刑事訴訟電子證據(jù)收集和認定初探

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 電子證據(jù) 收集 認定

作者簡介：周宏，重慶合縱律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.165

一、刑事訴訟中電子證據(jù)的法律定位

伴隨著刑訴法的修訂，電子證據(jù)又重新活躍于學(xué)術(shù)討論中，對于刑事訴訟中的電子證據(jù)研究從未間斷，理論和實務(wù)界對其應(yīng)納入法定證據(jù)種類的呼聲較高。2012年刑事訴訟法在證據(jù)種類中對電子數(shù)據(jù)的確認順應(yīng)了時代的發(fā)展趨勢，也反映出立法層面緊跟時代步伐，為司法實踐提供法律規(guī)范。

（一）電子證據(jù)的概念

關(guān)于電子證據(jù)的概念，不同學(xué)者有不同的看法：吳高慶教授在其編寫的《證據(jù)法學(xué)》中，將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、借助信息技術(shù)和信息設(shè)備形成的、作為證據(jù)使用的一切數(shù)據(jù)及其派生物”[1];謝安平、郭華合著的《證據(jù)法學(xué)》認為電子證據(jù)是“借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備而形成的并以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的證據(jù)”[2];而樊崇義教授在其主編的《證據(jù)法學(xué)》將電子證據(jù)定義為“以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物”[3]。筆者認為，電子證據(jù)本質(zhì)是以電子形式存在、需要借助智能設(shè)備作為載體呈現(xiàn)、并能夠證明案件事實的所有數(shù)據(jù)材料。

（二）電子證據(jù)的特點

根據(jù)證據(jù)的相關(guān)理論，凡是能作為證據(jù)使用的材料需具有證據(jù)能力和證明力。證據(jù)能力是證據(jù)材料可否作為證據(jù)使用，這是證據(jù)資格的問題?！白C據(jù)的證明力又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對待證事實證明上的強弱程度，即證據(jù)在多大程度上對待證事實有證明作用”。 我國電子證據(jù)理論界普遍認為，電子證據(jù)除具有一般證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性外，還具有開放性、脆弱性、隱蔽性和技術(shù)依賴性。

1.開放性

電子證據(jù)的開放性是指其容易被侵入、復(fù)制、毀壞等。對電子證據(jù)的相關(guān)操作不受時空影響，在擁有相關(guān)智能工具的條件下，便可以輕而易舉的獲取存在于網(wǎng)上的電子證據(jù)，即使是電子證據(jù)建立在設(shè)有密碼、防火墻的網(wǎng)絡(luò)上，也可以通過技術(shù)手段獲得（如木馬病毒攻擊）。

2.脆弱性

這種特點是指一個細小的失誤就會造成電子證據(jù)毀損，且電子證據(jù)很容易被改動。

電子證據(jù)的這種特點決定了收集過程必須嚴格把控，未經(jīng)過專門訓(xùn)練的人員可能會在收集證據(jù)的過程中改變電子證據(jù)的狀態(tài)。以計算機為例，簡單的開機動作會造成十多萬個文件變化，特別是正常運行狀態(tài)的計算機遭到強制關(guān)機后會造成若干未保存的文件遺失。

3.隱蔽性

同傳統(tǒng)的書面和實物證據(jù)相比，電子證據(jù)一般存在于電子符號中，本質(zhì)上是一種電磁訊息和二進制數(shù)據(jù)編碼，是計算機程序設(shè)計的結(jié)果。我們對這些無形的信息無法直接感知，必須通過專門的工具才能轉(zhuǎn)換成我們可見的數(shù)據(jù)。而且，電子證據(jù)經(jīng)常以設(shè)密方式藏匿，難易被找尋，用一般技術(shù)手段很難獲取，這就給調(diào)查人員帶來諸多難題。

4.技術(shù)依賴性

這種特性表現(xiàn)為電子證據(jù)從產(chǎn)生、修改、復(fù)制及顯示都要依靠專業(yè)的技術(shù)手段才能完成。以電子郵件為例，如其關(guān)涉案件主要事實，就只能通過電子智能設(shè)備接受這封電子郵件，才能獲取包含在郵件中的信息。

