論治安管理處罰自由裁量的存在形式及問題

林凡惠

摘 要：治安管理處罰自由裁量權是指公安機關及其民警在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內，根據(jù)治安案件的具體案情，通過自主判斷、自主選擇，最終確定違法行為的性質、情節(jié)輕重、處罰種類和幅度，以追求所預期的法律效果的一種行政權力。

關鍵詞：處罰;自由裁量

治安管理處罰自由裁量權是指公安機關及其民警在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內，根據(jù)治安案件的具體案情，通過自主判斷、自主選擇，最終確定違法行為的性質、情節(jié)輕重、處罰種類和幅度，以追求所預期的法律效果的一種行政權力。在現(xiàn)法律框架內，公安機關的自由裁量權主要有以下幾方面表現(xiàn)形式：

1 認定行為性質的自由裁量權

公安機關在發(fā)現(xiàn)行政相對人涉嫌違反治安管理時，勢必要對行政相對人的行為性質進行甄別、定性，研判該行為是違法行為還是犯罪行為，或構成何種治安違法行為，這一過程需要用到《刑法》、《治安管理處罰法》等法律及相關解釋，而若法律及相關解釋未能詳盡闡述行為構成的表現(xiàn)形式時，則需要公安機關運用學理去判斷行為的性質，在此情況下，公安機關就對行為性質的認定產(chǎn)生了一定的自由裁量權。具體表現(xiàn)如下：

1.1 關于擾亂公共秩序行為的具體認定

（1）首先，《治安管理處罰法》第23條第一款第一項、第二項規(guī)定了對擾亂單位秩序、擾亂公共場所秩序行為的處罰，但“擾亂”一詞并無全國性的具體衡量標準，對單位秩序、公共場所秩序受到何種程度的影響，構成違反治安管理行為，并不非常明確，同時對于此類行為是違反治安管理的行為亦或犯罪行為，其界限也有模糊之處，因此公安機關對此違法行為的性質認定有一定自由裁量權。

（2）對于擾亂單位秩序當中，“單位”一詞也沒有明確的界定，導致在實踐中，對于擾亂村民委員會秩序的行為，在行為性質確定上存在分歧，導致對具體違法行為的認定存在不一致的情況。

1.2 關于尋釁滋事行為與其他行為的具體認定

《治安管理處罰法》第26條規(guī)定了對尋釁滋事違法行為的處罰，該條款規(guī)定雖與《刑法》第293條尋釁滋事罪的規(guī)定類似，但規(guī)定的客觀行為表現(xiàn)仍流于簡單。在實踐中，違法行為人尋釁滋事的行為表現(xiàn)是多種多樣的，且常在構成尋釁滋事違法行為的同時，也符合故意傷害、故意損毀公私財物或侮辱等違法行為的構成，此時宜按照從“擇一重”的原則進行定性。

然而當《治安管理處罰法》對違法行為的處罰種類和幅度完全一致時（如對尋釁滋事與故意損毀公私財物違法行為的處罰），“擇一重”的原則將失去效用，此時公安機關得以適用自由裁量權對行為進行定性。

在實踐中，公安機關常有對具有相同行為特征的違法行為定性不同的情況，引發(fā)行政相對人對公安機關處罰決定的質疑。

2 認定行為情節(jié)輕重的自由裁量權

公安機關在認定行政相對人構成某種治安違法行為之后，需要根據(jù)其違法行為情節(jié)的輕重進行處罰，情節(jié)輕重的判定需要運用《治安管理處罰法》的相關規(guī)定，結合案情，比較同類違法行為的案件處理情況進行綜合考慮。而在《治安管理處罰法》中存在著大量“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)嚴重的”等概念抽象、衡量標準不明確的詞句而未作詳細解釋，這給公安機關在認定行為情節(jié)輕重過程中，留下了相當大的自由裁量權。

如前述的擾亂單位秩序行為，目前《治安管理處罰法》對其只規(guī)定了一般情節(jié)和情節(jié)較重兩檔處罰情節(jié)，對情節(jié)輕重的認定缺乏全國性裁量標準，一些地區(qū)雖有不同地方裁量標準，但標準或寬泛或簡略，公安機關仍對此享有較大的自由裁量權。而行使裁量權時，哪怕是同樣的案件，若因民警的知識背景結構不同，對案件證據(jù)的采信程度不一，進而致使情節(jié)輕重的選擇不同，自然導致處罰結果截然不同。

3 選擇處罰種類的自由裁量權

公安機關在確定行政相對人違法行為情節(jié)輕重后，將根據(jù)其違法情節(jié)給予相應處罰，而基本上《治安管理處罰法》對每一種違法行為各個輕重不同的情節(jié)，都設定了兩種以上的處罰種類，當各處罰種類之間屬于選擇性并處關系（如“處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款”），或選擇性單處關系（如“處五日以下拘留或者五百元以下罰”）時，公安機關可根據(jù)具體案情，在法定范圍內適用自由裁量權選擇不同的處罰種類對違法行為進行處罰。處罰種類的選擇標準不明，加之民警行使自由裁量權過程中，易受主觀判斷因素的影響，從而出現(xiàn)處罰種類選擇的任意性。

