公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的認(rèn)定

吳金水

內(nèi)容摘要：公司高管除在職務(wù)行為中未恰當(dāng)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益外，其在非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行亦可能對公司的利益造成影響，公司面對此種利益受損要實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)將其置于類似高度嚴(yán)格注意義務(wù)的原則框架下，參照善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，為公司高管言行謹(jǐn)慎義務(wù)的履行設(shè)立一種人群標(biāo)準(zhǔn)。高管在非職務(wù)行為中的兩類行為：一為非職務(wù)行為中指向公司業(yè)務(wù)的不當(dāng)言行;二為純粹私人行為中的不當(dāng)言行。高管均對其非職務(wù)行為負(fù)有一定程度的言行謹(jǐn)慎義務(wù)。高管在非職務(wù)行為中違反上述言行謹(jǐn)慎義務(wù)，若涉及第一類行為則由侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)，由高管對公司承擔(dān)名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任;涉及第二類行為時，可以嘗試將高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)納入《公司法》調(diào)整，必要時由公司在特定情況下對其享有勞動合同的單方解除權(quán)。

關(guān)鍵詞：言行謹(jǐn)慎義務(wù) 注意義務(wù) 信賴原則 合理人原則 不當(dāng)言行 高管非職務(wù)行為

中圖分類號：DF59 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0045-55

我國《公司法》第147條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高管（以下簡稱公司高管）對公司負(fù)有忠實(shí)、勤勉的義務(wù)。這就要求公司高管在履行職責(zé)過程中，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)勤勉，維護(hù)公司利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡到一個普通謹(jǐn)慎之人的合理注意義務(wù)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司高管除在職務(wù)行為中未恰當(dāng)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益外，其在非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行亦可能對公司的利益造成影響，公司面對此種利益受損當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)？其請求權(quán)基礎(chǔ)何在？公司高管在非職務(wù)行為中是否存在言行謹(jǐn)慎義務(wù)？如何認(rèn)定及處理？這些問題不斷出現(xiàn)，對法律與司法提出了新的挑戰(zhàn)。

一、問題的引出——公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)缺乏明確規(guī)定

例1：攜程親子園事件公關(guān)總監(jiān)發(fā)聲不當(dāng)致公司名譽(yù)受損

攜程親子園虐童事件發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)流傳微信截圖，標(biāo)注為“宋某：攜程公關(guān)總監(jiān)”的用戶就攜程親子園虐童事件作出評論。該用戶表示，事件發(fā)生的場所不是幼兒園，是托兒所，是為了解決3歲前孩子沒有幼兒園肯收問題的機(jī)構(gòu);這里的孩子都是攜程自己的孩子，自己請來的保姆虐待自己孩子，受害的是攜程;這從來不是個營利機(jī)構(gòu)，每個月公司是補(bǔ)貼錢的。攜程本來可以不用辦這樣一個機(jī)構(gòu)的。如果這個托兒所最終因?yàn)檩浾摕o法再辦了，倒霉的是員工，有誰能休假三年在家?guī)Ш⒆?？宋某發(fā)聲后，引發(fā)輿論軒然大波，對本已置身虐童事件泥沼的攜程，造成進(jìn)一步的名譽(yù)影響?！? 〕

例2：京東CEO劉某某“性侵”風(fēng)波致公司股價暴跌

2018年8月31日，京東CEO劉某某在美國被明尼阿波利斯警方帶走調(diào)查，由此引發(fā)的涉嫌“性侵”風(fēng)波進(jìn)入公眾視野并廣受關(guān)注。該事件曝光后的首個美股交易日，受事件負(fù)面影響，京東開盤后迅速下跌超7%，市值直接蒸發(fā)32億美元（近220億元人民幣）?！? 〕2018年9月25日，在路透社長文曝光該涉案詳情后，在美上市的京東股價下挫，再創(chuàng)新低。周一京東收跌7.47%，報24.51美元，刷新2016年11月以來的最低點(diǎn)，已下跌超40%。〔3 〕

結(jié)合上述兩例，筆者作如下分析：

（一）高管非職務(wù)行為中不當(dāng)言行的類型化分析

案例1、2均系公司高管在非職務(wù)行為中因不當(dāng)言行導(dǎo)致公司、品牌名譽(yù)、美譽(yù)受損，但經(jīng)分析可見，上述兩個案例均系公司高管私人行為，但代表了兩種不同情況：案例1中公司高管的私人行為與公司事務(wù)存在一定的牽連性，即高管行為雖系屬其私人行為，但因其職務(wù)特點(diǎn)，仍使得社會公眾信賴該行為系為公司授權(quán)，從公司角度來看，該行為模式更接近于無權(quán)代理，公司因此而受損害通?？梢杂汕謾?quán)責(zé)任法予以保護(hù)。案例2則系公司高管的純粹私人行為，與公司事務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)性。密西西比州立大學(xué)教授布蘭登·克萊因在接受《財富》雜志采訪時表示：“有證據(jù)顯示，CEO私人生活中的暴力活動、濫用藥物、不誠實(shí)和出軌，會對公司造成傷害。” 〔4 〕公司高管的上述私人行為被曝光后，通常會對公司聲譽(yù)造成一定影響，并可能進(jìn)一步影響公司經(jīng)營業(yè)績，即可能造成純粹經(jīng)濟(jì)損失。侵權(quán)法對純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)一直存在爭論，在我國的司法實(shí)踐中，鑒于行為與損害后果之間的因果關(guān)系認(rèn)定困難，純粹經(jīng)濟(jì)損失較難在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)得到保護(hù)。

筆者認(rèn)為上述兩種情況下，公司高管均負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)（具體構(gòu)成將在后文予以論述），但違反該義務(wù)時，公司的利益損害應(yīng)受不同法律的保護(hù)。

（二）公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的法律性質(zhì)為注意義務(wù)

