論詐騙罪“處分意識”的實質與形式
——以五類典型“同案不同判”案例為切入

智逸飛，吳林生

（鄭州大學法學院，河南 鄭州 450000）

一、問題的提出：對詐騙罪“處分意識”必要性及構造的理解不同導致定罪差異

案例一：王某1等同伙在群中擔任“丟單手”、“秒單手”、“鏈接手”的角色，分工配合，實施網絡詐騙?！皝G單手”負責以出售游戲店券等名義獲取被害人的支付寶余額截圖，后將截圖及被害人信息發(fā)給“秒單手”，“秒單手”向“鏈接手”獲取支付金額為被害人支付寶余額的支付鏈接，將其中植入木馬病毒，然后假裝客服人員向被害人發(fā)送該鏈接，以需要支付小額“激活費”為由，要求被害人點擊鏈接并安裝，安裝后，被害人基于錯誤認識支付“激活費”，賬戶內錢款被以購買禮品卡的形式騙取。行為人作案多起，最終被法院以詐騙罪定①參見浙江省仙居縣人民法院（2017）浙1024刑初498號刑事判決書。。但同為欺騙被害人點擊鏈接，獲取被害人全部余額的案件，相關被告人被法院定為盜竊罪②參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2018）黔27刑終169號刑事判決書。。

案例二：謝某等人合伙收購冶煉廠的廢鉛銀陽極板面，商量以暗藏水箱放水的方式以減少結算重量，后謝某交代朱某將租用的貨車車廂改裝成帶有暗水箱的車廂，使用該貨車先后17次以偷放水的方式盜竊冶煉廠的廢鉛銀陽極板面共計72.18噸，經鑒定價值二百多萬，該案被告人均被法院以詐騙罪定罪③參見廣東省仁化縣人民法院（2016）粵0224刑初180號刑事判決書。。另一起以放空水箱盜取財物的案件中，法院認定行為人構成盜竊罪④參見浙江省臺州市中級人民法院（2017）浙10刑終382號刑事裁定書。。

案例三：王某2在超市選購了9盒高檔巧克力，將事先準備的低價商品條形碼覆蓋在其中一盒巧克力的商品銷售條形碼上，并在超市收銀臺通過掃描假條形碼支付人民幣269.5元，攜贓逃離現場時被員工發(fā)現并抓獲，經鑒定被盜的巧克力價值人民幣1024元，雖數額不大，但行為人還有其他盜竊行為，被法院以盜竊罪定罪①參見云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2019）云0102刑初2064號刑事判決書。。然而，另一家法院對同類的“調換商品條形碼付款案”，認定為詐騙罪②參見浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2012）杭江刑初字第859號判決書。。

案例四：李某于數月之間，先后多次到酒店、網吧等地，乘無人注意之機，在店家的支付寶收款二維碼上覆蓋其本人或由其實際控制的支付寶收款二維碼，獲取顧客通過支付寶掃碼支付給店家的錢款共計人民幣七千多元，后李某被法院以詐騙罪定罪③參見福建省寧德市中級人民法院（2019）閩09刑終263號刑事裁定書。?！巴祿Q二維碼取財”是近年來新興的犯罪手段，司法機關對如何定性分歧明顯，另有法院對相同案件定性為盜竊④參見廣西壯族自治區(qū)忻城縣人民法院（2019）桂1321刑初130號刑事判決書。。

案例五：徐某使用單位配發(fā)的手機登陸支付寶時，發(fā)現可以直接登陸原同事即被害人馬某的賬戶，于是利用其工作時獲取的馬某的支付寶賬戶密碼，使用上述手機從該賬戶的余額中轉賬15000元到劉某的銀行賬戶，然后劉某從銀行取現后交給徐某。徐某歸案后被兩級法院終審認定為詐騙罪⑤參見浙江省寧波市中級人民法院（2015）浙甬刑二終字第497號刑事判決書。。而同為登陸被害人支付寶賬戶取財的案件，有法院對行為人以盜竊罪定罪論處⑥參見河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院（2018）豫1702刑初331號刑事判決書。。

以上五類案件，在生活中都很常見多發(fā)，案情相似卻判決不同，案例一表現出司法實務會對詐騙罪“處分意識”采取不要說的立場，案例二和案例三體現了對詐騙罪“處分意識”實質內容的認識差異，案例四和案例五則體現出看似符合“處分意識”的實質內容，實則忽略了詐騙罪“處分意識”形式要件的情形，也會導致錯誤判決的出現。

二、關于詐騙罪“處分意識”的學說爭議與“處分意識”必要性之提倡

（一）學界關于詐騙罪“處分意識”的學說爭議

1.處分意識必要說

處分意識必要說的基本觀點是，詐騙罪處分財產的行為，是在主觀上的處分意識支配下完成的。正如劉明祥教授所言：“詐騙罪中的處分行為應當是主客觀相統(tǒng)一的行為，客觀上應當具有處分財產的事實，主觀上應當具有處分財產的意思，二者都不可或缺。[1]”處分意識必要說不僅是我國的通說，在日本學界也占據著主流地位，日本學者前田雅英不僅認可處分意識必要說，還對該說的內容作出了概括：“即使在外形上存在處分行為，但不是基于真正的意思時，不能成立詐騙罪……作為處分行為主觀面的處分意思，是指認識到財產的占有或者利益的轉移及其引起的結果。[2]”韓國的司法實務界也認同處分意識必要說，韓國大法院的判例指出：“詐騙罪是欺騙他人，使他人陷入錯誤，引起錯誤者的處分行為，以便取得財物或者財產上利益的犯罪。這里的處分行為意味著財產的處分行為，處分行為要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為。[3]”

