國際工程項(xiàng)目聯(lián)合體模式及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范

關(guān)鍵詞 國際工程 聯(lián)合體 合同條款

作者簡介：許巖竹，中國土木工程集團(tuán)有限公司。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.269

一、國際工程項(xiàng)目聯(lián)合體概念及法律關(guān)系

國際工程項(xiàng)目在資金、技術(shù)等方面通常設(shè)定一定的門檻，一些國別對(duì)于項(xiàng)目實(shí)施也要求本地企業(yè)的參與。因此在投標(biāo)過程中，為滿足所在國及項(xiàng)目招標(biāo)文件要求，企業(yè)選擇聯(lián)合方式，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，提高中標(biāo)率，降低經(jīng)營成本，分擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)日漸成為趨勢(shì)。

在國際工程領(lǐng)域，聯(lián)合體是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)或其他組織，在平等自愿基礎(chǔ)上，共同承攬國際工程項(xiàng)目的模式。

與單獨(dú)投標(biāo)實(shí)施模式相比，無論是對(duì)業(yè)主、第三方的，還是聯(lián)合體內(nèi)部各方之間，聯(lián)合實(shí)施模式都體現(xiàn)著更為復(fù)雜的法律關(guān)系。對(duì)外而言，主要體現(xiàn)為聯(lián)合方與業(yè)主之間，聯(lián)合各方通常應(yīng)就中標(biāo)項(xiàng)目如期、保質(zhì)完工對(duì)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)施過程中還對(duì)合同以外的第三方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對(duì)內(nèi)而言，聯(lián)合各方需要嚴(yán)格遵守聯(lián)合協(xié)議約定，同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

二、國際工程項(xiàng)目聯(lián)合實(shí)施模式劃分

工程項(xiàng)目聯(lián)合體存在的初衷是共同承攬項(xiàng)目，對(duì)應(yīng)不同的項(xiàng)目需求，聯(lián)合實(shí)施模式理論上可分為如下三種類型：

（一）合同型

合同型模式并不創(chuàng)設(shè)任何形式的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，而是以聯(lián)合體合同為基礎(chǔ)，對(duì)項(xiàng)目的管理、實(shí)施進(jìn)行規(guī)范。依據(jù)合作緊密程度以及實(shí)施方式的差異，合同型聯(lián)合體細(xì)分為：

1.緊密聯(lián)合型（Integrated Contractual Joint Venture），要求合作各方以商定的比例投入資金，并按比例分擔(dān)損失和責(zé)任。此模式下，聯(lián)合體本身可以視為利潤中心，各方集中使用各方按比例貢獻(xiàn)的資源，直接參與工程施工或通過管理分包完成工程。

2.松散聯(lián)合型（Non-integrated Contractual Joint Venture或有時(shí)習(xí)慣稱作為 Consortium ），該模式下各合作方通常依照施工方式或標(biāo)段不同將工程分割成不同部分，由聯(lián)合體各方分別承擔(dān)。每方對(duì)自己所承擔(dān)的部分負(fù)責(zé)。相較于緊密型聯(lián)合體，聯(lián)合體本身并不是利潤中心，而是要有牽頭方負(fù)責(zé)管理與業(yè)主/咨詢相關(guān)的事務(wù)，相應(yīng)地，牽頭方收取一定比例的牽頭費(fèi)。

合同型聯(lián)合體由于本身并非獨(dú)立法人，設(shè)立程序相對(duì)簡單且易于終止，各方權(quán)利義務(wù)、責(zé)任分工等事項(xiàng)可以靈活約定。相較于公司型聯(lián)合體，由于不需要登記注冊(cè)，本身也不是納稅主體，聯(lián)合體的財(cái)務(wù)狀況不強(qiáng)制對(duì)外披露、稅務(wù)籌劃也可以有更多選擇。合同型聯(lián)合體本質(zhì)上仍是以各合作方作為獨(dú)立法人對(duì)外，在擬定協(xié)議過程中應(yīng)關(guān)注牽頭方，并明確對(duì)外代表的授權(quán)。合同型聯(lián)合模式，通常適用于某一具體的項(xiàng)目，并在項(xiàng)目完結(jié)時(shí)終止合作。