公司高管的言行謹(jǐn)慎義務(wù)系高管為避免給公司利益造成損害而在非職務(wù)行為中對自己的言行賦予合理注意的義務(wù)。根據(jù)《牛津法律大辭典》對注意義務(wù)的定義，注意義務(wù)系一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任。故公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)本質(zhì)為注意義務(wù)。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定了公共場所管理人和其他活動組織者的安全保障義務(wù)，將安全保障領(lǐng)域中的部分注意義務(wù)在法律中予以制度化。但我國法律中已明確的注意義務(wù)范圍依然過窄，導(dǎo)致很多行為無法被納入法律調(diào)整的框架。我國《公司法》僅規(guī)定了公司高管在職務(wù)行為中負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，但因其非職務(wù)行中的不當(dāng)言行對公司造成的損害，則因缺乏明確的請求權(quán)基礎(chǔ)，而使得公司利益無法受到明確保護(hù)，相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)亦缺乏明確依據(jù)。故，筆者認(rèn)為應(yīng)在公司高管的非職務(wù)行為中設(shè)立言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，通過適度擴(kuò)大注意義務(wù)的范圍，使得司法起到靈活機(jī)動調(diào)節(jié)法律保護(hù)范圍的作用，使得違法行為構(gòu)架具有某種開放性，以更好地適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)。

（三）公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的產(chǎn)生存在特殊性

在案例1、2中若將公司高管身份替換為普通員工，則因其不具備較大的身份影響力，其為上述同樣的行為不會給公司造成聲譽(yù)上的影響。因此，公司高管之所以在非職務(wù)行為上依然存在言行謹(jǐn)慎義務(wù)系因其與公司之間存在特殊的身份關(guān)系，即為Atkin法官所述的近因關(guān)系。Kidner認(rèn)為，近因性是指“能夠引起注意義務(wù)的原告和被告之間的某種程度的關(guān)系”?！? 〕近因性描述了當(dāng)事人之間的關(guān)系，基于近因性，一方可以合理預(yù)見其作為或者不作為將引起相應(yīng)類型的損害。Dean J.認(rèn)為近因性分為三種類型，首先是物理上的近因性，即原告和被告人身、財產(chǎn)之間的物理接近性;其次是環(huán)境上的近因性，如雇主和雇員之間的上下級關(guān)系、專家和顧客之間的關(guān)系;最后是因果上的近因性，即損害結(jié)果和行為之間直接或者緊密的因果關(guān)系。〔6 〕公司高管不僅是一個具體的個人，更是企業(yè)的核心品牌，可以視為企業(yè)的“機(jī)構(gòu)人”。基于特殊的身份，公司高管的言行與公司聲譽(yù)等利益高度關(guān)聯(lián)，存在著環(huán)境上的或因果上的近因性。該近因性除引起職務(wù)行為中的注意義務(wù)外，還使公司高管可以預(yù)見其不恰當(dāng)?shù)姆锹殑?wù)行為亦可引起公司聲譽(yù)或財產(chǎn)上的損害，故亦應(yīng)在非職務(wù)行為中承擔(dān)言行謹(jǐn)慎義務(wù)。

二、公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的比較法借鑒

鑒于公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)在本質(zhì)上隸屬于注意義務(wù)，故在其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立上，可以比照注意義務(wù)在比較法上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）理論基礎(chǔ)：善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

“勤謹(jǐn)注意”系借由西塞羅等兼具文學(xué)家與法學(xué)家身份的一眾學(xué)者之筆引入法學(xué)領(lǐng)域。羅馬共和國時期，“勤謹(jǐn)注意”成為法律上的常見術(shù)語，主要適用于與經(jīng)營、管理相關(guān)的法律關(guān)系和法律制度，它要求義務(wù)人履行積極的審慎義務(wù)并避免損害的發(fā)生。〔7 〕在后古典法和優(yōu)士丁尼法典編纂時期，勤謹(jǐn)注意徹底成為過錯的內(nèi)在評價標(biāo)準(zhǔn)，即通過行為人是否違反應(yīng)有的行為范式的考察來判斷其是否具有主觀的過錯以及過錯程度的大小?！? 〕“善良家父”則確定了“勤謹(jǐn)注意”的等級。在羅馬私法中，“只有家父才在‘法中具有權(quán)利能力……家父是唯一的權(quán)利所有者”，〔9 〕“善良”兩字是法律乃至道德對家父品質(zhì)和行為方式的要求，所謂“善良家父”，應(yīng)是一個機(jī)敏、聰慧、善良的家父，足以成為一群具備相似物質(zhì)條件和同等社會地位的家父中的典范，“善良家父”是以家父形象為基礎(chǔ)，同時又高于普通家父的標(biāo)準(zhǔn)?！?0 〕

筆者認(rèn)為，“善良家父”在注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上確立了一種理想化類型化的人群標(biāo)準(zhǔn)，這也為特定人群的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立提供了參考。筆者所討論的公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，就涉及對公司高管這一類人群的知識、能力、社會期待等各類因素進(jìn)行綜合考量后，確立一個普適性的人群標(biāo)準(zhǔn)。

（二）價值平衡：法國法的高度嚴(yán)格注意義務(wù)與德國法的一般注意義務(wù)