2.處分意識不要說

持處分意識不要說的觀點認為，只要存在客觀上轉移財產的行為，即可認定為處分行為。代表性的觀點有日本學者西田典之提出的：“只要可以認定財物或財產性利益的占有已基于受騙者的意思轉移至對方，便可以肯定成立詐騙罪，有意不讓對方認識到所轉移的客體，這是最典型的詐騙，將此類型排除在詐騙之外，并不妥當。[4]”德國學者金德霍伊澤爾同樣支持“處分意識不要說”，他指出：“財產交付概念并不以被騙者的交付意識為條件。某行為即使其與財產的相關性不為被騙者所知，一旦形成直接的財產轉移，也應為構成要件的財產交付[5]?！敝档藐P注的是，我國學界近年來有愈多學者都站在了處分意識不要說的立場，出現了諸如“盜騙競合視角論⑦該觀點主張詐騙實際上就是雙邊關系的間接盜竊，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，就是直接盜竊與間接盜竊、直接正犯與間接正犯的區(qū)別，要以行為歸屬區(qū)分兩罪，若是被告人轉移財產，則為盜竊罪；若被害人轉移財產，就是詐騙罪。三角詐騙與間接盜竊的區(qū)分，也要看第三人的行為歸屬，如果能將第三人的行為視為被害人的行為，就可認定為三角詐騙，如能將其視為行為人的行為，則為間接盜竊?！盵6]、“交往溝通論”[7]、“交易信息操縱論”[8]，主張以新的方式認定詐騙罪，界分詐騙與盜竊①主張盜竊罪與詐騙罪之分，主要是二者在交往形態(tài)上的顯著差別，行為人采取“排除溝通”方式直接獲得財產的，是盜竊罪；在有溝通交往的情況下間接獲得對方財產的，就應當是詐騙罪。②主張“交易信息操縱”是詐騙罪的不法本質，欺騙人預先創(chuàng)設了導致交易決定的錯誤信息風險，并使得該風險實現，被害人在其中僅僅充當信息操縱的對象，是配合風險實現的被動工具。被害人只要是在信息操縱下實施的財產交易行為就將該財產交易導致的損失歸責給行為人，無需考慮被害人進行財產交易時是否具有“處分意識”，也無需將此種交易行為界定為“處分行為”。?！疤幏忠庾R不要說”似乎已經成了近來關于詐騙罪學說的流行趨勢，撼動著“必要說”的地位。

3.處分意識折衷說

處分意識折衷說主張對“處分意識”要分情況對待，在一些情況下需要具備“處分意識”，一些情況則不需，這是德國實務部門一貫立場。德國法院對處分對象為財物的場合，持處分意識必要說，對處分對象是財產性利益的場合，持處分意識不要說。[9]之所以這樣區(qū)分，是因為德國刑法中盜竊罪的對象只包括財物，沒有把財產性利益歸納進來，若對詐騙財產性利益也要求具有 “處分意識”，就會造成刑法規(guī)制漏洞[10]。

（二）“處分意識”是詐騙罪必不可少的要素

1.詐騙罪“處分意識”是對以行為性質為基礎的罪名體系的維護

我國刑法分則體系以犯罪客體的不同性質劃分十大類犯罪，每類犯罪又以具體行為的不同性質創(chuàng)設若干罪名?？梢哉f，在我國的刑法分則體系中，每個罪名就如同一個旗幟，統(tǒng)領著符合該罪的所有行為性質。對一個犯罪行為的定性，固然要考慮屬于哪種性質，歸屬哪項罪名所統(tǒng)管。前述三種“處分意識不要說”的新觀點，一定程度上都是對以行為性質構建罪名體系的違反?！氨I騙競合視角論”主張以行為歸屬區(qū)分盜竊罪與詐騙罪，當被告人轉移財產時，即定盜竊，當被害人轉移財產時，即定詐騙。[6]50-56若真依此觀點，則類似以鏈接取財、偷換包裝內物品欺騙營業(yè)員等看似受騙人拱手交付的案情均構成詐騙，凡以利用財物占有人自身轉移財物的行為均以詐騙論處，而不考慮行為性質，其不合理性不言而喻?！敖煌鶞贤ㄕ摗币詫ω敭a決策事項有無溝通作為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標志，[7]169-181以此為區(qū)分，則行為人對無意識能力者，如幼兒和精神病患者欺騙，以及對無財產處分權限與地位的人欺騙，都將構成詐騙罪。而依照行為性質，欺騙無意識能力的人，相當于把他人當作盜竊工具利用，欺騙無處分權限的人，要么也是把他人當成不知情的工具，要么他人是具有犯罪故意的幫兇?！敖灰仔畔⒉倏v論”也存在不周全的特點，在一件真實案例中，被害人訂機票時按照行為人的指示操作，輸入“電子激活碼”后，賬戶上相應數額的錢款隨即轉走。該案中行為人始終掌握著信息操縱權，被害人是配合風險實現的工具，[8]240-268依“交易信息操縱論”應定詐騙，但本案同樣符合盜竊的行為本質。

