庭審理方式以及以口供為中心的事實認定模式”[7]162的特點決定了約束法官自由裁量權的關鍵在于對那些難以判定真?zhèn)蔚那闆r，制定一些旨在限制證明力的刑事證明力規(guī)則①以《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，證明力規(guī)則包括第6條、第23條、第27條、第29條規(guī)定的對證據(jù)關聯(lián)性的審查規(guī)則，第8條規(guī)定的原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則，第12條規(guī)定的意見證據(jù)規(guī)則以及不同種類證據(jù)審查判斷的規(guī)則，對人證證明力審查判斷規(guī)則和對證明力綜合審查的規(guī)則等。[16]。然而，證明力規(guī)則對證明力作精確的三六九等級劃分容易擠占法官自由裁量的空間，“窒息”法官對證據(jù)的理性判斷，與歐洲中世紀的法定證據(jù)制度具有一定的相似性，應防止證據(jù)審查回歸對證據(jù)形式與證明力嚴格約定的法定證據(jù)制度？ 畢竟中國證據(jù)證明力規(guī)則的出臺有現(xiàn)實需求背景，如何確定證明力規(guī)則的立法限度，既有利于實踐操作又不陷于呆板，對我國證明力規(guī)則提出了較高的要求。筆者認為，對證明力規(guī)則懷有敵意是不公正的，一方面，法律的規(guī)定并未對證明力的評估作強制性規(guī)定，另一方面，我們應當認真對待證明力規(guī)則并把握其與法官自由裁量之間的界限，這是未來證據(jù)法改革發(fā)展的方向。

2.證明力審查出現(xiàn)重點偏差

中國的證明力審查尤為重視證據(jù)是否真實而忽視證據(jù)與案件事實關聯(lián)程度的審查。現(xiàn)行刑事證據(jù)規(guī)范確立了一系列旨在保證證據(jù)經 “查證屬實”的證據(jù)規(guī)則，如《刑事訴訟法》第61條對證人證言質證查實的要求，《高法解釋》第94條、第107條對視聽資料、電子數(shù)據(jù)和技偵證據(jù)是否真實的規(guī)定。同時，認定犯罪事實必須達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，其中“證據(jù)確實”就是指所有認定案件事實的證據(jù)都必須真實可靠。至于證據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度，證據(jù)法只是提出了一些原則性的要求，而幾乎沒有作出任何具體明確的限制性規(guī)定。然而證據(jù)與案件事實是否相關以及關聯(lián)程度是證明力審查一個不可或缺的部分，若某一證據(jù)具有極強的真實性卻與案件無關或關聯(lián)較弱，將其納入具有證明力的證據(jù)審查范圍是違背“事實清楚”的證明要求的。

四、完善刑事證據(jù)審查向“二力”轉變的基本構想

我國證據(jù)審查活動既可以發(fā)生在審判階段，也適用于偵查和審查起訴階段。這種證據(jù)審查的“多中心格局”是與我國證據(jù)收集的多主體性相適應的一種制度安排。為了更好地實現(xiàn)我國刑事證據(jù)審查模式向“二力”轉變，筆者主張在審查證據(jù)時應當將證據(jù)能力和證明力相區(qū)分，構建證據(jù)審查“兩步走”的模式，為梳理證據(jù)、認定案件事實提供依據(jù)和保障。

（一）證據(jù)能力審查模式的完善

證據(jù)只有通過了證據(jù)能力的審查，才能進入審判階段，接受事實認定者對證明力的審查，以最終決定其能否作為定案根據(jù)。證據(jù)能力要求證據(jù)的來源以及提取過程合法，證據(jù)能力的審查，應當在人權保障與公共利益間進行平衡，應當分別審查無證據(jù)能力的證據(jù)與證據(jù)能力瑕疵的證據(jù)。