（二）合伙型

合伙型聯(lián)合體通常會(huì)創(chuàng)設(shè)一個(gè)形式上的獨(dú)立載體，如在聯(lián)合體協(xié)議中表現(xiàn)為合伙關(guān)系（Partnership），某些國別法律還允許合伙型聯(lián)合體約定獨(dú)立的名稱、銀行帳號(hào)，并且一般不受合伙伙伴變化的影響。

與合同型聯(lián)合模式相比，合伙型聯(lián)合模式強(qiáng)調(diào)共同投入、共同經(jīng)營、共享收益和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，內(nèi)部通常沒有明確分工。這與合同型聯(lián)合模式下各方在各自工作范圍及責(zé)任之內(nèi)，各自經(jīng)營、自負(fù)盈虧。即便相互之間提供勞務(wù)、設(shè)備、技術(shù)甚至資金，也明確為有償提供的模式應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。

選擇合伙型聯(lián)合模式主要是稅務(wù)考慮，因?yàn)樵撃Ｊ侥鼙ＷC稅務(wù)透明，并有效地避免繳納雙重所得稅。通常，合伙型聯(lián)合體無需繳納公司利潤所得稅和繳納股東分紅所得稅，而是在將贏利和虧損按比例分配給各個(gè)合伙伙伴后由每個(gè)合伙伙伴單獨(dú)交納所得稅。但需要注意，該模式“合伙”的內(nèi)核也決定了除非是特別約定為有限合伙，否則各合作方均要以自己的資產(chǎn)對(duì)合伙聯(lián)合體承擔(dān)無限責(zé)任。

（三）法人型

按照某些國家的相關(guān)法律，組成聯(lián)合體的各個(gè)公司必須聯(lián)合組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體并注冊(cè)登記為新的法人，即組成聯(lián)營體公司（Corporation Joint Venture）。法人型聯(lián)合實(shí)際上是一種合資公司，聯(lián)合各方當(dāng)事人按照其認(rèn)繳的注冊(cè)資本額的比例分享聯(lián)合體的風(fēng)險(xiǎn)和利潤。新成立的合資公司與各合作方本身完全分離，各合作方只能以股東身份參與聯(lián)合體公司的管理。

法人型聯(lián)合模式具備公司法人的全部優(yōu)勢(shì)：以出資承擔(dān)有限責(zé)任，以聯(lián)合體公司名義獨(dú)立對(duì)外洽談、簽署合同乃至應(yīng)訴，且更易于轉(zhuǎn)讓和活動(dòng)外部融資，可以長期存續(xù)。適用于對(duì)某一市場(chǎng)、多個(gè)項(xiàng)目長期跟蹤的情形。但法人型模式的終止與清算程序復(fù)雜、成本較高并且非常耗時(shí)。股東可能還需要承擔(dān)雙重征稅的負(fù)擔(dān)。一是當(dāng)聯(lián)營體公司處理其資產(chǎn)時(shí)要支付資產(chǎn)稅;二是股東一旦獲得清算公司后的利潤，必須支付利潤所得稅。

三、聯(lián)合模式合同要點(diǎn)與風(fēng)險(xiǎn)防范

無論選擇哪種聯(lián)合模式，在聯(lián)合實(shí)施前，各合作方都需要充分考慮項(xiàng)目實(shí)施過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，并通過聯(lián)合體協(xié)議，對(duì)經(jīng)營決策理念、管理溝通方式、內(nèi)外責(zé)任分工等加以明確，以確保項(xiàng)目如期實(shí)施?？梢哉f，聯(lián)合體協(xié)議是各方聯(lián)合實(shí)施的綱領(lǐng)和基礎(chǔ)。

由于聯(lián)合體協(xié)議必須根據(jù)具體工程特點(diǎn)和雙方商定的模式各自編寫，因此當(dāng)前在國際工程承包領(lǐng)域，并沒有一個(gè)可以“萬用”的聯(lián)合體協(xié)議范本。即便如此，通過對(duì)聯(lián)合實(shí)施過程中主要風(fēng)險(xiǎn)條分縷析，筆者認(rèn)為聯(lián)合體協(xié)議談判、編審過程中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)如下方面：