上述三種觀點，若以行為性質分析，就會得出另一結論，如果此三種觀點為適應不同情境而對自身進行完善，則勢必會回到要求“處分意識”的軌道上來。對詐騙罪“處分意識”的必要性作出認可和包括實質與形式構造在內的規(guī)范構造的內容加以確定，是將詐騙罪所有行為模式涵蓋在內的最佳方式，是遵循以行為性質作為罪與非罪、此罪與彼罪標準的正確方法，若以其他標準去區(qū)分，定會引起更大的爭議，并誤導人們分析問題的思維。

2.詐騙罪“處分意識”是對立法目的的貫徹

在各國刑法的取得型財產犯罪體系中，盜竊罪都可作為最具本源性的罪名，其他各項犯罪都屬盜竊罪的變體構成要件，似由盜竊罪的行為模式演變而來，[10]詐騙罪也不例外。當行為人料到直接取得被害人財產會遇到阻礙，想到了通過哄騙被害人使其自覺轉移財產，就會出現兩種情形，少數情況下被害人是被當做工具利用，沒有意識到己方財物的轉移，多數情況是被害人受騙后心甘情愿地交付財產。而在第二種情況下，行為已出現變質，原來是財物的轉移有違被害人的意志，此時變?yōu)樨斘镛D移之時是符合被害人意志的。在這種變質的情況下，立法者想到了設立新罪名加以規(guī)制，便是詐騙。由此，詐騙行為自產生之際便具有的特殊屬性即是被害人自愿轉移財產的“自損型”犯罪，不同于類似盜竊罪違背被害人意愿的“他損型”犯罪，從這一角度來說，盜竊與詐騙便為排他互斥的關系。[11]詐騙行為既由盜竊“基因突變”而來，立法者將之獨立設罪的目的便是發(fā)揮其特有功效。對詐騙罪進行研究的出發(fā)點也應是其對立于盜竊罪的獨特之處，如果在一個案件中，盜竊罪與詐騙罪（針對同一被害人）出現了能競合適用的情形，那一定是現有詐騙理論還有漏缺之處，需要繼續(xù)完善補足。

嚴謹協(xié)調的取得型財產犯罪體系的構建，要求各項罪名都具有完善的構成要件，適用時嚴格區(qū)分、慎重把握，使其各職其能。我國取得型財產犯罪體系的各罪名具有同一的侵犯客體與犯罪目的，能區(qū)分邊界之處便是各罪的行為方式，避免各項犯罪要件的交叉重疊，對財產犯罪體系的穩(wěn)定有著關鍵性作用。[12]要求詐騙罪的受騙人對其轉移的財物完全是“自愿交付”，就不可能不具備“處分意識”，這對維護整個財產犯罪的體系結構也有重要意義。

3.“處分意識” 是詐騙罪基本邏輯結構的內存蘊意

當前學界對既遂的詐騙罪基本結構的認識是統(tǒng)一的，均為：行為人實施欺騙行為—受騙者產生或繼續(xù)維持錯誤認識—受騙者基于錯誤認識處分財產—行為人或第三人取得財產—被害人遭受財產損害。可見，成立詐騙罪強調“基于錯誤認識處分財產”，何謂“處分財產”？ 處分行為是否等同于交付行為？ 在權屬關系更為明確的民法中，處分是權利人對所有物依法予以處置的權利，處分權是所有權內容的核心和擁有所有權的根本標志。[13]既然是一種權利，那就不能把處分行為僅以一種肢體行動作理解，權利人要行使處分權，必定要對行使的方式、目的與結果具有一定的認識，難以想象權利人行使權利時主觀意識是空的。所以，民法中的處分行為帶有明顯的主觀色彩。那么刑法中的處分行為可否借鑒民法的特點？ 筆者認為可以借鑒，一方面，從詞匯本意上看，“處分”一詞呈現出很強的主觀色彩。民法中“處分行為”的特征，是立法者從漢語體系中選出“處分”這一合適的詞匯，放入民法規(guī)范中熏陶侵染所體現出來的，那么剖析“處分”在語言中的本原含義，就要拋棄民法語境賦予其的特殊內涵，發(fā)掘出在日常生活中的簡單用意，此時，“處分”一詞就僅只處理、安排。但即使最本原的含義，也帶有主觀性，沒有主觀意識的支配，怎么對一件事物處理、安排？ 另一方面，認同處分行為需主觀意識，并不會造成刑法法益保護功能的缺位。如果將處分行為配以主觀意識，其就不同于交付行為，后者只強調客觀上的轉移舉動，不需考慮主體知不知情。這樣，“處分”在一定層面就狹窄于“交付”，但刑法使用含義更窄的詞語并不會造成法益保護的缺失，當行為人欺騙被害人“不知情而交付”時，以盜竊的間接正犯論更妥當。由此，以主客觀相統(tǒng)一來看待處分行為，更能夠突出詐騙的本質，也更能夠保護法秩序的統(tǒng)一性。[14]

