唱見主播直播中演唱他人作品的侵權(quán)問題探究

李慶雨

摘要：著作權(quán)侵權(quán)問題是當(dāng)下侵權(quán)問題的熱門。規(guī)范著作權(quán)授權(quán)和使用，正確理解避風(fēng)港原則，對(duì)我國的法律實(shí)踐有深遠(yuǎn)意義。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播;唱見主播;演唱他人作品侵權(quán);著作權(quán)授權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-5168（2020）18-00113-04

1 引言

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們的娛樂方式越來越多樣化，網(wǎng)絡(luò)直播就是近幾年發(fā)展起來的新興娛樂方式。通過直播，只需一部聯(lián)網(wǎng)的手機(jī)，就能享受到豐富多彩的直播內(nèi)容，還能通過高互動(dòng)性的彈幕實(shí)現(xiàn)觀眾與觀眾，觀眾與主播的互動(dòng)。同時(shí)，直播不僅是民眾觀看別人表演的劇場(chǎng)，也是分享自己生活的舞臺(tái)。但由于直播有門檻低的特點(diǎn)，導(dǎo)致侵權(quán)問題時(shí)有發(fā)生。2017年7月10日，中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)就曾以花椒直播主播演唱歌曲使用未經(jīng)其授權(quán)的音樂作品涉嫌著作權(quán)侵權(quán)為由，《十五的月亮》《祝你平安》等10首經(jīng)典老歌作為維權(quán)證據(jù)，將其母公司密境和風(fēng)公司訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。這只是音樂版權(quán)侵權(quán)的一個(gè)案例。

2 網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)和唱見主播的特點(diǎn)

2.1 網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的現(xiàn)狀和分類

近幾年，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展迅猛，根據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院最新報(bào)告[1]，截至2020年3月份，中國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模已達(dá)55 982萬人，占手機(jī)網(wǎng)民比率的62%。

綜合虎牙直播，斗魚直播等各大直播網(wǎng)站分類標(biāo)準(zhǔn)，以直播內(nèi)容為區(qū)分依據(jù)，可以將網(wǎng)絡(luò)直播分為游戲直播、泛生活類直播、秀場(chǎng)主播三種。秀場(chǎng)主播又可根據(jù)才藝的不同分為：唱見主播、舞蹈主播和其他才藝主播。

2.2 唱見主播的特點(diǎn)

唱見，外來詞，是從日本翻唱投稿標(biāo)題“歌ってみた”衍伸出來的對(duì)投稿作者的稱呼，本意是指在各視頻網(wǎng)站投稿翻唱歌曲的專業(yè)或業(yè)余歌手。唱見用于直播中則表示為在網(wǎng)絡(luò)直播中翻唱他人作品為直播內(nèi)容的主播。

中投顧問產(chǎn)業(yè)與政策研究中心出品的《2016—2020年中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)深度調(diào)研及投資前景預(yù)測(cè)報(bào)告》指出，網(wǎng)絡(luò)直播有互動(dòng)性強(qiáng)、內(nèi)容豐富多樣、門檻低、傳播速度快的特點(diǎn)。其中唱見主播的直播形式是聊天與演唱結(jié)合，提供點(diǎn)歌服務(wù)，通過演唱他人音樂作品展示自己的演唱技能。唱見主播與其他類型主播不同的地方在于，其演唱技能的展示需要借助音樂作品來傳達(dá)，但自己創(chuàng)作作品需要消耗很長的時(shí)間，這就很難滿足在互動(dòng)式視頻娛樂觀眾的需求。因此，從行業(yè)現(xiàn)狀來看，對(duì)唱見主播來說使用他人作品是必不可少的業(yè)務(wù)內(nèi)容。

3 唱見主播直播演唱行為分析

3.1 直播演唱他人歌曲是否侵犯著作權(quán)人表演權(quán)

