網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“避風(fēng)港”原則的適用

吳夏帆

摘要：云存儲(chǔ)技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代，網(wǎng)盤、云盤等侵權(quán)案件也日益增多。其中“避風(fēng)港”原則作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條款，為均衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的關(guān)系起了重要的作用。然而，在實(shí)踐中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“注意義務(wù)”“明知應(yīng)知”等的適用仍有爭(zhēng)議。為此，從網(wǎng)盤侵權(quán)出發(fā)，在國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》的基礎(chǔ)上，探討“避風(fēng)港”原則在實(shí)踐中的適用問題。

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港；注意義務(wù)；明知應(yīng)知

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.04.063

1前言

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)盤、云盤等云存儲(chǔ)技術(shù)發(fā)展越來越快，通過網(wǎng)盤傳播侵權(quán)作品、實(shí)施侵權(quán)盜版行為的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商成為“被告”的情形也十分常見，在很多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，“避風(fēng)港”原則經(jīng)常被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商拿來作為擋箭牌推諉責(zé)任。在實(shí)際使用過程中，因?yàn)榫W(wǎng)盤擁有巨大的存儲(chǔ)空間，網(wǎng)盤用戶上傳的文件數(shù)量巨大，部分網(wǎng)盤服務(wù)商沒有很好地對(duì)網(wǎng)盤用戶提供的作品的著作權(quán)盡到注意義務(wù)，但是，還有部分提供商明知或應(yīng)知有用戶上傳或分享侵犯他人著作權(quán)的作品，卻對(duì)此視而不見，采取放任態(tài)度，甚至為了自己網(wǎng)盤的多存儲(chǔ)量，鼓勵(lì)用戶多多上傳作品，而不管著作權(quán)保護(hù)問題。因?yàn)榇朔N情況，很多人會(huì)忍不住質(zhì)疑避風(fēng)港原則沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的起到應(yīng)有的保護(hù)作用。為了更好地規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序，在2015年10月20日國(guó)家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》，《通知》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供服務(wù)的過程中應(yīng)該履行哪些義務(wù)以及應(yīng)該承擔(dān)哪些責(zé)任做了進(jìn)一步的規(guī)定，也使得先前的法律法規(guī)中的一些相關(guān)規(guī)定具體化了，使原來的有關(guān)要求的可操作性和執(zhí)行性都增加了。本文在此基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)踐中應(yīng)怎樣避免“避風(fēng)港”原則的濫用進(jìn)行了新的思考。

2“避風(fēng)港”原則概述

“避風(fēng)港”原則最早是在著作權(quán)領(lǐng)域被相關(guān)學(xué)者提出的，它指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅僅提供了一個(gè)空間服務(wù)，沒有制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果他被告知侵權(quán)，他有相應(yīng)的刪除義務(wù)，如果及時(shí)刪除了相關(guān)內(nèi)容，則不認(rèn)定為侵權(quán)，否則視為侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如果侵權(quán)內(nèi)容既沒有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器上保存，也沒有權(quán)利人通知其應(yīng)當(dāng)刪除什么內(nèi)容，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不構(gòu)成侵權(quán)，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)最早體現(xiàn)“避風(fēng)港原則”的是2006年頒布施行了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，美國(guó)法中最先確立“避風(fēng)港原則”的是1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，其中規(guī)定了有四種情形網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是可以免于承擔(dān)賠償責(zé)任的，（1）傳輸通道。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按照用戶要求提供數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)，沒有擅自更改用戶數(shù)據(jù)、資料。（2）系統(tǒng)緩存。（3）空間存儲(chǔ)。（4）信息搜索。到目前為止這四種免責(zé)情形依然為實(shí)踐中避風(fēng)港原則的使用提供了法律依據(jù)。2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任，法律的適用范圍也不再僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題，而是擴(kuò)大到了一切網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

除此之外，還有一個(gè)相關(guān)的原則，即“紅旗原則”?！凹t旗原則”的確立是為了防止“避風(fēng)港”原則被濫用，是“避風(fēng)港原則”的例外適用。簡(jiǎn)單來說，由于紅旗是鮮艷明顯的，因此此原則指的是如果侵權(quán)行為十分明顯，就想鮮紅的旗幟一樣在公眾面前招搖，那么此種情況下，即使權(quán)利人沒有通知網(wǎng)盤服務(wù)商刪除什么內(nèi)容，網(wǎng)盤服務(wù)上也很有可能因?yàn)樽约簺]有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3“避風(fēng)港”原則在實(shí)踐中的適用