三、詐騙罪“處分意識”的實質構造

詐騙罪“處分意識”規(guī)范構造的實質要件，即實質構造、實質內容。詐騙罪的受騙者在處分財物時應具有什么主觀意識，在學界未有定論?！皣栏裉幏忠庾R說”與“緩和處分意識說”都有難以彌補的局限性，應轉換視角探尋“處分意識”應具有的內容。財產有財物①學界對“財物”與“財產”未作明確區(qū)分，大多時候都通用二詞，本文中的“財物”只指有體物，“財產”指財物與財產性利益的統(tǒng)稱。和財產性利益之分，二者特征不同，法律保護二者的特點也不同，“處分意識”的內容也會因處分對象的不同性質而有差異。

（一）“嚴格處分意識說”與“緩和處分意識說”的局限性

關于詐騙罪“處分意識”的內容，現有“嚴格處分意識說”與“緩和處分意識說”之分。“嚴格處分意識說” 認為：“處分者除了有把財產或財產性利益的占有轉移給對方的認識之外，還必須對處分財物的內容，包括交付的對象、數量價值等有全面的認識。處分意思，必須具有明確性、具體性，處分者既要認識到自己在處分一定的財物，還必須對正在處分的對象的特殊性、具體性有較為清楚的意識。[15]”“緩和處分意識說”認為，處分者不要求對財產的數量、價值等具有完全的認識。[16]1003

筆者認為，兩種觀點都有著明顯的局限性。以“鉆石案”為例來檢驗“嚴格處分意識說”，甲撿到一顆鉆石，到鑒定機構去鑒定價格，鑒定人乙見到鉆石，知道價值不菲，但對甲謊稱說這不是鉆石，只是普通水晶，自己平時喜歡收藏水晶，愿以3000元購買，甲同意成交，后乙將鉆石以300000的價格賣出。依“嚴格處分意識說”，本案中受騙者對財物價值認識有誤，不具有處分意識，只能對鑒定人認定為盜竊罪。但是，本案鉆石是在受騙人的視野范圍內轉移的，因而很難認為受騙人對財物的轉移不知情，也就不能充當“不知情的利用工具”使行為人構成間接正犯形式的盜竊罪。據此，“嚴格處分意識說” 會使案件陷入定性困境，既不是盜竊，也非詐騙。要求處分者對財產的所有特征都產生認識，有強烈的虛幻性，故“嚴格處分意識說”的立場不宜采納。再看“緩和處分意識說”，當前最通行的“緩和處分意識說”是張明楷教授的觀點，其認為在受騙者沒有認識到所轉移財產的真實價值（價格）和數量時，應認為具有處分意識，而在受騙者沒有認識到財產的種類和性質時，不宜認為有處分意識。[16]1003-1004按此觀點，行為人將照相機包裝盒的泡沫取出，放入另一臺照相機，營業(yè)員以一臺照相機的價格收取了貨款，營業(yè)員具有處分意識，行為人構成詐騙罪；而行為人若將牛奶包裝箱中的牛奶取出幾盒，放入一個照相機，以一箱牛奶的價格支付貨款的，這時營業(yè)員便不再具有處分意識，行為人構成盜竊罪。這樣的觀點于學理上很難講通，同樣是以商品包裝為掩飾竊取貨物，營業(yè)員都未認識到自己轉移了該貨物，為何種類不同時才評價為盜竊，種類相同時就評價為詐騙？ 此外，若行為人將普通照相機與高檔照相機的條形碼調換后拿著高檔照相機結賬，營業(yè)員同時對商品的種類、價值都產生了錯誤，是否具有處分意識？ 再有，若行為人將一臺高檔照相機藏入另一臺高檔照相機的包裝盒去結賬，要認定詐騙，而將普通照相機藏入高檔照相機的包裝盒，就認定為起刑點更低的盜竊，是否會造成量刑不公？ 故該說法有自相矛盾之處，不具說服力?！熬徍吞幏忠庾R說”的通病在于都想找到財物自身的全部特征，然后認為對財產決策作用不大的特征在認識上可予以緩和，但在適用時往往都鬻矛譽楯，難以自圓其說，所以這并不是研究“處分意識”內容的正確角度。

（二）改換視角探究“處分意識”的實質內容

1.“處分意識” 應要求認識到行為人試圖轉移之財物的存在

當行為人試圖通過隱瞞財物的某項特征 （數額、種類、價值等）進行欺騙時，我們可以從兩個方面來看待財物本身。財物的特征總有一些入眼即能認識到，一些需要通過分析研究才能了解到。財物能夠出現在人的視野范圍內的要素，包括財物的數量、體積、種類等，可以說是財物的外表要素；而財物不顯露于外的要素，包括價值、性能、功效等，可稱之為屬性要素。人們通常不能僅通過觀測，不假思索就認清楚該財物的價值、性能等內在屬性。故此，行為人若以對方對財物價值等內在屬性上的認識錯誤進行欺騙，對方陷入認識錯誤而處分財物的可能性極大；而行為人試圖以對方對財物外表要素的認識錯誤來欺騙，只要該財物出現在對方視野范圍內，對方就基本不可能出現認識錯誤，如果行為人將財物隱藏于包裝盒內，使財物無法被對方看見，這時雖會使對方產生數量或種類等方面的認識錯誤，但行為人取得財物的手段與盜竊罪的客觀行為無異。由此，可以推知，詐騙罪的處分意識，處分人毋需認識到財物的價值等屬性要素，但務必認識到財物的外表要素，若處分人認識不到外表要素，則一定是行為人使用了隱匿手段。同時，財物的外表要素也是認定財物存在的最基礎要素，[17]可以說，處分人在認識到行為人試圖轉移的財物的外表要素時，就認識到了該財物的客體存在，也即“處分意識”需要認識到行為人試圖轉移之財物的存在?；乜窗咐?，行為人企圖放空水箱多裝取冶煉廠的財物，但在冶煉廠廠主的意識里，行為人只轉移了車上實際板面重量減去水重的那部分重量，對于多轉移的那部分，廠主視野中并未出現該部分的體積，也即未意識到該部分板面的存在，行為人對該部分板面的轉移是違背廠主意志的，因為行為人應對多轉移部分的板面成立盜竊罪。