從本質(zhì)上看，網(wǎng)絡(luò)直播就是一種盈利性質(zhì)的演出。傳播學(xué)角度中，演出是指單位或個(gè)人在特定的時(shí)間和特定的環(huán)境下所舉辦的、將演出單位或個(gè)人的才藝在觀眾面前表演出來的活動(dòng)。是由準(zhǔn)備好的演出內(nèi)容、演員、觀眾、演出場(chǎng)所和演出設(shè)備五部分組成的。對(duì)職業(yè)主播來說，其每天的直播就是作為演員的一場(chǎng)表演。判斷一段視頻影像是否是表演不應(yīng)從其客觀的內(nèi)容入手，而應(yīng)看演員是否在有意識(shí)的控制場(chǎng)上的局面來達(dá)到自己想要的效果。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容主播來說，大多數(shù)情況下真實(shí)的生活就是自己想要的直播效果，但其還是會(huì)在直播沒有達(dá)到預(yù)期的情況下做出迎合觀眾的調(diào)整。同時(shí)，職業(yè)主播的直播內(nèi)容雖然相對(duì)固定，但每天的直播日程是有詳細(xì)安排的，也會(huì)設(shè)計(jì)劇情以達(dá)到節(jié)目效果。這顯然和毫無準(zhǔn)備的打開攝像頭隨意拍攝有本質(zhì)區(qū)別。其次，職業(yè)主播的直播間一般都是一個(gè)精心設(shè)計(jì)過的房間，進(jìn)行過功能區(qū)分類、隔音以及室內(nèi)裝潢等專業(yè)設(shè)計(jì)，旨在直播過程中不被外界雜音干擾，并向觀眾傳達(dá)一種氛圍。其直播間完全可以認(rèn)定為是一個(gè)滿足職業(yè)主播表演需求的演出場(chǎng)所。在這個(gè)演出場(chǎng)所中，拍攝設(shè)備、電腦、話筒和聲卡等直播工具也是根據(jù)自己的表演需要所準(zhǔn)備的，屬于演出設(shè)備。

網(wǎng)絡(luò)直播的盈利方式很特別，如前文定義中所說，其主要的盈利來源為網(wǎng)絡(luò)直播觀眾的打賞。在各個(gè)直播平臺(tái)上，平臺(tái)運(yùn)營商會(huì)提供價(jià)格不等的各種虛擬貨幣供觀眾消費(fèi)購買，消費(fèi)者可用購買到的虛擬貨幣購買虛擬道具或者充值主播的直播間成為VIP觀眾，從而獲得與主播的親密度等級(jí)或者VIP觀眾特權(quán)。消費(fèi)充值金額最終會(huì)由主播和直播平臺(tái)根據(jù)合約進(jìn)行分成。

表演權(quán)，即公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。既然直播已經(jīng)被界定為盈利性質(zhì)的表演，在未經(jīng)授權(quán)的情況下直播演唱他人歌曲就存在侵犯他人著作權(quán)的嫌疑。我國《著作權(quán)法》中共規(guī)定了十二種可以在可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬的情況下使用該作品的權(quán)利。也就是我們學(xué)理上說的合理使用原則。那么唱見主播演唱他人作品是否可以構(gòu)成合理使用呢？答案是否定的。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，唱見主播是存在進(jìn)行表演但是未獲得收入的可能的。其觀眾的打賞行為是觀眾的自發(fā)行為，而非主播的收費(fèi)行為。觀眾實(shí)際上完全可以免費(fèi)觀看表演而不支付任何費(fèi)用，是觀眾自愿將購買的虛擬禮物“贈(zèng)與”主播來鼓勵(lì)主播。因此，可以構(gòu)成《著作權(quán)法》第十條第九款“表演者免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”的合理使用。判斷一個(gè)行為盈利與否并非看其實(shí)際有無收入。前文已經(jīng)說到，直播有自己的盈利模式，即觀眾充值打賞。直播平臺(tái)提供的各種需要購買的虛擬禮物實(shí)際上就表明了該表演是收費(fèi)的，且是為觀眾提供了明確的付費(fèi)選擇和價(jià)位的;從目的上來看，唱見主播直播的目的也是獲得勞動(dòng)收益，那些未付費(fèi)的觀眾僅僅只是沒有實(shí)際付費(fèi)，但是在直播間逗留人數(shù)越多時(shí)間越長就能吸引更多的能夠付費(fèi)而來的觀眾，同時(shí)也會(huì)獲得直播平臺(tái)的推流，這就是唱見主播的盈利模式。只要網(wǎng)絡(luò)主播遵循這一盈利模式進(jìn)行經(jīng)營，就應(yīng)被評(píng)價(jià)為收費(fèi)表演而非表演者免費(fèi)表演該作品。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，唱見主播的演唱行為是為了展示自己的歌喉，而并非單純的為了演唱歌曲，因此構(gòu)成《著作權(quán)法》第十條第二款“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用。不難分析，該法規(guī)有兩個(gè)要件：①引用他人作品的目的是為了介紹評(píng)論某一作品或說明某一問題，②適當(dāng)?shù)囊?。結(jié)合唱見主播的目的來看，唱見主播選擇曲目的標(biāo)準(zhǔn)往往是近期熱度高的單曲，或者觀眾點(diǎn)播的歌曲。在多數(shù)唱見主播的直播間中都有送相應(yīng)價(jià)值的禮物即可享有的獨(dú)家點(diǎn)歌服務(wù)?？梢姡^眾的目的是聽主播演唱這首歌，而不單單是聽主播的聲音或者演唱的技巧：主播的目的是為吸引觀眾或滿足觀眾需求演唱這首歌，也不單是為了展示自己的演唱技巧。因此不能構(gòu)成通過演唱他人作品來對(duì)自己的歌喉進(jìn)行說明。其次，僅為了展示自己的歌喉，顯然并不需要通過演唱整首歌曲來證明。只需一句或者幾句就完全能表達(dá)出自己的水平，這與網(wǎng)絡(luò)主播演唱他人歌曲往往是整首或者主要段落這一現(xiàn)實(shí)特征不符，因此不能構(gòu)成適當(dāng)引用，不屬于合理引用。

