試論不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押權(quán)的變更

摘? 要：不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押權(quán)的變更作為一項(xiàng)重要內(nèi)容，影響債權(quán)的存續(xù)和實(shí)現(xiàn)。一方面從目前已有的變更模型，詳細(xì)詮釋最高額抵押權(quán)。另一方面，登記作為必要記載事項(xiàng)貫穿最高額抵押權(quán)，因此探討登記的相關(guān)制度規(guī)定。

關(guān)鍵詞：從屬性;登記;決算期

一、不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押權(quán)變更之登記

1、最高額抵押權(quán)的登記

最高額抵押權(quán)是因債權(quán)不到確定期間，當(dāng)事人為保障對(duì)將來持續(xù)發(fā)生的債權(quán)享有權(quán)利，在擔(dān)保物上增加抵押的負(fù)擔(dān)?！度毡久穹ǖ洹窏l文也表明在額度內(nèi)，為擔(dān)保一定范圍的不確定債權(quán)而根據(jù)設(shè)定行為設(shè)立抵押權(quán)。登記作為抵押權(quán)的生效要件，在最高額抵押中必不可少。我國物權(quán)法闡釋登記在不動(dòng)產(chǎn)抵押中必須確立，抵押若沒有登記，物權(quán)則處于無效狀態(tài)。擔(dān)保法近一步表明登記是抵押生效的必要條件，抵押合同也要登記才具效力。最高額抵押權(quán)在當(dāng)事人之間成立后，若合同內(nèi)容想變更，最高額抵押權(quán)的登記需重新進(jìn)行，否則變更效力問題，值得商榷。

2、最高額抵押權(quán)的登記原則

最高額抵押權(quán)設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，登記是抵押權(quán)成立的記載事項(xiàng)，我國采取何種登記原則處于爭(zhēng)論狀態(tài)。日本規(guī)定登記后才具有對(duì)抗效力，在變更擔(dān)保范圍和共同抵押上，只有登記才能發(fā)生法律效力，我國對(duì)此處于混亂狀態(tài)。雖未規(guī)定登記是最高額抵押生效的必要條件，但最高額抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯泴儆诜l確定事項(xiàng)，沒有登記對(duì)第三人無對(duì)抗效力，這并非闡明登記對(duì)抗主義的適用排除登記生效主義的存在。在我國，最高額抵押權(quán)變更沒有登記，法律效力不受影響，只是弱于善意第三人。我國《物權(quán)法》第9條表明登記生效主義適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，最高額抵押權(quán)同可適用。從指導(dǎo)案例95號(hào)來看，最高額抵押權(quán)設(shè)立前的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)事人要求囊括入抵押中，且沒有進(jìn)行變更登記，這不符合登記生效原則，為什么法院判決支持呢？從法條看，變更登記的目的為保護(hù)第三人的合法權(quán)益，防止當(dāng)事人擅自變更，損害不特定第三人的信賴。例如債權(quán)范圍的變更時(shí)，第三人不知悉財(cái)產(chǎn)價(jià)值，或不知道抵押權(quán)是否已經(jīng)確定，第三人沒有信賴?yán)婵晒┍Ｗo(hù)，此時(shí)登記與否不再重要。

二、不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押權(quán)變更之類型

最高額抵押權(quán)具有從屬性，這一特性顯示最高額抵押權(quán)的變更是否取決于特定事實(shí)的變更，并非取決于基礎(chǔ)法律關(guān)系而是將來不特定債權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)最高額抵押權(quán)實(shí)施變更，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的合意進(jìn)行，因最高額抵押權(quán)就是根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示設(shè)定的。我們按照變更依據(jù)法律基礎(chǔ)不同，分為不同的變更類型。探討除了我國《物權(quán)法》第205條明確規(guī)定的最高額抵押權(quán)變更包括的類型之外的變更，以擴(kuò)大最高額抵押權(quán)變更的涵蓋范圍。

1、債務(wù)人基準(zhǔn)的變更

最高額抵押權(quán)的變更類型從兩大類歸納，可分為主體的變更和內(nèi)容的變更。我國法律對(duì)內(nèi)容變更規(guī)定詳細(xì)明確，債權(quán)范圍變更是就最高額抵押權(quán)內(nèi)容變更的典型情形，很少想到債務(wù)人問題。臺(tái)灣學(xué)者謝在全教授表示，成立最高額抵押權(quán)時(shí)，明確擔(dān)保債務(wù)的債務(wù)人，其目的為通過一定方法限制擔(dān)保債權(quán)的范圍，沒有要求債務(wù)人不得變更。這次不妨從債務(wù)人角度出發(fā)，分析最高額抵押權(quán)變更的法律后果。（1）追加型。債權(quán)總額未達(dá)到最高限額之前，增加債務(wù)人及其數(shù)量。這樣每增加一位債務(wù)人除了增加基礎(chǔ)法律關(guān)系之外，債權(quán)得到有力保障，有利于抵押權(quán)人，因此債務(wù)人的增加無須征求抵押權(quán)人的同意。但是，債務(wù)人的增加未違反物權(quán)法定原則，仍屬于債權(quán)變更的范圍之內(nèi)，沒有突破法律關(guān)于最高額抵押權(quán)的種類和內(nèi)容，它仍然適用物權(quán)變動(dòng)模式，若想發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，仍需進(jìn)行登記。（2）縮減型。債務(wù)人的減少作為債權(quán)變更的原因，不影響抵押權(quán)人利益，因此最高額抵押權(quán)變更內(nèi)容，不需詢問抵押權(quán)人同意意見。相反，債務(wù)人銳減，將導(dǎo)致對(duì)抵押人的保障減弱，加重抵押人的義務(wù)負(fù)擔(dān)，因此應(yīng)當(dāng)事先尋求抵押人的同意，債務(wù)人方可變更以改變擔(dān)保范圍。否則，根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》相關(guān)規(guī)定可知，抵押人之前就不同意的，抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍不變。（3）替換型。替代型沒有改變基礎(chǔ)關(guān)系的數(shù)量，債務(wù)人的數(shù)量亦不做改變。但是以其從屬性出發(fā)，債務(wù)人的替換會(huì)導(dǎo)致基礎(chǔ)法律關(guān)系發(fā)生變更，最高額抵押權(quán)相應(yīng)改變，對(duì)抵押人的影響尚未可知，基于物權(quán)變動(dòng)模式，因此仍需抵押人的同意方可。