（一）合作方選擇

合作方雖然在聯(lián)合體協(xié)議中體現(xiàn)為企業(yè)名稱、地址、通訊方式等具體信息，與誰合作，是聯(lián)合實(shí)施首先要解決、也是最重要的問題之一。

合作前應(yīng)做好合作方盡職調(diào)查，除了綜合考慮合作方的資信狀況、綜合實(shí)力等因素外，還要注意評(píng)估與潛在合作方之間的兼容性，包括與潛在合作方之間在企業(yè)戰(zhàn)略、管理架構(gòu)、經(jīng)營思路、資源調(diào)配等方面是否能夠相互匹配、相互彌補(bǔ)。

潛在合作方之間的文化差異也是合作前需要考慮的因素，這種差異體現(xiàn)在合作的方方面面，例如有穆斯林背景的潛在合作方可能會(huì)有每日五次禮拜的宗教習(xí)慣。合作中應(yīng)充分尊重合作方之間的文化差異，掌握跨文化溝通能力。

由于企業(yè)的狀況是不斷發(fā)展變化的，在聯(lián)合體協(xié)議，尤其是標(biāo)前合作協(xié)議中，就注意增加對(duì)應(yīng)條款，明確在一方可能會(huì)對(duì)聯(lián)合投標(biāo)或承包產(chǎn)生不利影響信息情形下，有義務(wù)及時(shí)向合作方披露。

（二）責(zé)任分工

聯(lián)合各方的分工是聯(lián)合體協(xié)議核心內(nèi)容之一，尤其是涉及多方、或者項(xiàng)目實(shí)施流程復(fù)雜的項(xiàng)目，應(yīng)特別關(guān)注合作方各自的工作界面，對(duì)照項(xiàng)目施工組織明晰各方職責(zé)，避免遺漏和分工不清。責(zé)任分工不但直接影響項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度，還是聯(lián)合實(shí)施模式出現(xiàn)爭(zhēng)議的主要原因。

實(shí)踐中，由于每個(gè)項(xiàng)目環(huán)節(jié)各有差別，各合作方參與項(xiàng)目的角色相異，因此對(duì)于工程質(zhì)量、安全、進(jìn)度控制、索賠管理、竣工交驗(yàn)等具體工作要結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際細(xì)化，明晰管理構(gòu)架、管理模式、以及監(jiān)督方式。其中，從項(xiàng)目管理流程角度而言，應(yīng)充分關(guān)注對(duì)資金管理、成本管理和財(cái)務(wù)管理的約定。例如，針對(duì)資金管理中資金的從哪出、如何用，以及在用的過程中如何監(jiān)管等問題，應(yīng)借助費(fèi)用預(yù)算、支出程序等條款進(jìn)行明確。又如，要做好財(cái)務(wù)管理，就需要在協(xié)議中約定財(cái)務(wù)報(bào)告審核、財(cái)務(wù)決算等事項(xiàng)。對(duì)于所有會(huì)計(jì)活動(dòng)，還必須嚴(yán)格遵守工程所在國相關(guān)法律法規(guī)。

（三）決策機(jī)制

根據(jù)前述不同的聯(lián)合實(shí)施模式，未必均存在常設(shè)的決策機(jī)構(gòu)，但無論何種模式，都應(yīng)當(dāng)有明確的決策機(jī)制。具體到聯(lián)合體協(xié)議中，決策機(jī)制內(nèi)容通常包括：

1.聯(lián)合體由誰來決策。聯(lián)合體通常以董事會(huì)或委員會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)由各合作方人員組成。在具體人員職務(wù)設(shè)置上應(yīng)考慮各方在項(xiàng)目投標(biāo)、實(shí)施過程中的角色和分工，同時(shí)要關(guān)注各方之間關(guān)系的制約和平衡。除了最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，在執(zhí)行層面通常以項(xiàng)目經(jīng)理為核心，負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目具體實(shí)施的管理和決策。