3.1在實(shí)踐中的適用及不足

實(shí)踐中，網(wǎng)盤侵權(quán)案例比比皆是，比如2012年，電影《搞定岳父大人》剛上映的第二天，南京一家軟件公司就提供了該影片下載的網(wǎng)盤，于是擁有電影網(wǎng)絡(luò)獨(dú)播權(quán)的影視公司將軟件公司告上了法庭。軟件公司辯稱，網(wǎng)盤注冊(cè)是免費(fèi)的，他們僅僅向用戶提供了一個(gè)存儲(chǔ)信息、傳遞以及共享信息的網(wǎng)絡(luò)空間；《搞定岳父大人》的影片是免費(fèi)的注冊(cè)用戶上傳的，軟件公司未對(duì)該用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行過任何形式的選擇、編輯、整理、推薦；涉案影視作品才首映幾日，知名度十分有限，軟件公司并不知曉也無從知曉該影視作品侵權(quán)；軟件公司收到影視公司的侵權(quán)通知后，立即采取措施及時(shí)刪除了該影片。2013年，法院作出判決，認(rèn)為影視公司發(fā)出侵權(quán)通知后，軟件公司立即做出了刪除處理，已履行了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，不具備過錯(cuò)，符合法定的免責(zé)條件。

由此可知，“避風(fēng)港”原則其實(shí)是一把雙刃劍，它可以避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)太多責(zé)任而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)無法健康發(fā)展，但是同時(shí)“避風(fēng)港”原則的濫用又會(huì)是侵權(quán)人鉆了法律的空子，使權(quán)利人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。而造成其在實(shí)踐中應(yīng)用不足的主要原因是我國(guó)法律在細(xì)節(jié)上還缺少一些細(xì)則，使“避風(fēng)港”原則的適用有一定的爭(zhēng)議。

3.1.1關(guān)于不明知或不應(yīng)知的判定

如果服務(wù)商故意將侵權(quán)作品上傳至網(wǎng)盤，那么其顯然是明知或應(yīng)知的，這種行為構(gòu)成故意侵權(quán)一般而言是沒有爭(zhēng)議的。然而在實(shí)踐中，更多的情形是免費(fèi)的網(wǎng)盤用戶上傳了侵權(quán)作品，那么這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上不明知或不應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，才可以免責(zé)。但是實(shí)踐中怎樣判斷服務(wù)商是否明知、應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，仍然存在很大的爭(zhēng)議。

司法實(shí)踐中，法院通常根據(jù)特定的事實(shí)或待定的情形推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在主觀上是否應(yīng)知，某種程度上需要根據(jù)客觀事實(shí)來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀心理狀態(tài)。網(wǎng)盤的日常使用中由于數(shù)據(jù)量的龐大繁雜，因此不能保證服務(wù)商能發(fā)現(xiàn)所有的侵權(quán)內(nèi)容，就網(wǎng)盤分享侵權(quán)案件而言，需要根據(jù)服務(wù)商是否盡了注意義務(wù)來判斷。很多情況下如果服務(wù)商已經(jīng)盡了注意義務(wù)，但是由于網(wǎng)盤巨大的數(shù)據(jù)量，沒有發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，那么可以認(rèn)為他主觀上沒有明知或應(yīng)知。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有很好地盡注意義務(wù)，使得其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)盤上出現(xiàn)了侵權(quán)作品，那么他主觀上是存在過失的，依法應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.1.2注意義務(wù)的適用困境

網(wǎng)盤服務(wù)商的注意義務(wù)是指在其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，他有沒有為了保護(hù)版權(quán)達(dá)到必須的注意要求，以及權(quán)利人權(quán)利受到侵害時(shí)及時(shí)反映后，或者服務(wù)商自己發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后有沒有及時(shí)采取措施，防止侵權(quán)行為以及損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。但是，在海量的數(shù)據(jù)中，無法要求服務(wù)商對(duì)每一個(gè)數(shù)據(jù)進(jìn)行審查，并且目前大部分的觀點(diǎn)還是贊成注意義務(wù)不等同于審查義務(wù)，因此實(shí)踐中如何判斷服務(wù)商是否履行了注意義務(wù)是一個(gè)難點(diǎn)。

一般情況下，可以以“通知”來推定服務(wù)商的主觀過錯(cuò)，權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有相關(guān)侵權(quán)行為后，一般只要?jiǎng)h除或者屏蔽權(quán)利人列明的侵權(quán)內(nèi)容即可，并沒有明確規(guī)定服務(wù)商是否有義務(wù)找出所有的侵權(quán)內(nèi)容并且將其刪除或屏蔽。反之，如果權(quán)利人盡到了通知義務(wù)，而服務(wù)商仍然沒有及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容，則很容易判斷服務(wù)商主觀上是明知的，其要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這樣的規(guī)定，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要免除其侵權(quán)責(zé)任就顯得比較簡(jiǎn)單，只要?jiǎng)h除或屏蔽權(quán)利人的通知清單即可，導(dǎo)致很多網(wǎng)盤服務(wù)商濫用“避風(fēng)港原則”，以此作為其免除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的擋箭牌。