1.證據(jù)能力審查基本模式

在我國刑事證據(jù)規(guī)則下，排除無證據(jù)能力的證據(jù)基本相當于排除非法證據(jù)。在明確現(xiàn)行法規(guī)范對非法證據(jù)范圍界定的情況下，證據(jù)能力審查的基本模式可以從證據(jù)的取得與證據(jù)的使用兩方面展開，避免判斷刑事案件中將證明力強的非法供述作為定案根據(jù)。

首先，應當審查證據(jù)的取得是否違反法定程序①按照相關法律和司法解釋規(guī)定，取證的法定程序包括《刑事訴訟法》第115條-154條、《嚴格排非規(guī)定》第8-14條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第65-68條等在內的程序性規(guī)定。、是否侵害被追訴人的基本權利以及是否剝奪被追訴人的意志自由。[17]對于采用刑訊逼供等非法取證方式，違反刑事訴訟法對非法證據(jù)排除的相關規(guī)定，嚴重侵害被追訴人法定權利所或使得被追訴人完全喪失意志自由所取得的證據(jù)應否認其證據(jù)能力。

其次，應當審查證據(jù)屬于絕對禁止使用抑或相對禁止使用。如上文所述，不合法證據(jù)除了無證據(jù)能力的證據(jù)外，還包括證據(jù)能力瑕疵的證據(jù)。不具有證據(jù)能力的證據(jù)不得作為定案根據(jù)，但是瑕疵證據(jù)因證據(jù)取得的違法情節(jié)輕微，對被追訴人、被害人或證人基本權益的侵害不大，法律上予以容認，不完全否定其證據(jù)能力，立法允許對該證據(jù)能力瑕疵進行補正和作出合理解釋。只有該證據(jù)無法予以補正或合理解釋，才不允許將該證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)。

2.構建庭前“全流程”審查程序

《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》要求非法證據(jù)排除的申請原則上應該在庭前提出，對庭審階段提出的非法證據(jù)排除要求原則應該進行先行調查，在法庭作出是否排除有關證據(jù)的決定前，不得對有關證據(jù)宣讀、質證。這一規(guī)定在某種程度上改變了證據(jù)審查在質證環(huán)節(jié)集中處理架空證據(jù)能力的問題，審查證據(jù)能力應圍繞庭前訴訟階段構建覆蓋“調查核實—偵查—審查逮捕—審查起訴—庭前會議”的“全流程”審查程序。針對現(xiàn)行法存在的問題，筆者重點闡述調查核實程序和庭前會議證據(jù)能力審查的程序。

（1）調查核實程序的證據(jù)能力審查

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》規(guī)定了對事實或線索不明的案件的初查程序。修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以“調查核實”代替原來《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的“初查”概念。但這一轉變并不改變其實質，初查或調查核實，均指偵查機關立案前對可能存在的犯罪所進行的初步調查程序?！缎淌略V訟法》第112條規(guī)定的“人民檢察院對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查”，暗含著在立案前對證據(jù)的“調查核實”程序。但上述規(guī)定均未明確規(guī)定在調查核實階段收集的證據(jù)能力如何審查。值得注意的是，《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條②《電子證據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用”。的規(guī)定直接賦予了調查核實階段收集的電子證據(jù)的證據(jù)能力。因此有必要將證據(jù)能力的審查置于調查核實程序中進行。

首先，根據(jù)規(guī)定，調查核實只能使用任意性調查措施，而不能使用強制性調查措施③《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169條規(guī)定：“進行調查核實，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據(jù)材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。不得對被調查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產，不得采取技術偵查措施?！薄豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第171條規(guī)定：“……初查過程中，公安機關可以依照有關法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據(jù)材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施?！薄Ｒ驗閺娭菩哉{查措施會侵犯公民個人的重大權利，必須是在立案之后，作為犯罪嫌疑人接受調查時才能使用。因此，在調查核實程序中，一方面應當審查證據(jù)收集的手段是否違背了初查階段調查手段的限制和范圍，是否采用強制性調查手段調查取證。若是，應當作為非法證據(jù)予以排除。其次，對于違反具體的證據(jù)收集方式所獲得的證據(jù)，也不應當認定其證據(jù)能力，應當由法官自由裁量之后確定是否嚴重侵害被追訴人的基本權利、是否剝奪被追訴人的意志自由以及是否可以認定為瑕疵證據(jù)予以補正之后確認其證據(jù)能力。