“處分意識”不要求對財物的價值有明確的認識，前述“鉆石案”即是合適的例證，處分人甲雖然對財物的價值認識錯誤，但對財物的外表要素有清晰的認識，可認為甲具有處分意識。在案例三中，營業(yè)員同樣對被調換條形碼后的商品價值認識有誤，但卻認識到了行為人試圖轉移的巧克力的存在，具有處分意識，此案性質應為詐騙。

2.“處分意識” 還需認識到財物事實控制力的轉出

詐騙罪中的受騙人處分財產，是將財產的何種事實狀態(tài)進行處分的問題，事關詐騙罪的成立與否和法益保護效果，因此有必要對這一過程受騙人的主觀意識作出限制。對此，有三種觀點：所有權轉移說、持有轉移說、占有轉移說，需要予以評析以選擇最合適的觀點。

（1）過于嚴苛的“所有權轉移說”。德國學者Backmann持所有權轉移說，認為只有當被害人自己將相應財物排除出自身所有權的范圍并使之成為他人所有的財產時，才能認定被害人是自我損害地進行了財產處分。否則就應當認定行為人擅自破除了被害人的所有權，不能構成詐騙罪，而只能成立盜竊或者侵占罪。[18]試舉一例驗證此說是否合理，甲想將乙的轎車騙為己有，便對乙說明天鄰市市區(qū)車輛限號，想借車用一天去鄰市辦事，用完馬上歸還，甲借到車后占為己有不送還。本案乙處分的只是轎車的使用權，但甲若不構成詐騙罪，就會造成刑法運用的真空。乙借車予甲，甲在取得對轎車的支配控制之時是符合乙的意志的，故甲不能成立盜竊罪；乙對車的非法占有目的產生于借車之前而不是車借到手以后，故也不符合侵占罪的要件。而乙的行為與詐騙罪的邏輯構造配合起來恰如其分，成立詐騙罪無誤。由此看來，受騙人處分財物的使用權也可能使行為人構成詐騙罪，要求受騙人處分意識里要將財物所有權轉移就大可不必。

（2）“持有轉移說”與“占有轉移說”的選擇。這兩種觀點的合理性，可以先從兩個方面探討：一是詐騙罪財產損害的直接性方面，“被害人的作為、容忍或不作為必須導致行為人無需采取進一步的舉動就足以造成財產損失。相反，如果相應行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產損失時，就不能認為被害人進行了財產處分?！盵18]從這個意義上講，“持有轉移說”達不到財產減損的直接性效果，例如，汽車銷售服務4S店的店員將新車交予甲讓其在店內試行，店員的主觀意識只是把車在一個特定空間區(qū)域內交給甲使用，即將車的“持有”交給甲，該車仍屬店內控制的財產，甲只有駕車逃出店外，汽車店才遭受了財產損失。二是刑法上“占有”的效力方面，刑法上的占有，經歷了從事實性概念到規(guī)范性概念的演變過程。規(guī)范性的占有概念，是為了補足占有人與財物相隔較遠的空間距離，事實上的占有關系薄弱時，對財物的占有效力。[19]但事實性的占有仍然對占有關系有著決定性的影響，當財物上建立起新的事實上的支配控制關系時，即使是非法，也無需考慮原占有人還享有對財物規(guī)范性的占有。刑法不承認間接占有，當財物處于他人的事實性支配控制之下，即使原占有人對財物還具有民事權利，也認定其占有已被消滅。通過案例間的對比，更能認知到“占有”的效力。前述借車案中，行為人欺騙車主第二天交車的，成立詐騙罪無疑；但是，若行為人欺騙車主的內容是，想當場體驗一下駕駛感受，體驗后馬上回來，卻在駕車過程中逃跑的，還能否認定詐騙罪？ 在司法實務中也有類似案情，行為人編造理由欺騙被害人想借手機打電話，卻在打電話過程中趁被害人不注意而逃，法院通常以盜竊罪定罪。筆者也贊同對該類案情認定為盜竊罪。同為“借用欺騙”，為何欺騙內容是當場用后歸還，就為盜竊罪，欺騙第二天歸還的，就為詐騙罪？ 原因就在于，后一種情形中，被害人將財物的占有轉移給了對方，前一種卻沒有。當被害人將財物交付于行為人時，財物的占有并沒有馬上轉移，根據占有的事實支配性，此時財物仍在被害人的控制支配下，在行為人與被害人的距離漸去漸遠時，被害人對財物的事實控制力就會逐漸減弱至完全消失。但關鍵在于，后一種情形中行為人取得對財物占有的瞬間是符合被害人意志的，即被害人“自愿”轉移了占有，而前種情形行為人取得財物占有是違背被害人意志的，是行為人自己“打破占有”，被害人只是轉移了財物“持有”，兩種案情性質不同。