現(xiàn)代法國法將過錯定義為行為的偏差，它對于過錯的判斷經(jīng)歷了類似于英美法的法律判斷（在具體條件下，必要的注意標(biāo)準(zhǔn)是什么）和事實(shí)判斷（被告是否達(dá)到了這樣一個標(biāo)準(zhǔn)）兩個階段。法國法中的注意義務(wù)是絕對的、一般性的，任何人都不得對他人的利益造成損害，對過錯理解越廣泛，受害人越能獲得廣泛的救濟(jì)?？梢姡▏▽⒆⒁饬x務(wù)融入了過錯的判斷中，且系高度嚴(yán)格的注意義務(wù)，主要體現(xiàn)在三個方面：首先是注意義務(wù)來源具有廣泛性和普遍性的特點(diǎn);其次是假定所有的法律（無論公法還是私法），均具有保護(hù)私人利益的功效;最后是針對所有未履行法定義務(wù)之事實(shí)，若沒有正當(dāng)事由，則自動構(gòu)成過錯?！?1 〕與法國法的高度嚴(yán)格的注意義務(wù)不同，德國法規(guī)定了一般注意義務(wù)，并將一般注意義務(wù)加以類型化：首先是對自己責(zé)任范圍內(nèi)之安全的責(zé)任（范圍責(zé)任），其意義是為讓責(zé)任人對其領(lǐng)域的安全負(fù)責(zé)，因?yàn)榇巳藢ζ湮ｋU相當(dāng)了解并具有控制能力，它也是一般注意義務(wù)的發(fā)源地;其次是承擔(dān)職責(zé)的責(zé)任（職務(wù)責(zé)任）;最后是對于先危險行為的責(zé)任，即制造了一個升高危險情形的人員，必須采取保護(hù)措施?！?2 〕

筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會飛速發(fā)展，德國法以類型化的方式設(shè)定一般注意義務(wù)，必定無法囊括層出不窮的新類型案件。法國法的高度嚴(yán)格注意義務(wù)，將慣例和道德上的義務(wù)也作為注意義務(wù)產(chǎn)生的淵源，這與羅馬法中善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)一脈相承，并將賦予司法實(shí)踐對于新類型案件中涉及的注意義務(wù)更多的自由裁量權(quán)。我國法律未規(guī)定公司高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，該義務(wù)的來源系因公司高管與公司之間的近因關(guān)系，因此公司高管對于公司除履行法定職責(zé)外，同樣負(fù)有道德上的義務(wù)，即為善意、一般謹(jǐn)慎而產(chǎn)生的合理注意。高度嚴(yán)格注意義務(wù)更符合現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢，同時可輔以列舉排除注意義務(wù)適用的情形，對注意義務(wù)予以適當(dāng)限縮，該方式可更好地應(yīng)對新類型案件。

（三）類型選擇：英美法中的特殊注意義務(wù)與一般注意義務(wù)

英國注意義務(wù)的標(biāo)志性案例是1932年的Donobhue v. Stevenson一案，確立了著名的注意義務(wù)的認(rèn)定規(guī)則即鄰居規(guī)則，只要符合鄰居規(guī)則所確立的判斷關(guān)注義務(wù)存在的標(biāo)準(zhǔn)，則無論合同關(guān)系之有無，也無論有無先例可循，當(dāng)事人之間都可發(fā)生侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。被告只對其法律上的鄰居承擔(dān)責(zé)任，誰是被告的法律上鄰居？就是被告在法律上對其負(fù)有關(guān)注義務(wù)的人。具體言之，則是被告可以合理預(yù)見可能被其過失行為所傷害的人。〔13 〕其核心內(nèi)容是可預(yù)見性，是指一個合理人處在被告的位置能否預(yù)見到其作為或不作為會導(dǎo)致原告所遭受的損害。第二就是緊密性，系指要認(rèn)定被告對原告負(fù)有關(guān)注義務(wù)，則該兩者之間必須有充分緊密的關(guān)系。第三是公正、恰當(dāng)和合理，即使能夠認(rèn)定上述的可預(yù)見性與緊密性，如果法院認(rèn)為認(rèn)定關(guān)注義務(wù)存在會導(dǎo)致不公正或不恰當(dāng)或不合理的后果時，法院仍可否定關(guān)注義務(wù)的存在。〔14 〕在英美法實(shí)踐中，依行為人和行為人之間的關(guān)系，一般將注意義務(wù)分為兩類：一類是特殊的注意義務(wù)，一類是一般的注意義務(wù)。前者通常是指基于某種特定環(huán)境、職業(yè)、身份或行為產(chǎn)生的注意義務(wù)。后者，則是指在各方之間無特定關(guān)系時，互相應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)?！?5 〕

筆者認(rèn)為，公司高管與公司之間存在特殊的身份關(guān)系，公司高管除在履行職務(wù)行為外，在很多場合可以代表企業(yè)形象，根據(jù)英美法中對注意義務(wù)的分類，公司高管在非職務(wù)行為中對公司所負(fù)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)系特殊注意義務(wù)。相較于一般注意義務(wù)，特殊注意義務(wù)的要求應(yīng)更為嚴(yán)格，因?yàn)槠湎到⒂谝欢ǖ年P(guān)系之上，而這組關(guān)系的相對方往往基于雙方之間所建立的關(guān)系而產(chǎn)生較高期待。

英美法系中公司高管對公司的“信義義務(wù)”理論也說明了這一點(diǎn)。英美法通常將公司董事與公司之間的關(guān)系定為信義關(guān)系，用信義義務(wù)來解釋董事與公司之間的法律關(guān)系，包括忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)。他們（投資者）獲得了投票權(quán)和由忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)構(gòu)成的信義原則的保護(hù)?！?6 〕董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)存在著顯著的區(qū)別。注意義務(wù)是指必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的注意程度去管理公司財產(chǎn)。而忠實(shí)義務(wù)則是指，必須首先考慮投資者利益而不是個人利益最大化。在實(shí)踐中，法院對被聲稱違反忠實(shí)義務(wù)的行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對被聲稱違反注意義務(wù)的行為的審查則相對寬松。一些觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的區(qū)別是如此重要，以至于應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化后者而放棄前者。〔17 〕注意義務(wù)的起源得益于侵權(quán)法的過失理論，公司法借鑒“合理的注意”構(gòu)建了董事注意義務(wù)的準(zhǔn)則?！?8 〕1939年，美國特拉華州最高法院在Guth v. Loft 〔19 〕一案明確提到“公司高管和董事與公司及其股東之間存在一種信義的關(guān)系”，確定了高管對公司亦負(fù)有信義義務(wù)?？梢钥闯?，“信義義務(wù)并不排斥注意義務(wù)”，〔20 〕基于公司高管與公司的特殊身份關(guān)系，高管負(fù)有對公司的信義義務(wù)，且該種信義義務(wù)相當(dāng)于侵權(quán)法中的特殊注意義務(wù)。

