商業(yè)銀行法中對破產(chǎn)問題的研究

卞葉菁

【摘? 要】商業(yè)銀行作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，在其經(jīng)營過程中會像其他市場主體一樣經(jīng)歷市場競爭，產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的現(xiàn)象。目前，我國商業(yè)銀行的破產(chǎn)主要通過《商業(yè)銀行法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》和《公司法》加以規(guī)范。但是，這些法律只對商業(yè)銀行破產(chǎn)作出了原則性的規(guī)定，沒有充分體現(xiàn)商業(yè)銀行的特殊性，缺乏實(shí)際操作性，商業(yè)銀行破產(chǎn)過程還有許多問題亟待解決。本文在整合現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，對商業(yè)銀行破產(chǎn)過程中的若干法律問題進(jìn)行了詳細(xì)的分析，結(jié)合我國實(shí)際的前提下提出了許多建設(shè)性的意見。

【關(guān)鍵詞】銀行破產(chǎn);制度缺陷;完善立法

1.商業(yè)銀行的定義

在我國，“ 商業(yè)銀行”一般是為區(qū)別于其他類型銀行或金融機(jī)構(gòu)而提出之詞眼，如在香港地區(qū)據(jù)其金融管理局之定義，“商業(yè)銀行”為區(qū)別于接受存款機(jī)構(gòu)和一般商業(yè)銀行之銀行：在臺灣地區(qū)，據(jù)其相關(guān)銀行法之定義，“商業(yè)銀行”為區(qū)別于專業(yè)銀行、信托投資公司、外國銀行之銀行。而于我國大陸法律中，“商業(yè)銀行”區(qū)別于中央銀行、政策性銀行，在我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》中有明確的條文規(guī)定，法律上之商業(yè)銀行即依照該法和《公司法》所設(shè)立的企業(yè)法人，其業(yè)務(wù)主要為吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等。據(jù)此而言，我國商業(yè)銀行的基本特征有三個(gè)方面：其一是企業(yè)法人，其二以營利為目的，其三主業(yè)務(wù)為貨幣業(yè)務(wù)。

2.商業(yè)銀行中對破產(chǎn)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)

在一般企業(yè)破產(chǎn)中，可以基于具體標(biāo)準(zhǔn)狀況的不同，由債權(quán)人或債務(wù)人、清算人向法院申請債務(wù)人之破產(chǎn)，由法院認(rèn)定并作出破產(chǎn)宣告或駁回申請。而在商業(yè)銀行的破產(chǎn)中，這種主管當(dāng)局則包括監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院，相關(guān)申請人之破產(chǎn)申請一般須先經(jīng)過銀行相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之同意或批準(zhǔn)，而后再由法院作出判斷。不過，在銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)同意或批準(zhǔn)之前，其已經(jīng)對銀行進(jìn)行著謹(jǐn)慎監(jiān)管，一旦監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)銀行破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)覺某家銀行出現(xiàn)發(fā)生危險(xiǎn)之苗頭，則應(yīng)迅速對銀行經(jīng)營出現(xiàn)之狀況進(jìn)行處理，避免危機(jī)進(jìn)一步加劇以致威脅銀行經(jīng)營安全。其處理手段主要有兩類：一類是立即介入監(jiān)管，指示銀行的經(jīng)營活動(dòng)：另一類是直接進(jìn)行破產(chǎn)接管，剝離銀行所有人的股權(quán)交由托管人（接管人或清算人）管理，只不過對銀行而言，這種介入監(jiān)管或接管的標(biāo)準(zhǔn)較之最終宜告破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)要更容易達(dá)到，有時(shí)也會出現(xiàn)重合，因此也有學(xué)者將商業(yè)銀行破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)定義為“有權(quán)機(jī)關(guān)接管危機(jī)銀行或進(jìn)行破產(chǎn)宣告的標(biāo)準(zhǔn)”，這是出于挽救危機(jī)銀行和避免危機(jī)銀行最終步入破產(chǎn)清算之境地，從而盡可能減免損失。