4 選擇處罰幅度的自由裁量權

《治安管理處罰法》中設定的處罰種類，除了警告、吊銷許可證、限期出境及驅逐出境外，剩余的兩種處罰種類——罰款和行政拘留適用的范圍最廣且處罰幅度最寬。當公安機關選擇了罰款和拘留這兩種處罰種類時，必須在《治安管理處罰法》規(guī)定的幅度內，選擇適當?shù)牧P款金額或行政拘留時間對行政相對人進行處罰，如賭博、吸毒、涉及賣淫嫖娼等違法行為的罰款幅度，最高罰點在兩千至五千元不等，自由裁量空間可謂巨大，而如此大的自由裁量空間卻無明確的裁量標準，公安機關僅憑實踐經(jīng)驗和以往案例為參考，參考標準主觀性極大，且易受地域影響，最后可能引發(fā)裁量顯失公平的情況。

5 選擇處理程序及時限的自由裁量權

《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》雖然在2012年修改了一些程序上的條款，填補了公安機關處理治安案件程序上的不少空白，但在處理程序、方式、時限等選擇上，公安機關仍有較大的自由裁量權：

5.1 選擇處理程序的自由裁量權

如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第46條第一款規(guī)定：“違法嫌疑人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的，可以對其采取保護性措施約束至酒醒，也可以通知其家屬、親友或者所屬單位將其領回看管，必要時，應當送醫(yī)院醒酒?！鄙鲜鲆?guī)定的用可以、也可以、必要時三個詞分別列舉了對醉酒的人可選擇的三種處置方式，對于“必要時送醫(yī)醒酒”還可從法理角度理解為“當生命體征異常時”可適用，但對于違法嫌疑人在何種情況下采取約束、何種情況下通知家屬或單位領回看管，則難以從法律角度判定。雖然設置“通知家屬或單位領回看管”處置措施的出發(fā)點可能是以保護違法嫌疑人生命、健康權，但在未查清案件事實之前，在沒有規(guī)定任何適用條件、防范措施、審批程序的情況下，若讓一些本該被采取約束措施的違法嫌疑人得以被家屬或單位領回，容易讓嫌疑人獲得趁機逃跑或串供以逃脫懲罰的機會，這與懲治與教育違法行為人這一處罰目的是相悖的，不利于案件調查程序的開展，同時給公安機關的自由裁量空間過大。

5.2 選擇處理時限的自由裁量權

（1）關于詢問查證時間的自由裁量權。

《治安管理處罰法》第83條規(guī)定“對違反治安管理行為人，公安機關傳喚后應當及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過八小時;情況復雜，依照本法規(guī)定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過二十四小時。”但對于何為“及時”詢問查證、何為“情況復雜”并無詳細說明，而《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》中也只是在字面上復述上述規(guī)定，沒有進一步解釋。

（2）關于延長辦案期限的自由裁量權。

《治安管理處罰法》第99條“公安機關辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過三十日;案情重大、復雜的，經(jīng)上一級公安機關批準，可以延長三十日?！钡囊?guī)定中，對何為“案情重大、復雜”也無相關解釋。這些規(guī)定讓公安機關在詢問查證的過程中對時間的掌握有較大自由裁量權，為公安機關主觀上怠于履行職責或客觀上延遲履行職責留下了可操控的空間，也經(jīng)不起行政相對人對公安機關辦案效率的嚴苛審視。

治安管理處罰裁量權與其它行政權一樣，其行使一方面可以產(chǎn)生積極地能動作用，提高行政管理效率;另一方面當裁量空間較大時，容易出現(xiàn)失當現(xiàn)象，對行政相對人的權益造成侵害，影響社會公平正義。治安管理處罰裁量空間較大，容易導致裁量權運行失當，公安機關的裁量權失當主要表現(xiàn)在執(zhí)法目的不正當、違法行為定性不準確、量罰不適當或顯失公平、適用程序不合理等方面。

綜上所述，因對公安機關的治安管理處罰自由裁量權，規(guī)制不足，《治安管理處罰法》的修改勢在必行，同時全國應當建立具有操作性的統(tǒng)一自由裁量權基準規(guī)制，地方公安機關在遵循全國統(tǒng)一標準的情況下，因地制宜制定適合本地區(qū)適用的裁量基準。公安機關在適用治安管理處罰的自由裁量權時，應當秉承執(zhí)法目的正當、考慮裁量基準，合理裁量，減少行政爭議。