2、決算期的變更

決算期作為最高額抵押權(quán)的重要內(nèi)容，債權(quán)額存續(xù)期限的確定取決于此。當(dāng)決算期期限到達(dá)時(shí)，債權(quán)額自動(dòng)確定。最高額抵押權(quán)之所以設(shè)定決算期，目的為保護(hù)雙方權(quán)益，防止一方任意行使請(qǐng)求權(quán)。決算期可通過雙方協(xié)商進(jìn)行變更，包括決算期推前和推后兩種類型。決算期作為最高額抵押權(quán)確定的標(biāo)準(zhǔn)，不同于普通抵押權(quán)所具有的特定性，若隨意變更，不利于抵押權(quán)人權(quán)益保護(hù)。如先順位的抵押權(quán)人與抵押人任意改變決算期時(shí)限，并隱瞞了后順位的抵押權(quán)人，則后順位抵押權(quán)人權(quán)益受損害，增加了風(fēng)險(xiǎn)，這是不公平的。因此決算期的變更無論推前或推后，其改變都不利于抵押權(quán)人的利益，因此抵押權(quán)人的同意不可缺少，當(dāng)然變更登記必須進(jìn)行，否則變更的法律后果不具有對(duì)抗效力。我國《擔(dān)保法〉解釋》就明確人民法院審理案件，不支持最高額抵押合同期間變更后，要求后順位抵押權(quán)人予以遵守，享有債權(quán)權(quán)益。這樣對(duì)決算期的變更加以諸多規(guī)定，有利于更好的保障后順位抵押權(quán)人的利益。

三、未有效登記的法律后果

最高額抵押權(quán)的變更需進(jìn)行登記，這是我國法律的明文規(guī)定。最高額抵押權(quán)中有關(guān)決算期、債務(wù)人基準(zhǔn)變更的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，這是其生效的必要條件。然現(xiàn)實(shí)生活中，未經(jīng)登記發(fā)生糾紛的事例舉不勝數(shù)。指導(dǎo)案例95號(hào)，當(dāng)事人進(jìn)行變更后沒有登記，法院判決雖支持當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)定前的債務(wù)納入最高額抵押權(quán)的范圍之內(nèi)，但并非所有類型的最高額抵押權(quán)變更均類推適用。根據(jù)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記而未登記的主體的不同，論述未有效變更登記的法律后果。

1、歸責(zé)于抵押人。當(dāng)最高額抵押權(quán)變更是因抵押人的過錯(cuò)，抵押人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記而未登記的。若抵押權(quán)人的債權(quán)未受影響的，抵押權(quán)人仍可按照原來的約定行使自己的權(quán)利。若抵押權(quán)人的利益因未登記受損害的，抵押權(quán)人如何維護(hù)自我權(quán)益？抵押權(quán)人若知悉最高額抵押權(quán)變更的情形，雙方也已協(xié)商一致，登記是否進(jìn)行，不影響抵押權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。指導(dǎo)案例95號(hào)就屬于該種情形，登記不再作為必要條件，當(dāng)事人可按變更后的合同實(shí)現(xiàn)債權(quán)。若抵押人為第三人，變更前的債權(quán)，抵押權(quán)人仍可請(qǐng)求履行，已經(jīng)變更的內(nèi)容，因未登記沒有發(fā)生法律效力，這部分債權(quán)在法律上不能要求按最高額抵押合同履行。抵押權(quán)人應(yīng)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，以救濟(jì)自己的權(quán)利。另外，雖然這部分財(cái)產(chǎn)不屬于抵押權(quán)的效力范圍之內(nèi)，但當(dāng)事人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行以保障自我利益。

2、歸責(zé)于債務(wù)人。若是因債務(wù)人的原因，導(dǎo)致抵押權(quán)人未進(jìn)行變更登記，部分債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的，抵押權(quán)人可就受損害部分請(qǐng)求賠償。無論沒有進(jìn)行登記能否歸責(zé)于債務(wù)人，都不會(huì)影響抵押權(quán)人對(duì)已經(jīng)變更債權(quán)范圍享有債權(quán)。這同上面分析的基于債務(wù)人基準(zhǔn)的變更情形相通。

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作者簡(jiǎn)介：張若楠（1995-），女，河南省商丘市夏邑縣，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，碩士研究生，民商法學(xué)。