建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包型掛靠的法律風(fēng)險探究

關(guān)鍵詞 建筑施工企業(yè) 內(nèi)部承包型 掛靠 法律風(fēng)險

作者簡介：梅叢兵，北京市煒衡（南通）律師事務(wù)所高級合伙人，三級律師，研究方向：法哲學(xué)、民商法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.032

一、建筑施工企業(yè)“內(nèi)部承包型掛靠”的定義、動機(jī)和認(rèn)定

“內(nèi)部承包型掛靠”是指掛靠人通過被掛靠建筑企業(yè)的任命或者簽訂聘用協(xié)議形成表面的隸屬關(guān)系，再以擔(dān)任工程項目經(jīng)理、施工負(fù)責(zé)人，甚至是分公司負(fù)責(zé)人職務(wù)來實(shí)現(xiàn)掛靠。

建筑企業(yè)采取“內(nèi)部承包型掛靠”的動機(jī)是將工程項目的墊資等一系列風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給掛靠人，通過收取管理費(fèi)“坐收漁翁之利”;同時通過任命掛靠人公司職務(wù)建立起形式上的隸屬關(guān)系，規(guī)避掛靠人違法借用資質(zhì)的法律懲戒，給掛靠行為披上“內(nèi)部承包”的合法外衣。

“內(nèi)部承包型掛靠”與“內(nèi)部承包行為”雖然具有相似性，確實(shí)具有一定的辨識難度，但是兩者依然有本質(zhì)的區(qū)別，通常的辨識方法是：抓住“內(nèi)部承包型掛靠”行為的本質(zhì)特征即掛靠獨(dú)立施工，在“內(nèi)部承包型掛靠”中，雙方通常會內(nèi)部約定，工程項目的施工義務(wù)包括人員、物資及施工管理的責(zé)任，仍由掛靠人獨(dú)立承擔(dān)，這與純粹的內(nèi)部承包行為存在根本性差別，因為在合法“內(nèi)部承包行為”中內(nèi)部承包人要接受施工方在安全生產(chǎn)、勞動保險等方面的管理這一本質(zhì)特征，因此與內(nèi)部承包相比，工程質(zhì)量和施工安全的風(fēng)險大大增加，這類掛靠施工行為更具隱蔽性，更加難以認(rèn)定。

司法實(shí)踐中對于“內(nèi)部承包型掛靠”的認(rèn)定方法包括：（1）審查雙方有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位，如存在則說明雙方存在真實(shí)的隸屬關(guān)系，承包人系真實(shí)的公司員工，雙方存在合法的內(nèi)部承包關(guān)系;（2）雙方的財務(wù)、施工管理人員是否混同或者具有上下級隸屬關(guān)系;（3）審查工程有關(guān)管理人員的人事任免（調(diào)動）、聘用手續(xù)是否反常，是否有違單位一般工作人員的晉升規(guī)律，以及勞動合同和保險關(guān)系是長期固定的，還是因工程項目臨時產(chǎn)生的;（4）審計部門的投資審計也是查處此類掛靠施工行為的重要手段，審計取證可以作為認(rèn)定掛靠施工行為的重要依據(jù)，審計部門通過對項目部現(xiàn)場管理人員身份信息進(jìn)行突擊檢查，查詢現(xiàn)場管理人員勞動合同及社會保險關(guān)系，確定在崗的人員信息等;（5）通過審查會計核算資料是否存在“資質(zhì)使用費(fèi)”“管理費(fèi)”等字樣的成本支出，確定資金的流向;通過審查業(yè)務(wù)資料，獲得施工現(xiàn)場實(shí)際人員的信息等來認(rèn)定施工項目中的“內(nèi)部承包型掛靠”行為。