2.對(duì)那些事項(xiàng)決策。即需要對(duì)事項(xiàng)進(jìn)行分級(jí)決策，區(qū)分重大事項(xiàng)和一般事項(xiàng)。前者如關(guān)鍵人員調(diào)整、章程修改等，后者如決定承包施工進(jìn)度、質(zhì)量控制等具體實(shí)施事項(xiàng)等。

3.決策程序是什么。例如需要明確定期會(huì)議和特別會(huì)議的召集程序，會(huì)議決策的法定人數(shù)，以及未能達(dá)成一致決策情形下的處置方案。我國工程承包企業(yè)在“走出去”過程中，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司章程、股東會(huì)、董事會(huì)規(guī)則乃至?xí)h紀(jì)要，重視合作過程中決策的合規(guī)性，突出決策中現(xiàn)代化的公司治理。

（四）退出/終止

在聯(lián)合實(shí)施過程中，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的穩(wěn)定性通常不允許各方隨意退出或終止，并對(duì)退出或終止設(shè)置一定的前提條件，例如需得到其他各聯(lián)合方的一致同意并按約定履行相關(guān)手續(xù)。但對(duì)于一方違約、倒閉、或控股方發(fā)生變化等特殊情形，應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合體協(xié)議中予以考慮如何處置該方所占的聯(lián)合體份額。在某些聯(lián)合體協(xié)議中，還會(huì)通過列舉方式注明在哪些情形下將導(dǎo)致終止。導(dǎo)致終止的情形通常包括聯(lián)合目的已達(dá)成，一方實(shí)質(zhì)違約或破產(chǎn)或者合作方的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化等。

由于在招標(biāo)階段業(yè)主是將項(xiàng)目合同授予聯(lián)合體的，一方的退出實(shí)質(zhì)上改變了原授標(biāo)對(duì)象，因此在約定退出情形時(shí)，還應(yīng)結(jié)合與業(yè)主的項(xiàng)目合同綜合分析，例如項(xiàng)目合同中是否約定一方離開聯(lián)合體還需得到業(yè)主的批準(zhǔn)。

（五）爭(zhēng)議解決

爭(zhēng)議解決條款，主要是為實(shí)現(xiàn)明確在合作實(shí)施過程中如果出現(xiàn)糾紛應(yīng)如何處理，并盡可能將爭(zhēng)議帶來的影響降到最低。聯(lián)合體協(xié)議中的爭(zhēng)議解決應(yīng)體現(xiàn)分級(jí)處置、避免糾紛升級(jí)的理念，通過設(shè)置友好協(xié)商機(jī)制等爭(zhēng)取化解爭(zhēng)議，或在較低層次、萌芽階段進(jìn)行處置。

當(dāng)無法解決時(shí)，通常會(huì)設(shè)置國際仲裁方式作為終局性解決爭(zhēng)議的方案。在仲裁條款具體約定上，應(yīng)盡量爭(zhēng)取相對(duì)中立的仲裁地、仲裁語言和適用法律，同時(shí)考慮便利每一方參加仲裁。

對(duì)于爭(zhēng)議解決機(jī)制，如無特殊考慮通常建議選擇仲裁而非訴訟。這是因?yàn)橄噍^于訴訟，在技術(shù)的專業(yè)性、程序的靈活性以及過程的保密性上存在優(yōu)勢(shì)。加之由于有較為統(tǒng)一的國際性仲裁條約，例如《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決條約》等，使得仲裁在國際范圍內(nèi)更易于執(zhí)行。

無論是與業(yè)主之間的仲裁還是成員之間的仲裁，在仲裁協(xié)議中應(yīng)明確仲裁裁決的終局性，且對(duì)雙方都有法律約束力，有司法管轄權(quán)的法院可以強(qiáng)制執(zhí)行，這樣才能真正通過仲裁解決糾紛。

注釋：

國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）出版的《咨詢分包協(xié)議書與聯(lián)營聯(lián)合協(xié)議書應(yīng)用指南》特別提到“在某些國家，對(duì)一個(gè)特定合作機(jī)構(gòu)使用聯(lián)營體（Joint Venture）這個(gè)名稱不合適，但可以使用聯(lián)合體（Consortium）來命名”。

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