3.2 直播演唱他人作品是否侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然是通過互聯(lián)網(wǎng)來傳播，那么唱見主播首先侵犯的就應(yīng)該是著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這種觀點(diǎn)是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的誤解?！吨鳈?quán)法》第十條第十二款規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是這么表述的“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。引用學(xué)者王遷的觀點(diǎn)[2]，根據(jù)“以受控行為定義專有作品”這一原則，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由兩個(gè)要件構(gòu)成：首先，侵權(quán)者必須“以有限或者無線的方式向公眾提供作品”，此處所指的作品是指由原著作權(quán)人和原表演者制作的作品。經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)主播演唱后，就算仍然是原來的歌曲，不改變?nèi)魏我粽{(diào)旋律甚至情緒，都應(yīng)該被界定為侵犯了原作品表演權(quán)的新的作品。很多觀點(diǎn)將此處的作品理解為曲譜，但曲譜的著作權(quán)是作曲人專享的權(quán)利，完整的音樂作品否由作曲人享有是不確定的。因此應(yīng)該將此處的作品理解為由原作者，原表演者完整呈現(xiàn)的音樂文件。

其次，侵權(quán)者必須“使公眾可以再特定的時(shí)間特定的地點(diǎn)獲取作品”。我們都知道，網(wǎng)絡(luò)直播和視頻資源最大的區(qū)別在于，網(wǎng)絡(luò)直播如同電視直播或者廣播那樣是實(shí)時(shí)性的。在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)直播過程中，節(jié)目或者說事件是隨著我們所處的時(shí)間實(shí)時(shí)進(jìn)行推移的。在直播中，觀眾對(duì)于某一已經(jīng)發(fā)生的事情想要倒帶重來，再觀看一遍，從技術(shù)和行為性質(zhì)上來說都是不可能的。因此直播表演不能構(gòu)成觀眾可以在特定的時(shí)間特定的地點(diǎn)獲取作品這一要件。

需要指出的是，從各大直播平臺(tái)提供的服務(wù)來看，直播平臺(tái)的后臺(tái)為觀眾提供了直播回放的功能，如果觀眾觀看回放或者下載回放，則有可能構(gòu)成對(duì)原著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。但是此時(shí)已經(jīng)不是直播行為所造成的侵權(quán)問題了，所以本文不予過多的討論。

3.3 直播演唱他人作品是否適用“避風(fēng)港規(guī)則”