綜上所述，在對各國注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)予以分析比較后，筆者認(rèn)為對于公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，應(yīng)將其置于類似高度嚴(yán)格注意義務(wù)的原則框架下，參照善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，為公司高管言行謹(jǐn)慎義務(wù)的履行設(shè)立一種人群標(biāo)準(zhǔn)。而鑒于公司高管與公司之間存在的特殊身份關(guān)系，該人群標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一種較高、較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

缺乏公司高管非職務(wù)行為的規(guī)范。我國《公司法》第147條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。對此有的學(xué)者稱為忠實(shí)義務(wù)和善管義務(wù)，而善管義務(wù)也稱注意義務(wù)，即董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)誠信地履行對公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下如同處理自己的事務(wù)那樣謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。善管義務(wù)在大陸法系被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”，在英美法系被稱為“注意義務(wù)”“勤勉、注意和技能義務(wù)”?！?1 〕也有的學(xué)者稱為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，并對“勤勉義務(wù)”是否概括準(zhǔn)確提出了意見，“勤勉義務(wù)”一詞是對普通法董事義務(wù)中的duty of care或者duty of skill and diligence等類似概念的翻譯。后者的字面含義主要是認(rèn)真、謹(jǐn)慎、稱職、盡職盡責(zé)。故有學(xué)者將其譯為“謹(jǐn)慎行事的義務(wù)”，或者“審慎義務(wù)”“注意義務(wù)”等。勤勉的字面意思是“勤勤懇懇、努力不懈”。單從詞義看，“勤勉義務(wù)”似乎強(qiáng)調(diào)“勤懇”和“不懈怠”，而欠缺“謹(jǐn)慎”“盡職”和“不疏忽”之意?！?2 〕司法判決也對此作出了判斷，在（2010）浙商終字第37號案的判決中，法官對勤勉義務(wù)作了闡述，“所謂勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”?！?3 〕

無論將其名稱稱為勤勉義務(wù)、善管義務(wù)，還是注意義務(wù)，無論是法律、學(xué)理還是判決，我國公司法現(xiàn)行規(guī)定的公司董事、監(jiān)事、高管所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)都是其職責(zé)所在，是他們在行使管理公司事務(wù)的職務(wù)行為時所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，與本文所要探討的公司高管在非職務(wù)行為時的注意義務(wù)其內(nèi)容不同，但法律的理念則可以借鑒。

三、公司高管非職務(wù)行為言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

（一）原則性構(gòu)建

1.以信賴原則確定言行謹(jǐn)慎義務(wù)產(chǎn)生的必要性

信賴原則肇端于德國刑事法判例，是指行為人實(shí)施某種行為時，如果可信賴被害人或第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為，但由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨閷?dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任。依據(jù)康德和羅爾斯社會契約論思想，個人自由受制于連帶地兼顧價值更高的利益的原則，因?yàn)閭€人自由并不是孤立的，它只能在生活的共同體中受到保護(hù)。從該項原則出發(fā)，必然要得出信賴保護(hù)原則：作為權(quán)利主體，每一位市民理應(yīng)能夠盡可能地信賴他人和由他人建立起來的關(guān)系，并以此作為行動的基礎(chǔ)。〔24 〕正是因?yàn)榇嬖谶@樣的信賴，人們才可以在陌生的醫(yī)院，接受陌生醫(yī)生的治療;將唯一的孩子交給不相識的學(xué)校老師;將掙得的錢款交由素不相識的銀行營業(yè)員，而在轉(zhuǎn)身后即忘掉了他的面容。因此，信賴原則是一個社會得以正常運(yùn)行的潤滑劑。

公司在選任公司高管時，必定知曉高管在一定程度上與公司形象、企業(yè)品牌有較大的牽連性，在一些市場化程度較高的企業(yè)中，公司高管本身就是企業(yè)的核心品牌。因此，公司對其所選任的公司高管，必定至少具備兩種信賴：一是信賴公司高管具有道德上的普遍認(rèn)識和法律上的恪守意識，即公司高管是一個普通社會意義上的善良人，其基本行為習(xí)慣上不具有明顯瑕疵。二是信賴公司高管具備符合其職位要求的知識、技能，即起碼達(dá)到該行業(yè)的人群標(biāo)準(zhǔn)?；诘谝环N信賴，即要求公司高管無論在履行職責(zé)或私人行為中，應(yīng)恪守法律、遵守社會道德，不因言行上的疏忽而對公司聲譽(yù)造成負(fù)面影響?；诘诙N信賴，即要求公司高管在履行職務(wù)行為時，應(yīng)充分應(yīng)用其所掌握的知識、技能，以達(dá)到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)為要求，為公司盈利。因此，基于公司高管與公司間的近因性，公司對其高管存在不為公司造成負(fù)面影響、為公司帶來盈利的信賴，基于上述信賴，在非職務(wù)行為中，公司高管對公司負(fù)有言行謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，在職務(wù)行為中，公司高管對公司則負(fù)有忠實(shí)、勤勉的注意義務(wù)。