二、刑事訴訟電子證據(jù)收集和認定中存在的問題

（一）立法方面

1.立法觀念落后

在刑事領(lǐng)域，利用新型技術(shù)手段犯罪的比例逐年上升，立法層面有選擇的針對這一現(xiàn)狀推出相關(guān)法律，但是還不全面。一方面是由于立法部門對這些高技術(shù)手段的犯罪缺乏經(jīng)驗的累積，另一方面則是根深蒂固的舊觀念及畏難的心理阻礙電子證據(jù)立法的推進。故立法機關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，多做調(diào)研，適時推出符合司法實踐的立法舉措，以此加快推進刑事訴訟法不斷完善。

2.缺乏專門性法律

電子證據(jù)具有技術(shù)依賴性和空間開放性等特點，在偵查工作人員主體、操作步驟流程等方面與其他證據(jù)的調(diào)取有很大區(qū)別，因此，需加強對電子證據(jù)收集出臺相應(yīng)法律規(guī)范。我國目前缺乏針對電子證據(jù)收集的相關(guān)規(guī)定，《刑事訴訟法》第48條僅僅指出電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，其他相關(guān)法律細則條文也只是對電子證據(jù)某一方面作出規(guī)定，并未從宏觀層面對電子證據(jù)實務(wù)操作過程作出細化安排。

（二）司法方面

1.犯罪現(xiàn)場難以確定

與傳統(tǒng)犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息網(wǎng)絡(luò)可以將犯罪現(xiàn)場擴大至全球范圍的任何一個角落。在日常生活中發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜取信息案件中，比較容易確定犯罪發(fā)生的地點。然而，相當一部分案件并不像此類案件能夠輕松得到解決。在這里且不談斯諾登披露美國國家安全局的棱鏡計劃那般復(fù)雜，單是黑客利用超級計算機病毒攻擊政府網(wǎng)站，竊取商業(yè)秘密之類案件就會使偵查人員頭疼。

2.取證力量薄弱且證據(jù)保全難度較大

“網(wǎng)絡(luò)犯罪是在虛擬世界借助高新技術(shù)的手段實施的一種犯罪行為，是一種新型的高智商的犯罪”[4]。收集電子證據(jù)材料時不能沒有“軟件和硬件”配合，即除了需要高科技設(shè)備支撐電子證據(jù)收集認定外，還需要掌握相關(guān)偵查及互聯(lián)網(wǎng)信息知識的專門人才。

前文已論述電子證據(jù)的相關(guān)特性，其中針對其脆弱性、開放性和技術(shù)依賴性而言，電子證據(jù)在很大程度上難以保全。一般情況下，電子證據(jù)以二進制代碼形式保存在U盤、磁盤等存儲設(shè)備上，這就導(dǎo)致了電子證據(jù)容易被篡改、被破壞。除此之外，計算機網(wǎng)絡(luò)的影響也不能忽視，通過遠程操作便可人為對其破壞。保持電子證據(jù)的完整性是一個艱巨的任務(wù)，電子證據(jù)受損之后，其證明效力大大降低，因此證據(jù)保全問題需要引起足夠重視。

三、完善刑事訴訟電子證據(jù)收集和認定的建議

（一）立法方面

1.轉(zhuǎn)變立法觀念

樹立電子證據(jù)意識，確立電子證據(jù)立法思路，“立足我國司法實踐，借鑒國外關(guān)于電子證據(jù)立法的先進經(jīng)驗，吸收消化再變通創(chuàng)新; 轉(zhuǎn)變觀念，站在時代的制高點，高屋建瓴的推出立法舉措”[5]。針對電子證據(jù)的特有性質(zhì)，有區(qū)別的設(shè)定其收集和認定的規(guī)則，既要吸收借鑒傳統(tǒng)證據(jù)收集認定的方法，又要秉持前衛(wèi)的思想觀念，在依法進行的同時，把握收集和認定電子證據(jù)的特性，運用多種手段，確保電子證據(jù)收集和認定工作順利進行，從而加快推進司法規(guī)范化進程。

2.完善相關(guān)法律法規(guī)

“高科技犯罪是借助網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備通過信息網(wǎng)絡(luò)完成的犯罪活動”[6]。從這一意義上說，網(wǎng)絡(luò)就是最終的犯罪現(xiàn)場。筆者認為，在法律上條文中增加網(wǎng)絡(luò)運營商、終端服務(wù)商記錄數(shù)據(jù)信息的義務(wù)，在辦案人員憑法律文書調(diào)取時，在最快時間內(nèi)協(xié)助其提取保存的電子證據(jù)。同時，司法解釋應(yīng)對相關(guān)電子證據(jù)現(xiàn)場作出明確說明，從而便于司法偵查人員鎖定犯罪現(xiàn)場，調(diào)取電子證據(jù)。