“避風(fēng)港規(guī)則”最早起源于美國在1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act）。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用相關(guān)信息定位工具所提供的服務(wù)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有證據(jù)能夠證明自己并無惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容，則可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。我國于2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條到第24條也對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以免責(zé)的情形進(jìn)行了詳細(xì)說明。從其主要內(nèi)容可以看出，“避風(fēng)港規(guī)則”適用主要有兩個(gè)條件、首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要無惡意，即沒有通過該侵權(quán)服務(wù)來使權(quán)利人受損失的目的。其次，要通過及時(shí)刪除的方式來消除影響。但直播行業(yè)的收益主要來自于直播時(shí)，即實(shí)時(shí)的互動(dòng)式視頻。直播是不可能刪除的，可以刪除的僅僅只是直播的錄播或者回放影像，但從流量看，唱見主播的主要收益都是來自直播時(shí)?；⒀乐鞑D：Uzi，房間號(hào)100，在某單日直播的平均人氣有300萬左右，而其連續(xù)10日直播的完整錄播僅有5.3萬的播放量。斗魚知名主播ID：不2不叫周淑怡，截止本文寫作時(shí)的實(shí)時(shí)熱度為183.3萬，而其前一天直播的回放則僅有3707次。這些數(shù)據(jù)可以很好地證明主播直播收益主要來自于直播時(shí)，即當(dāng)唱見主播因?yàn)檠莩俗髌范謾?quán)時(shí)，侵權(quán)的主要損害來自于直播時(shí)，因此通過刪除錄播的方式無法消除影響，也就無法適用“避風(fēng)港規(guī)則”。

4 解決唱見主播侵權(quán)問題的相關(guān)建議

4.1 形成音樂版權(quán)授權(quán)的產(chǎn)業(yè)模式

對(duì)于解決著作權(quán)侵權(quán)問題，在加強(qiáng)侵權(quán)懲罰前，首先要看到唱見主播構(gòu)成侵權(quán)的動(dòng)因，即獲得授權(quán)難。這與國內(nèi)音樂版權(quán)管理混亂有著很大關(guān)系。當(dāng)表演者想要獲得一部歌曲的使用權(quán)時(shí)，需要同時(shí)獲得詞曲和演錄的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這兩種權(quán)利在國內(nèi)是由兩個(gè)主體同時(shí)管理的。一部作品的詞曲需要購買自中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱音協(xié)），而一部作品演錄版權(quán)的使用權(quán)則需要從唱片公司處購買。且唱片公司的作品在pc端和移動(dòng)端的的互聯(lián)網(wǎng)傳播權(quán)是分開售賣的。這就造成了音樂版權(quán)使用者的不便。多數(shù)情況下，有意愿購買歌曲使用權(quán)的表演者會(huì)向音協(xié)購買其使用權(quán)，但是卻很難想到還需再向唱片公司購買信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是我們已經(jīng)指出，向音協(xié)購買的僅僅只是詞曲的版權(quán)而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此唱見主播即使購買了這一權(quán)利仍然有可能對(duì)唱片公司構(gòu)成侵權(quán)。這也是侵權(quán)案件頻發(fā)的重要原因。

在實(shí)踐中，音協(xié)和唱片公司奉行的是兩套價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，我國的音協(xié)一般采取統(tǒng)一定價(jià)的方式，在傳播平臺(tái)不放映廣告的情況下，一部歌曲一般是200元左右。但唱片公司采取的是協(xié)議定價(jià)，其潛在客戶已經(jīng)設(shè)定在了大型網(wǎng)絡(luò)公司或者廣播電視公司。其網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的購買價(jià)格極高。

實(shí)際上，我國多年前就已經(jīng)效仿西方模式設(shè)計(jì)了著作權(quán)集體管理制度，成立了著作權(quán)集體管理組織。但為什么收效甚微呢？研究唱片公司的歷史來看，西方國家的集體管理組織是由各唱片公司成立的，完全代表各唱片公司利益，定價(jià)由市場(chǎng)決定，因?yàn)榧w管理組織享有很多權(quán)利，全權(quán)代表唱片公司維權(quán)，因此效率很高。但在我國的實(shí)踐中，著作權(quán)集體管理組織是由國家機(jī)關(guān)成立的。前文也已經(jīng)提到，音協(xié)與各唱片公司實(shí)際上就收費(fèi)問題就產(chǎn)生了很大的分歧，且在業(yè)內(nèi)一直存在著音協(xié)壟斷性、分配制度不合理的聲音，導(dǎo)致很多唱片公司寧愿付出更多的維權(quán)成本，也不愿意去加入著作權(quán)集體管理組織，這是需要改進(jìn)的地方。

4.2 完善音樂版權(quán)法律法規(guī)