2.以合理人原則確定言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度范圍

英國侵權(quán)法認(rèn)定被告是否違反了關(guān)注義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)即所謂“合理人標(biāo)準(zhǔn)”，其具體含義是“沒有像一個合理人那樣，根據(jù)人們慣常處理事物的方式去做該做的事，或者，在某些時候，做了一個合理謹(jǐn)慎的人不會做的事”，簡言之，是將被告的行為與合理人的行為相比較，如果在被告所處的環(huán)境下，其沒有做合理人會做的事，或者其做了合理人不會做的事，便是違反了關(guān)注義務(wù)。合理人既不是一個從不犯錯誤的超人，也不是一個愚鈍魯莽的人，而是一個具有中等正常水平的智力、技能與謹(jǐn)慎度的人，即所謂的中人，或平均水平的人。當(dāng)然，該中人或平均水平的人是因被告行為的性質(zhì)而異的，具體言之，是指被告行為所涉領(lǐng)域和行業(yè)中的中人或平均水平?！?5 〕在大陸法中合理人稱之為“善良家父”，法國法上，過錯在注意義務(wù)違反的意義上理解，即指行為人沒有達(dá)到善良家父應(yīng)達(dá)到的行為標(biāo)準(zhǔn)，它不考慮行為人的知識、技能和靈巧程度?！?6 〕盡管合理人的“預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)”消弭了個人之間的差異，且與不法行為人的特性無關(guān)，但在審判實(shí)踐中，法院對于行為人的主觀情事也不是置之不理的。例如，法國司法在將被告的行為同善良家父行為標(biāo)準(zhǔn)相比較的時候，并沒有將善良家父的形象理想化，司法會考慮該種活動領(lǐng)域大多數(shù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)，即參照那些與責(zé)任人同類性質(zhì)、同類資質(zhì)、同種能力和處于同種境況中的人的合理行為標(biāo)準(zhǔn)。〔27 〕注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)不同人或不同階層的特殊注意標(biāo)準(zhǔn)以及特殊的場合加以限縮或擴(kuò)張，合理人的標(biāo)準(zhǔn)有兩個方向的不同區(qū)分：一是按照行為人所屬的交易范圍加以區(qū)分。《德國商法典》第347條第1款要求，商人應(yīng)依據(jù)“普通商人之注意”，這即為將合理人的標(biāo)準(zhǔn)按照行為人所屬特定的類群加以確定。二是根據(jù)行為人的給付能力作出一定的調(diào)整。《德國道路交通法》第3條第2a款規(guī)定了青少年人、高齡人、殘疾人這三個組別的人會受到優(yōu)待，這些人只要盡到該組別的人所能盡到的注意。〔28 〕

合理人原則在確定公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度時具有重要意義，該原則要求在判斷高管是否盡到言行謹(jǐn)慎義務(wù)時，要綜合考慮其學(xué)歷、知識、技能等個人因素以及其為相關(guān)行為時的場合，從而判定其是否盡到了言行謹(jǐn)慎義務(wù)。此時的合理人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)系高管這一特定階層的特殊人群標(biāo)準(zhǔn)，該言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度一般應(yīng)高于具有平均水平的普通人的程度，應(yīng)更為嚴(yán)苛。

（二）細(xì)節(jié)性構(gòu)建

1.成立要件

（1）公司高管與公司之間存在緊密聯(lián)系

正常情況下，公司高管系由公司經(jīng)過認(rèn)真挑選、層層考核予以任命，公司信任其所選任的公司高管可以為公司帶去利益的最大化，并在各大場合較好維護(hù)公司形象。通常情況下，公司基于合理信賴，與公司高管之間存在一定程度的代表、被代表關(guān)系，互為表、里。公司與高管之間具備的近因性，系公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的成立前提。

（2）公司存在需受保護(hù)的利益

公司的名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)受到保護(hù)，財產(chǎn)權(quán)、合法經(jīng)營的權(quán)利等受到侵權(quán)責(zé)任法、公司法、勞動法等保護(hù)。因此，在通常情況下，公司高管所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)以不侵害公司上述權(quán)利為限。例如，在案例1中，攜程公關(guān)總監(jiān)未經(jīng)公司授權(quán)，在私人微信上發(fā)表與親子園虐童事件相關(guān)言論，雖實(shí)系其個人行為，但鑒于其在攜程的特殊職位因素，足以讓社會公眾誤認(rèn)為該行為系經(jīng)由攜程授權(quán)的職務(wù)行為，可能在一定范圍內(nèi)造成攜程社會評價的降低。故為保護(hù)公司名譽(yù)，公司高管應(yīng)對其在公共場合的私人言論負(fù)有一定的言行謹(jǐn)慎義務(wù)。

（3）公司高管行為失當(dāng)且對損害有可預(yù)見性

注意理論的基本立場是，“只有當(dāng)某人在行為時知道該結(jié)果的發(fā)生，我們才能說行為人具有避免該結(jié)果發(fā)生的能力”。〔29 〕當(dāng)然，預(yù)見可能性不是指對于一切損害的抽象預(yù)見，否則預(yù)見就等于是主觀想象。由于抽象預(yù)見性范圍非常廣泛，必然導(dǎo)致對行為自由的過分限制，使人動輒得咎。因此，危險預(yù)見可能性的首要問題是，危險應(yīng)該有某種程度的具體性。就公司高管的言行謹(jǐn)慎義務(wù)而言，公司高管在非職務(wù)行為中，結(jié)合當(dāng)時的行為環(huán)境等因素，需對其言行可能造成的影響有較高蓋然性的認(rèn)知，此時公司高管對其言行方負(fù)有避免損害發(fā)生的謹(jǐn)慎義務(wù)。

2.程度要件

（1）公司的知名度。

一般而言，公司的知名度越高，市場化程度越高，媒體曝光度即越高。與此同時，公司高管作為企業(yè)形象的重要代表，其在媒體上的曝光度及社會知名度也會隨之上升。此時公司高管的形象定位將更接近于社會公眾人物，在資源分配時，社會對公眾人物給予了較多的傾斜，因此在形象樹立及維系上，社會大眾對公眾人物也賦予了更多的期待，公眾人物具有引領(lǐng)社會價值觀、發(fā)揮榜樣作用的重要使命，而其較高的曝光度將其個人生活更多地置于為社會大眾檢視的位置。因此，公眾人物除在日常工作中，其在個人生活、行為上的言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)須更高，對于社會大眾的批評言論等負(fù)有較高的容忍義務(wù)。所以，公司高管非職務(wù)行為中所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度與公司的知名度成正比。