（2）庭前會議的證據(jù)能力審查

庭前會議審查證據(jù)應由辯方針對證據(jù)的證據(jù)能力問題進行舉證，控方進行質證，然后借鑒美國非法證據(jù)排除的聽審程序，“由法官主持控辯雙方參與庭審，傳控辯雙方的證人出庭作證”，[5]55保證證據(jù)能力調查程序的實質性和公開透明，保障程序性爭議解決的規(guī)范性。對于可以提供相關線索或者材料的申請，應該通過召開庭前會議進行初步的處理。經過初步聽證，法官對證據(jù)收集的合法性存在疑問，應當依疑罪利于被追訴人原則，對該證據(jù)予以排除，特殊情況下允許偵查機關進行補充偵查；沒有疑問且沒有新的線索或材料表明可能存在非法證據(jù)的，則可以決定不再進行調查。由此拓寬了庭前會議的功能，增強了庭前會議在審查證據(jù)能力方面的作用。

在庭前會議中審查認定證據(jù)能力不違背審判中心主義的要求，因為這一階段的審查不觸及案件的實體事實。例如，辯方主張證據(jù)A系偵查機關刑訊逼供獲得的證據(jù)，申請排除該證據(jù)。在這一案件中，實體事實的審查是被告人是否實施了犯罪行為，而證據(jù)能力審查的爭點是證據(jù)A的合法性，為案件偵查過程中的程序問題，與案件的實體事實無相關性。因此，人民法院完全可以將排除非法證據(jù)的調查程序提前至庭前會議中進行，在證據(jù)能力調查結束后，再在庭審中調查證據(jù)的證明力。

3.法庭調查的補充審查程序

對于在庭審期間、法庭調查結束前才發(fā)現(xiàn)非法取證的相關線索或材料的，借鑒美國的“證據(jù)異議” 制度，[4]172被告人及其辯護人在提出合理理由后可向法庭申請排除非法證據(jù)。法庭決定對證據(jù)收集的合法性進行調查的，原則上應當先行當庭調查，解決證據(jù)的證據(jù)能力問題，然后再調查證據(jù)的證明力。在法庭辯護終結前才發(fā)現(xiàn)非法取證的相關線索或材料的，應當將庭審程序倒流至法庭調查階段，仍按“證據(jù)能力——證明力”的順序審查，對已在法庭調查階段宣讀和質證的證據(jù)應當在審查后當庭決定是否排除。

（二）證明力審查模式的完善

對證明力的審查，可以通過判斷證據(jù)對認定案件事實的作用力大小進而阻斷某一具有證據(jù)能力的證據(jù)成為認定案件事實的根據(jù)。我們既要遵循證明力規(guī)則，也要求法官在證據(jù)形式的選擇和適用上有一定的裁量權，不宜過分夸大法定證明的實踐意義，也不宜將法官個人的經驗、理性和良心奉為心中的道德律。在自由裁量與法定規(guī)范之間，我國證明力的審查規(guī)則應當從以下兩方面進行把握。

1.證明力審查應以自由裁量為主，法定證明為輔

證明力規(guī)則作為典型的經驗法則和邏輯法則，在被立法上升為普遍法律規(guī)范之后無法應對刑事司法中千差萬別的個案，本質上我國刑事證據(jù)證明力規(guī)則的立法化與刑事犯罪的偶發(fā)性和不可預期性相沖突，立法無法窮盡所有證明力規(guī)則使其普適化，[18]123或者通過規(guī)定萬能的證明力規(guī)則模板，來應對復雜多樣的刑事犯罪審查。加之從現(xiàn)行規(guī)范的文本表述上看，證明力規(guī)則多是一種宣示性規(guī)范，[19]因此證明力審查模式仍應以自由裁量為主，法定證明為輔。