綜合這兩個方面的分析，“占有轉移說” 相對于“持有轉移說”是更具合理性的觀點，但也不乏支持“持有轉移說”，質疑“占有轉移說”的聲音。有觀點認為，“占有轉移說”混淆了“處分行為”與“占有轉移”的功能、混淆了犯罪成立與既遂的關系、難以解釋犯罪著手問題、有違責任主義之嫌，而持有轉移說能很好地和犯罪著手理論接軌，進而妥善地處理好犯罪成立與既遂、處分行為和占有轉移的關系，是更符合詐騙罪本質和構造的學說。[20]此觀點站不住腳，其一，“占有轉移說” 并未混淆“處分行為”與“占有轉移”的功能?！罢加修D移說”是為了解決財產處分主觀上處分意識的問題，“占有轉移說”對“占有轉移”的功能界定為促使詐騙罪成立的直接性要件，而處分行為具有區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的功能，處分行為是主客觀統(tǒng)一的，客觀上將占有轉移時，主觀上還需認識到財物存在這個先決條件，忽略這個條件，就會像“一包藏多物”案件那樣，將盜竊看作詐騙?？梢姡幏中袨榈墓δ懿皇钦加修D移能替代的；其二，認為“占有轉移說”混淆犯罪成立與既遂的關系更難以解釋，其說法是受騙人將財物“持有”轉移于行為人時，詐騙罪已成立，發(fā)生占有轉移的結果時，是詐騙罪的既遂?？汕闆r是，如汽車店試車案，行為人“持有”汽車時車店的財產權并未受到侵害，既無法益受損，何來犯罪成立？ 其三，詐騙罪的著手是行為人實施欺騙行為時無疑，但若行為人以試用（借用）為借口，騙得財物后當場逃離的，成立盜竊罪，前面欺騙行為即為盜竊罪的預備行為，該觀點認為，行為人實行盜竊罪預備行為后，財物已到手，之后盜竊自己手中的財物達到既遂狀態(tài)不合理。問題的關鍵是，行為人是從被害人的控制支配之下盜得財物（如在汽車店試行過程中駕車逃跑），不僅是從自己手中，真正取得財物之時是被害人控制力所不及的瞬間。因此，“占有轉移說”與犯罪著手理論不沖突；其四，類似汽車店試車案情形中，雖然行為人以非法占有的目的告訴店主想試車時也是一種欺騙行為，但不能解釋為“詐騙”的故意，行為人駕車之后對從車店溜走一定也有清晰的計劃，直接侵犯車店財產權的行為也是其駕車從車店溜走的行為，可以說盜竊的故意十分明確，所以不存在將詐騙故意解釋為盜竊的故意，違背了責任主義之說。

需要注意的是，“占有轉移說” 的前提是先要清晰地意識到對財物的占有。[21]例如，行為人拿商場的財物欺騙營業(yè)員說是自己帶進來的，營業(yè)員相信，或是行為人幫房主修繕后院，發(fā)現埋有金幣，為房主祖父所遺留，但房主不知情，還問行為人是不是他帶進來的，行為人說是，便將金幣帶走。兩案中，被害人都未意識到財物被自己占有，也就不會有處分財物的行為，對行為人的行為性質應評價為盜竊。

最后，應使用“轉出”而不是“轉移”，因為強調轉移，就一定要有轉移對象的存在，而詐騙罪中的處分財物也可能是直接拋棄了財物，如“彩票案”，行為人明知彩票持有者的彩票中了大獎，卻欺騙彩票持有者說彩票沒有中獎，彩票持有人便扔掉了彩票，之后行為人拾得彩票去兌獎。本案行為人的行為符合詐騙罪的邏輯構造，成立詐騙罪無誤，但處分人只有“轉出”財物，沒有“轉移”財物。

3.以財產性利益為處分對象的處分意識

通過上述分析，當處分對象為財物時，處分人需意識到行為人試圖轉移之財物的存在與財物事實控制力（占有）的轉出。而當處分對象轉變?yōu)樨敭a性利益時，處分意識的內容要基于財產性利益不同于財物的特點作出變通。作為刑法保護對象的財產性利益，是權利人應當享有的除財物之外無形的財產上的利益，[22]以財產性利益為對象的犯罪，一種情況是將財產性利益直接轉為己有，如債務人欺騙債權人免除債務、第三人欺騙債權人轉移債權；另一種情況則是針對利益的未實現性，損壞利益的實現可能，這種情況沒有改變既定的債權債務關系，只是對利益的控制支配權發(fā)生了轉移。確定以財產性利益為處分對象的處分意識的內容，只需分析后一種情況即可，結論能涵蓋前一種情況。而后一種情況對財產性利益的詐騙，可以認為行為人的欺騙行為使得受騙人對自己財產性利益的“當場實現可能性”作出處分，卻遭受了財產損失的后果時即可成立詐騙罪。舉例為證，甲等眾人在豪華酒店用餐，消費數額較大，甲把其他人送出酒店后，產生了逃單的念頭，于是欺騙店長說今天沒帶錢，明天一定來付，店長見甲是老顧客，從未欠過賬，于是選擇相信甲一次，但甲離開后就音信全無。本案中，在店長的意識里，并沒有放棄或轉移債權，債權的實現可能性也沒有降低（店長認為甲第二天一定會來付款，如果其意識到債權有不能實現的風險，一定不會放甲走，債權的實現可能性降低是處分結果），店長處分的是債權當場實現的可能，但卻給了甲永久逃避債務的機會。甲以欺騙行為使店長陷入認識錯誤，處分了債權的當場實現可能性，自己收獲了經濟利益卻使酒店遭受了財產損失，甲構成詐騙罪，但店長處分意識的內容是“財產性利益的當場實現可能性降低①應用“降低”不應用“消失”，若行為人欺騙店主自己的家人在附近棋牌室，去取錢后馬上回來，卻一去不返，這是店主的意識里財產性利益的當場實現可能并沒有消失，只是降低。”。