3.2如何避免“避風(fēng)港”原則的濫用

“避風(fēng)港”原則要在實(shí)踐中得到很好地適用，還需要多方面的努力，首先，很重要的一點(diǎn)就是要完善立法，立足于中國(guó)國(guó)情細(xì)化立法，進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)，也要在立法中進(jìn)一步解釋何為“明知、應(yīng)知”，為實(shí)踐中法官的裁決提供法律支持，而不能僅依靠法官的自由裁量權(quán)。

因近年來網(wǎng)盤盜版問題越來越嚴(yán)峻，許多權(quán)利人應(yīng)自己的權(quán)利得不到很好的保護(hù)而表示不滿。因此，2015年10月20日，為了規(guī)范日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)盜版問題，國(guó)家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》?！锻ㄖ穼?duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任從宏觀到微觀都有了體系化、詳細(xì)化的規(guī)定，不但提高了其侵權(quán)注意義務(wù)，而且強(qiáng)化了其對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的監(jiān)管責(zé)任。

3.2.1注意義務(wù)的體系化

《通知》強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)盤服務(wù)商的被動(dòng)刪除義務(wù)，同時(shí)還網(wǎng)盤服務(wù)商的主動(dòng)注意義務(wù)作了細(xì)化的規(guī)定?！锻ㄖ返谌龡l體現(xiàn)了網(wǎng)盤服務(wù)商的提醒義務(wù)，要服務(wù)商加強(qiáng)自身以及其用戶的管理，規(guī)定了“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)盤首頁顯著位置提示用戶遵守著作權(quán)法，尊重著作權(quán)人合法權(quán)益，不違法上傳、存儲(chǔ)并分享他人作品”。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)制定適當(dāng)?shù)倪\(yùn)營(yíng)規(guī)則并將其通知平臺(tái)內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者或者用戶。《通知》第四條體現(xiàn)了服務(wù)商應(yīng)該具有謹(jǐn)慎義務(wù)，要求服務(wù)商加強(qiáng)和權(quán)利人的合作，共同積極解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，規(guī)定了“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)盤首頁顯著位置詳細(xì)標(biāo)明權(quán)利人通知、投訴的方式，及時(shí)受理權(quán)利人通知、投訴”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過醒目方式就提醒網(wǎng)絡(luò)用戶的涉嫌侵權(quán)行為，為權(quán)利人提供明確、有效的舉報(bào)途徑及指引。

3.2.2“紅旗原則”具體化

如前文所述，雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了紅旗原則，但是，在執(zhí)法實(shí)踐中，一般僅在抽象的層面說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反注意義務(wù)的責(zé)任依據(jù)，但是沒有具體規(guī)定怎么知道其是否“明知”，然而，這次《通知》細(xì)化了“明知、應(yīng)知”的情形，第五條和第六條具體規(guī)定了六種作品類型，其中第五條規(guī)定了三類作品類型：（一）根據(jù)權(quán)利人通知已經(jīng)移除的作品；（二）權(quán)利人向網(wǎng)盤服務(wù)商發(fā)送了權(quán)利公示或者聲明的作品；（三）版權(quán)行政管理部門公布的重點(diǎn)監(jiān)管作品。除了權(quán)利人以外的其他用戶上傳或分享了這三類作品，網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施制止侵權(quán)行為的發(fā)生。第六條規(guī)定的三種作品類型：（一）正在熱播、熱賣的作品；（二）出版、影視、音樂等專業(yè)機(jī)構(gòu)出版或者制作的作品；（三）其他明顯感知屬于未經(jīng)授權(quán)提供的作品。對(duì)于這三種作品類型服務(wù)商應(yīng)當(dāng)意識(shí)到權(quán)利人一般不會(huì)采取在網(wǎng)盤上傳播這樣的方式。

對(duì)于以上這六種作出明確規(guī)定的作品類型，服務(wù)商不能在找借口推脫自己不知情來免除侵權(quán)責(zé)任。

4結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，怎樣在保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的同時(shí)又能兼顧大眾獲取信息的權(quán)利，這就更加要強(qiáng)調(diào)“避風(fēng)港”原則在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)實(shí)踐中的正確適用。因此，我國(guó)立法應(yīng)作相應(yīng)的完善，比如更加細(xì)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)，將合理注意義務(wù)作為評(píng)價(jià)服務(wù)商有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，避免“避風(fēng)港”原則的濫用。

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