自由裁量作為法官評價證明力的一種手段，是“探索事實真相的直覺感知模式”，[20]因此要對法官裁量證明力的過程進行規(guī)范?？陀^上，法官應當基于理性的邏輯理性審查現(xiàn)有證據(jù)的證明力，排除脫離事實和證據(jù)的主觀“偏見”。主觀上，裁量過程應當正確進行事實推定①事實推定是指司法者在具體的訴訟過程中在自由心證范圍內根據(jù)有關證據(jù)、經驗、常識、良心、理性對有關證明對象所作出的一種推論。[21]。法官進行事實推定應“審慎”，保證推定的準確、相互印證與邏輯自恰，避免陷入主觀臆測?；谑聦嵧贫ㄋ@得的證據(jù)并未達到排除合理懷疑的證明標準，則需要其他證據(jù)進行補強。[18]124事實推定所依據(jù)的邏輯法則和經驗法則，不宜包括不具有普遍性的法官個人邏輯或意見。

2.完善以審查關聯(lián)性為中心證明力規(guī)則。

從某種意義上，中國的刑事證明力規(guī)則實現(xiàn)了從非理性司法向理性司法的跨越，創(chuàng)設了一種更為有效查明案件真相的方法。為了防止事實認定的偏誤，證據(jù)法對證據(jù)的證明力大小強弱做出一定的限制，就有必要性和合理性。我國的刑事證明力規(guī)則主要是證據(jù)真實性的審查規(guī)則，現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則對證據(jù)與案件待證事實的關聯(lián)性審查規(guī)則，只是一般證明規(guī)律的文字表達，在個案中不具有任何可操作性。

從比較法分析，英美法證據(jù)法中制定了較為明確的相關性規(guī)則。以《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》為例，第404條規(guī)定了一般不能將品格證據(jù)作為環(huán)境證據(jù)來證明行為，尤其是禁止使用被告的品格證據(jù)或“品格化證據(jù)”作為環(huán)境證據(jù)來促進有罪確信。[13]89第412條規(guī)定了有關受害人過去性行為方面的名聲或評價的證據(jù)，除例外情況外①該例外情況大致包括：有關過去性行為的證據(jù)是“憲法規(guī)定應采用的”；該被告并沒有造成控告人所受傷害的證據(jù)；被告過去與控告人的性關系的證據(jù)等。，一律不予采納。此外還有如被告人的類似行為、特定的訴訟行為、特定的事實行為等，[14]61均因不具有證明價值相關性而被明文規(guī)定排除其證明力。同時《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》 第403條法官在某些情況下有權排除某些具有關聯(lián)性的證據(jù)②《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條規(guī)定：“證據(jù)雖然具有關聯(lián)性，但可能導致不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據(jù)可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或無需出示重復證據(jù)時，也可以不采納?！保沟闷潢P聯(lián)性規(guī)則的內容更加完整。證明的邏輯是展現(xiàn)證據(jù)與真相之間的關聯(lián)性。較之我國關聯(lián)性規(guī)則的高度抽象，域外法的關聯(lián)性規(guī)則顯得更具體，未來我國的證明力審查應當重點構建以審查關聯(lián)性為中心證明力規(guī)則，明確關聯(lián)性審查的原則和例外情形，為法官自由裁量證據(jù)與事實的關聯(lián)提供制度保障。只有這樣，才能在法庭調查前將表面上證明力較強卻不具備證據(jù)能力的證據(jù)加以排除，促使案件的事實認定建立在合法有效的證據(jù)的前提下，這也是證據(jù)裁判原則的根本要求。