（二）司法方面

1.加強犯罪現(xiàn)場認定及完善相應(yīng)機構(gòu)

前文提到借助高科技實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪現(xiàn)場難以確定，除按照最高法和最高檢發(fā)布司法解釋確定的犯罪現(xiàn)場外，司法偵查機關(guān)應(yīng)總結(jié)經(jīng)驗，加強同其他部門合作，形成一套切實可行的犯罪現(xiàn)場快速鎖定及布控方案。

調(diào)查收集電子證據(jù)既具有調(diào)查收集一般證據(jù)行為的共性又具有自己的獨特性，共性在于調(diào)查收集電子證據(jù)的主體、程序、方法、手段等必須合法?！蔼毺匦栽谟陔娮幼C據(jù)具有高科技性，在調(diào)查收集電子證據(jù)的過程中應(yīng)當考慮到取證對象的具體屬性”[7]。借助特定技術(shù)，通過適當方法，甚至聘請或委托具有專門技術(shù)的人才，保障調(diào)查收集電子證據(jù)的完整性、全面性、準確性。相關(guān)人員應(yīng)具備一定的技術(shù)水平，并且需要配有專業(yè)的偵查設(shè)備，正因為有這些要求，專門的偵查部門就需要加快成立。

“公安司法機關(guān)應(yīng)該從國家層面謀劃電子證據(jù)鑒定機構(gòu)的成立，加大經(jīng)費投入，配置先進的電子取證設(shè)備，對鑒定人員進行專業(yè)培訓(xùn)，形成部、省、市三級鑒定體系”[8]。由國家部委帶頭組織各級公安、司法機關(guān)成立針對電子證據(jù)的偵查部門和鑒定機構(gòu)，并在宏觀層面對全國電子證據(jù)偵查和鑒定進行科學(xué)指導(dǎo)規(guī)劃。省、市相關(guān)部門應(yīng)按照上級部署，結(jié)合本區(qū)現(xiàn)狀，發(fā)揮主觀能動性，確保其能高效為電子證據(jù)的科學(xué)收集和鑒定提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。

2.增強取證力量并完善收集程序

電子證據(jù)的形式在科技飛速發(fā)展的推動下不斷拓展，而且其有著愈來愈難以獲取的發(fā)展趨勢。近年來司法機關(guān)面臨著打擊高科技犯罪的嚴峻形勢，社會各界對司法機關(guān)寄予很高期待，因此，司法機關(guān)迫切需要提高辦案效率，高效收集和認定電子證據(jù)，加快新技術(shù)、新工具的開發(fā)已然成為重要內(nèi)容。

對于電子證據(jù)的收集程序問題，我國在很大程度上沿用技術(shù)偵查的規(guī)定，雖然從某種意義上可以說電子證據(jù)的收集就是技術(shù)偵查，但二者畢竟還是有很大區(qū)別。電子證據(jù)在收集范圍和類型方面有著技術(shù)偵查不能比擬的內(nèi)涵和外延，因此需要加快完善電子證據(jù)的收集程序。

筆者認為，司法機關(guān)應(yīng)進一步規(guī)范收集電子證據(jù)的方法，加強對相關(guān)人員的綜合素質(zhì)考核，嚴格控制各個環(huán)節(jié)，主要體現(xiàn)在以下二個方面：（1）統(tǒng)一收集操作規(guī)范。電子證據(jù)取證中由于沒有可供遵守的統(tǒng)一規(guī)范，很容易因為不規(guī)范的操作導(dǎo)致電子證據(jù)毀損滅失，這就需要在收集方式上增加技術(shù)含量，依托科學(xué)高效的程序完成電子證據(jù)收集工作。（2）對已獲得的證據(jù)訂立科學(xué)的分析方法?？茖W(xué)的分析檢測方法亦是完善電子證據(jù)收集程序的關(guān)鍵一環(huán)，電子證據(jù)只有在經(jīng)過科學(xué)分析才能拿到法庭作為證據(jù)使用。司法機關(guān)應(yīng)發(fā)揮其整合資源的優(yōu)勢，通過和騰訊、移動、聯(lián)通、電信等高科技公司合作，不斷更新分析判定關(guān)鍵證據(jù)的技術(shù)。

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