處分財物需認識到行為人試圖轉移之財物的存在，處分財產性利益時，當然也要認識到行為人試圖獲利的財產性利益的存在。例如，第三人明知債權人對債務人有多份債權，欺騙債權人向其轉讓一份對債務人債權，卻遞給債權人轉讓全部債權的文書使其受騙而簽字。第三人就那一份債權成立詐騙罪，就其他債權成立盜竊，因為債權人未意識到這部分財產性利益的存在。

所以當處分對象為財產性利益時，處分人需要意識到行為人試圖獲利之財產性利益的存在與當場實現可能性的降低。

四、詐騙罪“處分意識”的形式構造

與實質構造相輔相成，詐騙罪“處分意識”規(guī)范構造的形式要件，即形式構造解決的是實質構造在什么條件下有效的問題，兩者相輔相成，互為所依?！疤幏忠庾R”的實質內容，只有置于形式構造的框架下，才能稱得上是詐騙罪的“處分意識”。詐騙罪“處分意識”形式構造的內容包含五個方面。

（一）處分人具有意識能力

意識能力是指受騙人在處分財產時正常的認識判斷能力。這里可借鑒民法中關于意思能力的判斷，即不滿8周歲的幼兒作出的民事行為無效，8周歲以上18周歲以下的未成年作出的與其年齡、智力不相符的民事行為無效，精神病人作出的民事行為無效。無效的原因即法律認為上述主體缺乏獨立的認識判斷能力。行為人騙取不滿8周歲的幼兒與精神病人的財物，或者欺騙8周歲以上18周歲以下的未成年人作出與其年齡、智力不相符的處分財物的行為可認為是利用不知情的犯罪工具的行為，應視為盜竊行為。此外，完全民事行為能力人也有可能在特殊情況下喪失意識能力，如昏醉狀態(tài)下的人認清事實的能力遭受重創(chuàng)，這時行為人若欺騙醉酒者在紀念冊上簽名，實際上則是免除債務的文書，這時雖然文書出現在受騙人的視野中，但不認為其具有“處分意識”。[1]

（二）基于處分人的意志自主性產生

若行為人冒充警察扣押受騙人的某種財物，或冒充執(zhí)勤交警對違章停車的受騙人開出 “罰單”，受騙人不得已而交付，這時受騙人的交付是因為形成了心理壓力，而不是自由意志?！氨缓θ私桓敦斘锘蛘咴试S行為人取走財物只是因為覺得自己別無選擇，而非自愿的決定，故而應當否認其進行了財產處分。[23]”詐騙罪的受騙人應當處于完全自由的意志狀態(tài)下處分財產，這一專屬特質是詐騙罪與取得型財產犯罪體系中其他犯罪劃清界限的關鍵因素。

（三）意識的產生與錯誤認識具有心理因果性

受騙人在錯誤認識的驅使下產生了處分財產的沖動，錯誤認識與處分意識之間有著主觀心理上的因果關聯(lián)，這種因果關聯(lián)存在于內心思考領域，[24]雖說偶然，卻也具有緊密性，體現在處分意識直接依賴認識錯誤而產生。以前述“鉆石案”為例，鑒定人欺騙鉆石持有人，其拿的是普通水晶，而不是鉆石，愿以3000元購買，若鉆石持有人雖然受騙，但看其帶的鉆石透明無瑕，不舍交付，而是拿出另一塊略有瑕疵的鉆石經鑒定人估價后賣與鑒定人，這時受騙人處分財產的意識不是直接依賴錯誤認識而產生，不具有心理上的因果關聯(lián)，就不能認為是詐騙罪的“處分意識”。

（四）處分人有處分權限

詐騙罪的受騙人處分財產要求必須具有對財產的處分權限與地位，處分意識作為這一過程的主觀指引因素，自然也要求具備這一形式要件。尤其是在被騙人處分的不是自己財產的場合，只有當被騙人受到被害人的委托或者根據法律規(guī)定取得了支配被害人財產的權利時，才能認定其行為構成財產處分。[25]