（2）公司高管的學(xué)歷、知識等個人因素。

古羅馬法以家父制度為基礎(chǔ)，從“家父”形象中抽象和提煉出一個普適性的標(biāo)準(zhǔn)，“善良家父之勤謹(jǐn)注意”標(biāo)準(zhǔn)要求行為人在實(shí)施一定行為時表現(xiàn)出一個善良家父應(yīng)有的勤謹(jǐn)注意。所謂“善良家父”，即指一群具備相似社會、經(jīng)濟(jì)、生活背景的羅馬家父中的典范?！?0 〕因此，“善良家父”可以視為是一種人群標(biāo)準(zhǔn)，即屬于該人群的合理人標(biāo)準(zhǔn)。在一群具有相似特點(diǎn)的人群中，根據(jù)其所具備的各項背景，抽象提煉出該人群其所應(yīng)具備的注意義務(wù)的程度標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定該人群的合理人標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為這一做法同樣適用于公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確立。大部分公司高管較一般公司員工而言，其多數(shù)擁有高學(xué)歷，且掌握豐富知識、精湛技能，且因公司高管通常需要與社會各界發(fā)生較多聯(lián)系，其亦擁有更為豐富的社會、生活經(jīng)驗(yàn)。在對公司高管的人群特點(diǎn)加以分析后，公司高管在非職務(wù)行為中，以不損害公司受保護(hù)的利益為基本原則，其所應(yīng)負(fù)擔(dān)言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)必須高于普通公司員工。

（3）相當(dāng)性。

所謂相當(dāng)性，是指危險實(shí)現(xiàn)的可能性、損害的嚴(yán)重程度和降低危險所需要的費(fèi)用之間的關(guān)系應(yīng)大致相當(dāng)，這是一種判斷預(yù)防措施是否合理的經(jīng)濟(jì)分析思路?！?1 〕公司高管在非職務(wù)行為中，其言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度同樣應(yīng)受到該原則的影響，即需要考慮該言行可能給公司造成何種程度的利益損害，若要避免該損害后果的發(fā)生，其所需要付出的成本。通常情況下，公司高管若要避免其因非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行給公司造成的損害，不需要采取任何的積極措施，只需要對自己的言行賦予一定的謹(jǐn)慎，當(dāng)然這種“謹(jǐn)慎”并不是毫無成本的，其所包含的隱形成本即公司高管在個人生活中的適度約束，即“不自由”。高管在私人生活中所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度，應(yīng)與其私人生活中“不自由”的范圍相一致。這種“不自由”的具體內(nèi)容或范圍設(shè)定，可以通過公司員工手冊、高管與公司簽訂的勞動合同等方式進(jìn)行事先約定。公司高管在入職前，則應(yīng)將該種“不自由”作為是否接受職位的重要考量因素。

四、公司高管非職務(wù)行為中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)的法律責(zé)任

公司高管非職務(wù)行為中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)造成公司權(quán)益受損的情況有兩種，公司高管對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也受到不同的法律規(guī)制。

（一）侵犯法人名譽(yù)權(quán)的法律責(zé)任

1.法律規(guī)定基礎(chǔ)

法律和司法解釋為保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)提供了一套完整請求權(quán)基礎(chǔ)體系。在法律層面，《民法總則》第110條第2款規(guī)定，法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的法律保護(hù)。

在司法解釋層面，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條第2款規(guī)定，以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為。而《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋（1998）》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》也就法人名譽(yù)權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。此外，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取誹謗、詆毀等手段，損害公眾對經(jīng)營主體的信賴，降低其產(chǎn)品或者服務(wù)的社會評價，經(jīng)營主體請求網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。不難發(fā)現(xiàn)，在立法論上，對法人名譽(yù)權(quán)保障的制度體系已基本確立，規(guī)范層面的制度供給并不匱乏，而實(shí)踐中的真正的困境在于，審判者的目光如何在抽象的名譽(yù)權(quán)規(guī)則與具體的侵權(quán)行為間來回穿梭以得出妥適的論證結(jié)果?！?2 〕質(zhì)言之，法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，在不同情境下是否滿足。不可否認(rèn)的是，根據(jù)當(dāng)事人間的信賴程度的差異性，在不同案型中侵權(quán)構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)及識別方法均有所區(qū)別。

2.公司高管非職務(wù)行為中侵犯公司名譽(yù)權(quán)的構(gòu)成要件

依前文所述，筆者已經(jīng)論述了公司高管在非職務(wù)行為中應(yīng)負(fù)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)的構(gòu)成要件及程度標(biāo)準(zhǔn)。按照侵權(quán)行為構(gòu)成的四要素——不法行為、主觀過錯、因果關(guān)系、損害后果 〔33 〕——高管的行為若要構(gòu)成侵犯公司名譽(yù)權(quán)，其行為需違反其所應(yīng)負(fù)擔(dān)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，且違反該義務(wù)的行為應(yīng)指向公司事務(wù)或所經(jīng)營事項上的不足。若僅因公司高管的純粹私人行為，例如暴力、酗酒、出軌等因素造成社會公眾對公司社會評價的降低，那么這并不構(gòu)成對公司名譽(yù)權(quán)的侵害。從行為視角來看，公司高管通過非職務(wù)行為侵犯公司名譽(yù)權(quán)具有一定的特殊性。名譽(yù)權(quán)難以通過積極行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)能，只有在發(fā)生不法侵犯時方能凸顯權(quán)益保護(hù)的價值。〔34 〕因此，侵犯名譽(yù)權(quán)的傳統(tǒng)類型，主要是指加害人以語言、文字或其他方法貶損他人名譽(yù)，造成他人社會評價降低的行為，〔35 〕即加害人通過其積極的行為，主動且直接地?fù)p害他人名譽(yù)。而公司高管侵犯公司名譽(yù)權(quán)，往往并不以語言、文字等明示方式直接貶損公司名譽(yù)權(quán)，其特殊之處在于，因公司高管在公司中獨(dú)特的職務(wù)與地位，對內(nèi)管理公司事務(wù)、對外代理公司締結(jié)法律關(guān)系，其不當(dāng)行為足以讓交易相對人及不特定的社會公眾誤認(rèn)為該行為系經(jīng)由公司授權(quán)的職務(wù)行為，在一定范圍內(nèi)造成公司社會評價的降低。