二、建筑施工企業(yè)采取“內(nèi)部承包型掛靠”常見的法律風(fēng)險

（一）掛靠人對外借款和擔(dān)保行為的法律風(fēng)險

在掛靠人如持有被掛靠公司項目部印章或者分公司公章的情況下，若掛靠人以項目部或分公司名義對外借款并蓋章予以確認(rèn)收到款項，由于項目部或者分公司對外沒有獨(dú)立法人資格，即使款項匯入個人賬戶即未匯入公司賬戶，即使掛靠人系自行管理、獨(dú)立結(jié)算工程項目的，即“內(nèi)部承包型掛靠”模式下，借款的法律后果仍將由被掛靠建筑企業(yè)承擔(dān)。相關(guān)案例如最高人民法院在陜西金泰建設(shè)有限公司、慶陽市西風(fēng)區(qū)正洋小額貸款有限公司企業(yè)借款合同糾紛【（2019）最高法民申826號】再審判決案件，該判決書載明：“2009年10月16日，陜西金泰公司成立慶化項目部，委派嚴(yán)治堯為項目負(fù)責(zé)人，授權(quán)嚴(yán)治堯全面管理慶化項目部的工程等相關(guān)一切工作，實(shí)行自行管理、獨(dú)立核算。2011年12月23日、12月29日，嚴(yán)治堯代表慶化項目部分別向正洋小貸公司借款200萬元、90萬元，借款合同均加蓋了慶化項目部印章。正洋小貸公司未直接將出借款項交付給慶化項目部，而是匯入擔(dān)保人慶陽銘信公司工作人員的賬戶，但慶化項目部在正洋小貸公司出具的借款憑證上均蓋章確認(rèn)借款已入借款人賬戶，嚴(yán)治堯簽章并簽名。慶化項目部系陜西金泰公司設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)，不屬于民事法律關(guān)系的主體，不能以自己的名義獨(dú)立從事民事行為，不具備民事主體資格，也無相應(yīng)的民事責(zé)任能力，其民事行為應(yīng)由設(shè)立該項目部的法人陜西金泰公司承擔(dān)。綜上，二審法院認(rèn)定由設(shè)立項目部的陜西金泰公司與嚴(yán)治堯共同承擔(dān)案涉借款的清償責(zé)任，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持?！边€存在借款的情形是，如果掛靠人是建筑企業(yè)分公司的名義負(fù)責(zé)人，現(xiàn)實(shí)中很多掛靠人同時在其他項目承接工程，通常被掛靠單位會在當(dāng)?shù)卦O(shè)立分公司，有掛靠人擔(dān)任分公司的負(fù)責(zé)人，在這種情境下，分公司負(fù)責(zé)人以個人名義借款的，如果借款是由建筑企業(yè)實(shí)際使用的，如借款匯入分公司賬戶，那么根據(jù)民間借貸司法解釋的規(guī)定，被掛靠的企業(yè)將與掛靠人承擔(dān)共同還款責(zé)任。

另外，掛靠人以項目部或分公司的名義對外擔(dān)保，通常觀點(diǎn)認(rèn)為該對外擔(dān)保是無效的，由被掛靠單位直接對外承擔(dān)過錯責(zé)任，理由是：項目部、分公司明知自己不具有擔(dān)保人資格而作擔(dān)保，債權(quán)人明知對方是項目部、分公司而同意其提供擔(dān)保，雙方對擔(dān)保行為的無效均有過錯，故被掛靠建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第7條規(guī)定，直接向債權(quán)人承擔(dān)不超過二分之一的補(bǔ)充連帶責(zé)任。相關(guān)案例如江蘇省南通市通州區(qū)人民法院在陳洪彬訴朱言成、劉燕娟、南通新華建筑集團(tuán)有限公司民間借貸糾紛案件【案號：（2016）蘇0612民初7735號】，即持該觀點(diǎn)。