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》還有很多地方存在爭(zhēng)議，第二十三條對(duì)于為實(shí)施九年制義務(wù)教育、出版者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電臺(tái)五種情況下，除作者規(guī)定不允許外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用，但應(yīng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。根據(jù)這一制度，唱見主播可以在使用歌曲后再向著作權(quán)人支付相應(yīng)的報(bào)酬。但卻未限定支付的期限和違規(guī)的懲罰，這便導(dǎo)致了許多行業(yè)延遲支付或拖欠支付的現(xiàn)象，侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利，這也是唱見主播行業(yè)遲遲未被整改的原因。因此在2020年的人大會(huì)議提案中，已經(jīng)有人大代表潘向黎、作家協(xié)會(huì)副會(huì)長張抗抗在內(nèi)的多名人大代表提議廢除該規(guī)定。但從2020年4月26日人大發(fā)布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修正案草案）》來看，不僅沒有廢除該項(xiàng)規(guī)定，還刪除了“未經(jīng)作者同意除外”這一限制。這一規(guī)定的改變實(shí)際上給了唱見主播侵權(quán)更大的便利。長遠(yuǎn)來看，是不利于行業(yè)發(fā)展的。國家制定這一制度的初衷是為了給行業(yè)提供活力，但隨著社會(huì)文明的不斷進(jìn)步，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中有關(guān)“法定許可”的規(guī)定有必要進(jìn)一步細(xì)化、明確，從而更好地平衡產(chǎn)業(yè)利益與公共利益，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法利益。

4.3 設(shè)置網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)入行門檻

從網(wǎng)絡(luò)主播這個(gè)行業(yè)在我國誕生以來，有關(guān)部門已經(jīng)采取了很多措施來規(guī)范此行業(yè)。“劍網(wǎng)行動(dòng)”就是我國在打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)犯罪做出的重要部署。但從其內(nèi)容來看，行動(dòng)的主要目的是規(guī)范淫穢色情等違法內(nèi)容，以及侵害他人名譽(yù)或信息安全的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，對(duì)于侵權(quán)特別是著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)注較少;從其對(duì)象來看，主要集中在抖音音短視頻、快手、西瓜視頻、火山小視頻、快視頻、嗶哩嗶哩等短視頻應(yīng)用程序，以及百度，搜狐等搜索引擎，對(duì)直播平臺(tái)的關(guān)注較少。近些年，經(jīng)過“劍網(wǎng)行動(dòng)”整治過得平臺(tái)已經(jīng)在內(nèi)容創(chuàng)作和運(yùn)營模式上有了明顯的改善，因此建議在各直播平臺(tái)也開展一次“劍網(wǎng)檢查”。

必須為網(wǎng)絡(luò)主播這一行業(yè)設(shè)立入門標(biāo)準(zhǔn)。目前許多直播平臺(tái)主打著“人人參與直播”的口號(hào)宣傳。在這種氛圍下想要成為主播非常簡(jiǎn)單，只需申請(qǐng)并提供身份信息。但這種幾乎無門檻的規(guī)劃是很難保證主播質(zhì)量和內(nèi)容質(zhì)量的。而主播作為一個(gè)公眾形象，卻十分需要注意自己的行為和影響有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。在行業(yè)規(guī)范還不甚清楚的今天，各大直播平臺(tái)對(duì)自己的主播提供培訓(xùn)并加強(qiáng)規(guī)章制度顯然是十分必要的。

據(jù)悉，2019年時(shí)國家已經(jīng)在成都和北京、上海、杭州等十個(gè)城市進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)主播持證上崗的試點(diǎn)，已經(jīng)設(shè)計(jì)出較為系統(tǒng)的培訓(xùn)程序。網(wǎng)絡(luò)直播從業(yè)者必須通過筆試和實(shí)操兩項(xiàng)考試才能取得《網(wǎng)絡(luò)節(jié)目主持人崗位合格證》，這就是提高行業(yè)素質(zhì)的很好的方式。但該培訓(xùn)暫時(shí)還沒有加入著作權(quán)方面的內(nèi)容。同時(shí)，該崗位合格證到底有什么作用，日后網(wǎng)絡(luò)主播是否都需要持《網(wǎng)絡(luò)節(jié)目主持人崗位合格證》上崗，這些問題官方還沒有給出明確的答案。這些也是著作權(quán)法工作者和網(wǎng)絡(luò)直播工作者所重點(diǎn)關(guān)注的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王遷.論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定[J].法學(xué)，2006（05）.

[2] 趙夢(mèng)媛.網(wǎng)絡(luò)直播在我國的傳播現(xiàn)狀及其特征分析[J].西部學(xué)刊（新聞與傳播），2016（08）.