在名譽(yù)侵權(quán)的案件中多要求行為人存在損害他人名譽(yù)的過錯，因?yàn)闆]有過錯一般不能由加害人承擔(dān)損害的后果?！?6 〕這一點(diǎn)在公司高管侵犯公司名譽(yù)權(quán)中亦需堅持，只不過對公司高管過錯的判斷存在特殊性。一方面，公司高管可能對于侵犯公司名譽(yù)具有主觀故意，這意味著公司高管雖然認(rèn)識到自己的行為侵害他人權(quán)利，且將被評價為違法，但仍然冒險實(shí)施該行為?！?7 〕故意與過失相較而言，故意者不存在主觀意志的欠缺，并非應(yīng)預(yù)見而未預(yù)見，相反，故意者主觀上已經(jīng)認(rèn)識到行為的性質(zhì)及結(jié)果，且惡意地利用了這一認(rèn)知。對于公司高管而言，其認(rèn)識到行為性質(zhì)及結(jié)果的可能性更高，且其利用這一認(rèn)知損害公司名譽(yù)的能力更強(qiáng)，因此，相較于其他主體，對于公司高管主觀故意的認(rèn)定無疑更為寬松。另一方面，公司高管可能對于侵犯公司名譽(yù)具有主觀過失。在過失判斷上，若以普通社會交往中必要的注意標(biāo)準(zhǔn)要求公司高管，顯有過分偏袒之嫌。正因其與公司之間基于特殊信賴的委任關(guān)系，〔38 〕公司高管負(fù)有更高的注意義務(wù)。換言之，公司高管具體的個人能力與品行等特征，將置入注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這從反面也督促行為人保持適度謹(jǐn)慎，盡其最大的注意?！?9 〕筆者認(rèn)為，結(jié)合公司高管在公司中的地位、較強(qiáng)的信息獲取、處理能力、具體行為的環(huán)境、言行指向等，可以推定公司高管對于名譽(yù)權(quán)損害的發(fā)生，本可預(yù)見但未預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見卻未避免，可以構(gòu)成抽象輕過失甚至是重大過失。

在司法實(shí)踐中，鑒于名譽(yù)侵權(quán)的損害后果即社會評價的降低，難以客觀量化，故法院多根據(jù)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度、持續(xù)時間、影響范圍等以及主觀過錯的嚴(yán)重性來推定損害后果是否發(fā)生。因此，公司在主張其名譽(yù)權(quán)受到侵害時，只需要舉證證明公司高管在非職務(wù)行為中存在違反注意義務(wù)的行為及其持續(xù)時間、影響范圍等因素即可。公司高管不法行為所導(dǎo)致的損害，可由法院結(jié)合事發(fā)時公司高管的職位、事發(fā)環(huán)境等因素來進(jìn)行具體判斷。

3.責(zé)任承擔(dān)

公司高管侵害法人名譽(yù)權(quán)的責(zé)任形式包括停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。其中停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉這幾個責(zé)任類型之間關(guān)系及其獨(dú)立性仍存爭議，〔40 〕筆者認(rèn)為恢復(fù)名譽(yù)、消除影響是目的，停止侵害、賠禮道歉是手段。在司法實(shí)踐中，停止侵害通常是指刪除言論。關(guān)于賠禮道歉是否可以適用法人名譽(yù)權(quán)存在爭議，司法界與學(xué)理界均未達(dá)成共識，〔41 〕筆者認(rèn)為，只有通過賠禮道歉這一積極行為方可消除原侵權(quán)行為帶來的影響，因?yàn)楣_道歉是否有誠意并不重要，更重要的是行為人承認(rèn)違背了社會公約或道德公約，只有這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)確認(rèn)行為標(biāo)準(zhǔn)、恢復(fù)社會價值規(guī)范的制度功能?！?2 〕對于賠償損失而言，賠償數(shù)額的確定可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第10問的規(guī)定予以確定，即因名譽(yù)權(quán)受到侵害使生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，按照確因侵權(quán)而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當(dāng)確定。對于因名譽(yù)侵權(quán)造成的財產(chǎn)損失，筆者認(rèn)為應(yīng)予以從嚴(yán)掌握，對于法律未予明確規(guī)定的純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠償，否則將會造成賠償范圍的過度擴(kuò)張。但因上述損失在因果關(guān)系的舉證上存在較大困難，因此司法實(shí)踐中，法院通常在考慮侵權(quán)行為持續(xù)的時間、傳播范圍與方式、受害人的知名度、侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重程度（即內(nèi)容失實(shí)、評論不恰當(dāng)?shù)某潭龋?、侵?quán)人的過錯程度等因素后，酌情確定賠償數(shù)額?！?3 〕公司為維護(hù)其合法權(quán)益而支出的合理維權(quán)費(fèi)用亦應(yīng)視為公司的合理損失，應(yīng)予以支持。

（二）公司高管純粹私人行為致公司純粹經(jīng)濟(jì)損失的法律責(zé)任

1.《公司法》框架下公司高管賠償責(zé)任的承擔(dān)