（二）掛靠人利用職務(wù)之便實(shí)施其他越權(quán)行為的法律風(fēng)險

建筑施工企業(yè)“內(nèi)部承包型掛靠”模式中，掛靠人對外是以建筑企業(yè)的單位職務(wù)身份行事，既可能實(shí)施包括建筑企業(yè)授權(quán)的行為，又有可能利用職務(wù)之便超出建筑企業(yè)的授權(quán)實(shí)施民事行為，在交易相對人善意且掛靠人行為具有一致性、連貫性和整體性，又與其職務(wù)匹配，此時在掛靠人越權(quán)行為將因表現(xiàn)代理而被認(rèn)定為有效，掛靠承包行為有效與否不影響被掛靠單位的責(zé)任承擔(dān)，典型案例如2018年6月4日江蘇省高級人民法院作出的王明華與吳建國、南通啟益建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決。在該案中江蘇省高級人民法院認(rèn)為，王明華在與吳建國簽訂分包水電安裝項目工程承包協(xié)議前，向吳建國出示了啟益公司與萬盛公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，該合同明確了王明華系啟益公司在該工程上的項目經(jīng)理;王明華的行為具有連續(xù)性、整體性，足以使吳建國有理由相信王明華的行為系代表啟益公司的履職行為;至于啟益公司在再審?fù)徶刑岢鐾趺魅A掛靠天泰公司的主張，系王明華與案外人天泰公司之間的法律關(guān)系。而王明華借用啟益公司資質(zhì)實(shí)際承包案涉工程已經(jīng)為淮安市中級人民法院作為判斷萬盛悅府項目承包合同無效的依據(jù)，本院對此予以了確認(rèn)，但該節(jié)事實(shí)亦并不影響本案的判斷。

三、建筑施工企業(yè)針對“內(nèi)部承包型掛靠”的風(fēng)險控制策略

首先，借用資質(zhì)的掛靠行為并不是法律所倡導(dǎo)的，盡可能地使用合法的內(nèi)部承包模式，對工程項目作有效規(guī)范的管理，包括派遣工程管理人員和財務(wù)人員到工程現(xiàn)場管理;其次，強(qiáng)化印章使用制度，分公司的公章和項目部的印章必須嚴(yán)格管理，不得給項目經(jīng)理或分公司負(fù)責(zé)人隨意挪用，特別要防止工程資金緊張時掛靠人用作對外借款和擔(dān)保;再次，對項目經(jīng)理、分公司負(fù)責(zé)人的行為要進(jìn)行公司內(nèi)部監(jiān)管和制衡，避免越權(quán)表見代理行為的發(fā)生;最后，工程項目必須有公司法務(wù)人員的全程跟蹤監(jiān)督，充分運(yùn)用法律手段規(guī)范管理，盡可能防范與減少法律風(fēng)險的發(fā)生。

四、結(jié)語

“建筑施工企業(yè)內(nèi)部承包型掛靠”是當(dāng)前建筑行業(yè)普遍存在的現(xiàn)狀，建筑企業(yè)一方面希望將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給掛靠人，另一方面又希望以內(nèi)部承包的合法形式規(guī)避借用資質(zhì)的法律風(fēng)險。盡管“建筑企業(yè)內(nèi)部承包型掛靠”很隱蔽，但是建筑企業(yè)真正要做到避免風(fēng)險，還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對工程項目的管理，約束項目經(jīng)理和分公司負(fù)責(zé)人的行為，和施工人員簽訂勞動合同并依法交納相關(guān)保險，才能最大程度的避免各種法律風(fēng)險，必須采取合法的內(nèi)部承包模式才能使得建筑企業(yè)健康發(fā)展、行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]麗周輝.建筑施工掛靠問題分析及其法律解決途徑研究[J].法制與社會，2017（27） .

[2]朱丹.建筑企業(yè)資質(zhì)掛靠形成問題分析與研究[J].城市建筑，2013（12）.

[3]史智軍.建設(shè)工程領(lǐng)域因掛靠關(guān)系引發(fā)的民事責(zé)任問題研究[J].山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報，2018（4）.