近年來頻繁發(fā)生的類似案例四的偷換二維碼取財案，有些法院以詐騙罪定罪論處，就是忽略了詐騙罪“處分意識”的這一形式要件。要對“偷換二維碼取財案”準確定性，第一步先要找出本案中顧客與店家哪一方遭受了財產損失，誰為被害人?！逗贤ā返?21條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！北景割櫩团c店家存在著債權債務關系，顧客因第三人的原因轉錯了款，店家能否以合同目的未達成為由向顧客主張違約責任？ 本文認為不能，民法上的違約，是指合同債務的不履行，顧客主觀上有履行債務的目的，客觀上有履行債務的行為，雖然在履行過程中錯把行為人的二維碼當成了店家的轉付了錢款，但責任不能歸咎于顧客，反倒是店家沒有及時審核二維碼有一定的過失責任。所以，可以認為是店家由于自己一定程度上的過失而沒有收到顧客的錢款，顧客不存在違約行為，店家沒有請求顧客繼續(xù)履行的權利?；诖?，二維碼案中的被害人應是店家，店家對顧客的債權受到了行為人的侵害。既然店家是受害人，那么受騙人就是顧客，詐騙罪中受騙人非處分自己財物的場合，為三角詐騙，三角詐騙的受騙人要求具有處分受害人財產的權限和地位，本案中顧客并不具有處分店家債權的權限和地位，其對店家債權的實現負有履行義務。所以，本案因為不符合詐騙罪“處分意識”的形式要件，因此不構成詐騙罪。

“偷換二維取財碼” 案的正確定性應為盜竊罪，店家的債權屬于店家應享有的財產性利益，刑法保護財產性利益，實際上是保護財產性利益的實現可能性。在對象為財物的場合，盜竊罪的行為模式為“以平和方式打破對方對財物的占有，建立起自己對財物的占有”；[26]對象為財產性利益時，盜竊罪的行為模式可變通為 “以平和方式打破對方財產性利益的實現可能性，使自己獲得了相應利益”?！巴祿Q二維碼取財案”的行為人通過偷換二維碼，使店家債權的實現可能性遭到破壞，自己取得了相應的利益，符合盜竊財產性利益的特征，構成盜竊罪。

（五）處分人存在正確認知的可能性

第三方支付方式在當今日益興起，利用第三方支付平臺的侵財案件也是不計其數。案例五所示的行為人侵入被害人的支付寶賬戶竊取財物，在司法實務中也有詐騙罪與盜竊罪兩種判決。其中認定詐騙罪的司法機關認為，支付寶平臺是由人工操作的平臺，而且被害人基于信任將財產托付給平臺保管，具有處分被害人財產的權限和地位，故行為人非法行為的性質屬詐騙。

在通過第三方支付平臺侵財的案件中，行為人作案手段通常是，進入被害人的平臺賬戶中，輸入收款人身份信息、轉賬數額和獲悉的賬戶密碼，待平臺通過審核后，所轉數額即進入收款人的銀行卡賬戶中。在此過程中，支付寶平臺只要看到所輸入的收款人身份信息、付款密碼正確，即通過驗證，執(zhí)行轉賬。詐騙罪的邏輯構造中，處分人因行為人虛構事實、隱瞞真相而“陷入”了認識錯誤，所以，當然隱含著另一種可能，即處分人警惕意識強，欺騙人沒有得逞。也就是說，詐騙罪中的財產處分人應具有正確認知的可能性。詐騙罪的起刑數額高于盜竊罪，就是因為詐騙罪中的處分人若是警覺性強，是不會上當受騙的。聯(lián)系利用第三方支付平臺侵財案件，平臺的財產管理者并沒有這種正確認知的可能性，其只要看到輸入的身份信息、密碼等正確，就一定會通過審核，故平臺更像是在執(zhí)行一種指令，無可選擇性。[27]由此看來，行為人在轉賬時對支付平臺的操作也具有完全的可預見性，更像是把平臺當作不了解真相的工具利用，認定為間接正犯形式的盜竊罪更為合適，不應論以詐騙罪。

進而言之，在三角詐騙的認定中，處分人除了應具備處分被害人財產的權限與地位之外，也不能忽略“具有正確認知的可能性”這一既有的內在要素。

五、結語

堅持詐騙罪“處分意識必要說”，并不意味著對相關理論的因循守舊，不使之與時俱進。對刑法各罪理論的創(chuàng)新與完善，不能歪曲該罪的行為本質，也不能偏離罪名的設立目的?？隙ā疤幏忠庾R”是詐騙罪行為模式中“自損性”特征的本質要求，也符合立法時使之獨立成罪的目的。詐騙罪“處分意識” 的規(guī)范構造要求實質構造與形式構造的有機統(tǒng)一，實質構造與形式構造對詐騙罪的“處分意識”同等重要，實質構造是內核，形式構造是框架，實質構造只有放在形式構造之下才會彰顯價值與生命力，形式構造只有依托實質構造的存在才不至于被虛置。只要把研究重心放在對處分意識的實質內容與形式構造加以完善上，使其有一個確定的答案，就可以系統(tǒng)地攬括詐騙罪的所有行為方式，指引解決相關案例的定性難問題。對犯罪類型的正確區(qū)分和把握，是維護刑法尊嚴與謹密性的需要，對實務部門來說，又是提高司法公信力的需要。以刑法保護財物與財產性利益的不同目的為出發(fā)點，探求處分人對二者不同的處分意識，再飾以形式要件的框架，能夠有效避免將一些看似“拱手交付”，直觀表象為詐騙的犯罪行為定性錯誤，以準確會意詐騙的本真要義。