如同第一部分的案例2所示，因公司高管的純粹私人行為對公司品牌美譽(yù)度、商譽(yù)造成負(fù)面影響，“法律上的商譽(yù)應(yīng)指民事主體因其生產(chǎn)經(jīng)營活動中具有的經(jīng)濟(jì)能力而在社會上所獲得的積極評價。具而言之，經(jīng)濟(jì)能力是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的綜合能力，即商譽(yù)的主觀要件;社會評價是褒義的肯定性評價，即商譽(yù)的客觀要件”?！?4 〕根據(jù)商譽(yù)的概念，其所指的經(jīng)濟(jì)能力，即企業(yè)的獲利能力，可以視為企業(yè)的無形財產(chǎn)利益。公司高管的純粹私人行為對企業(yè)的無形財產(chǎn)利益造成一定影響，而其外在表現(xiàn)常常為訂約機(jī)會的喪失、股價在一定期間內(nèi)的下跌等，這類損失即為純粹經(jīng)濟(jì)損失。王利明教授將純粹經(jīng)濟(jì)損失定義為：“行為人的行為給他人造成的人身傷害和有形財產(chǎn)損害之外的經(jīng)濟(jì)損失?！?〔45 〕我國《公司法》第147條規(guī)定了公司高管對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù);第149條規(guī)定公司高管在執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，公司高管僅對其職務(wù)行為中的違法行為對公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，且其對公司僅負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，筆者在前文論述中已提及，鑒于公司高管與公司之間的近因性，彼此在某種程度上存在代表與被代表的關(guān)系，互為表里，因此公司高管在私人行為中的不當(dāng)言行亦將對公司的商譽(yù)等產(chǎn)生較大的影響。隨著媒體形式的多樣化、網(wǎng)絡(luò)傳播的極速放大和輿論力度的不斷加大，公司高管的私人言行將更多地被納入公眾檢視范疇。筆者認(rèn)為可以考慮將公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)納入《公司法》的規(guī)定，成為與職務(wù)行為中的忠實(shí)、勤勉義務(wù)并列的一項義務(wù)，而這也完全符合《公司法》的立法理念，即保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。公司高管對公司賠償責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)以職務(wù)行為為前提，公司高管在私人生活中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)，給公司造成損失，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此處的公司損失不僅限于直接損失，亦應(yīng)包括純粹經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)閷ι套u(yù)的負(fù)面影響通常以純粹經(jīng)濟(jì)損失的形式表現(xiàn)，具體數(shù)額可由法院結(jié)合公司的知名度、公司高管違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度等酌情予以支持。

2.《勞動法》框架下公司單方解除權(quán)的運(yùn)用

公司高管通常有著較高的經(jīng)濟(jì)收入，適度的經(jīng)濟(jì)賠償往往起不到較好的懲戒效果，而其不當(dāng)?shù)募兇馑饺诵袨橐坏┍幻襟w曝光，往往在輿論發(fā)酵過程中使得公司的商譽(yù)等受到影響，公司在后續(xù)的危機(jī)公關(guān)過程中，為盡力挽回公司形象，需要盡可能表現(xiàn)出對公司高管該私人行為的零容忍，即在價值觀上與該種行為劃出清晰界限，而此時要求公司高管經(jīng)濟(jì)賠償缺乏法律依據(jù)，在法院判決之外要求公司高管賠禮道歉又有寬限該種行為之嫌，故在此情況下，公司解除與公司高管的勞動合同，既是公司挽回品牌形象的有力措施，亦可為公司其他高管的私人行為規(guī)制樹立先例，要求公司高管在純粹私人行為中亦應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的注意義務(wù)。然而，根據(jù)我國《勞動合同法》第39條的規(guī)定，公司僅可在以下六種情況下單方解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（5）因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;（6）被依法追究刑事責(zé)任的。對上述六種情況予以分析，公司若要單方解除與高管簽訂的勞動合同，僅可能適用情況（2）、（3），然而鑒于公司高管的上述不當(dāng)言行非系其職務(wù)行為，故不屬于嚴(yán)重失職行為，且行為與損害后果之間的因果關(guān)系亦無法舉證，故情況（3）亦難以適用。因此，若公司需要在此情況下順利解除與公司高管的勞動合同可事先在員工手冊對此情形加以規(guī)定，該規(guī)定可采原則性規(guī)定的模式，將公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)明確納入公司的規(guī)章制度，避免后續(xù)爭議的發(fā)生。

綜上所述，筆者認(rèn)為公司高管在非職務(wù)行為中主要涉及的兩類行為：一為非職務(wù)行為中指向公司業(yè)務(wù)的不當(dāng)言行;二為純粹私人行為中的不當(dāng)言行。筆者認(rèn)為，在上述兩種情況下，公司高管對其非職務(wù)行為負(fù)有一定程度的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，該義務(wù)的產(chǎn)生取決于公司高管與公司之間的緊密聯(lián)系，公司存在需受保護(hù)的利益，公司高管行為的危險性及對損害的預(yù)見性;言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度則取決于公司的知名度，公司高管的學(xué)歷、知識等，以及預(yù)防成本與損害發(fā)生可能性、嚴(yán)重性之間的相當(dāng)性。公司高管在非職務(wù)行為中違反上述言行謹(jǐn)慎義務(wù)，若涉及第一類行為則由侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)，由公司高管對公司承擔(dān)名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任;涉及第二類行為時，一方面可以嘗試將公司高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)作為與職務(wù)行為忠實(shí)、勤勉義務(wù)并列的義務(wù)納入《公司法》的規(guī)定，由公司法做適當(dāng)調(diào)整，另一方面由公司通過在員工手冊中事先規(guī)定相應(yīng)義務(wù)，從而賦予公司在特定情況下對公司高管勞動合同的單方解除權(quán)。