3.商業(yè)銀行破產(chǎn)的原因

3.1銀行處理破產(chǎn)方式單一，有關(guān)銀行破產(chǎn)法律制度體系還未形成

應(yīng)當(dāng)說，我國銀行破產(chǎn)問題還是有法可依的。一系列相關(guān)的法律法規(guī)對銀行的接管、機(jī)構(gòu)重組、停業(yè)整頓、撤銷、托管、破產(chǎn)清算等都有所規(guī)定。但是規(guī)定的存在并不等于形成了一整套銀行破產(chǎn)法律制度體系。我們可以看出，無論銀行重整還是破產(chǎn)清算都過于原則，針對性和可操作性不強(qiáng)，難以正確指導(dǎo)實(shí)踐，這才會引發(fā)實(shí)際操作中無所適從的混亂局面。由于銀行個(gè)案的多樣性，出于最大效益的目的，通常需要在銀行破產(chǎn)制度中設(shè)置多種可供選擇的處置措施，而我國調(diào)整銀行破產(chǎn)問題的法律規(guī)范組成了法律群，還尚未形成一個(gè)完整的制度體系。

3.2以行政撤銷方式解決銀行破產(chǎn)問題本身存在諸多弊端

《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》對行政清算中涉及的一些重要問題并未規(guī)定。例如，在撤銷銀行后，應(yīng)由銀監(jiān)會組織清算組。清算組在清理銀行財(cái)產(chǎn)過程中，倘若發(fā)現(xiàn)其資產(chǎn)不足以清償債務(wù)，如不能清償債務(wù)而債權(quán)人又不愿放棄求償權(quán)利的話，其法人資格也就無法注銷。這樣就會出現(xiàn)不能開展經(jīng)營活動(dòng)卻又具有法人資格的“鬼魂銀行”，極大地干擾經(jīng)濟(jì)生活的正常運(yùn)轉(zhuǎn)秩序。如此一來，被撤消銀行一般債權(quán)人的利益就得不到應(yīng)有的法律保障。到現(xiàn)在為止，海南發(fā)展銀行機(jī)構(gòu)存款人的債權(quán)仍處于擱置狀態(tài)。

3.3尚未建立銀行破產(chǎn)損失和風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)機(jī)制

在西方發(fā)達(dá)國家中，銀行破產(chǎn)的損失往往先由股東承擔(dān)，其余通過存款保險(xiǎn)機(jī)制、同業(yè)救助、私人主體參與購買和債務(wù)承擔(dān)、追究經(jīng)營者的個(gè)人責(zé)任、清算資產(chǎn)等形式分?jǐn)偟酵顿Y者、銀行本身、債權(quán)人、經(jīng)營者、政府等機(jī)構(gòu)，其中一定范圍內(nèi)的存款債權(quán)得到了優(yōu)先保護(hù)，從而在某種程度上分散了銀行破產(chǎn)所帶來的負(fù)面影響。而在我國，政府不僅承擔(dān)了投資者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而且還超額承擔(dān)了本應(yīng)由經(jīng)營者和債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任。如此一來，銀行破產(chǎn)損失和風(fēng)險(xiǎn)不是通過市場機(jī)制逐步化解，而是運(yùn)用非市場手段進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)。不可否認(rèn)的是，政府的干預(yù)和過度保護(hù)雖然也能收到暫時(shí)性效果，但其負(fù)面影響不容忽視，極不利于培養(yǎng)社會的金融風(fēng)險(xiǎn)意識。

4.如何降低商業(yè)銀行破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

4.1完善有關(guān)法律制度、彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足

我國《商業(yè)銀行法》第 43 條規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！睘榱吮３忠?guī)定的一致性，《債轉(zhuǎn)股意見》也禁止商業(yè)銀行直接進(jìn)行債轉(zhuǎn)股。實(shí)質(zhì)上，該類禁止商業(yè)銀行直接實(shí)施債轉(zhuǎn)股的規(guī)定，將導(dǎo)致市場化的由銀行主導(dǎo)的債轉(zhuǎn)股在短期內(nèi)難以正真實(shí)現(xiàn)，而放開過多管制讓銀行主導(dǎo)債轉(zhuǎn)股恰是市場化債轉(zhuǎn)股的題中之義。在債轉(zhuǎn)股實(shí)施階段，債務(wù)人企業(yè)需對作為債權(quán)人的商業(yè)銀行進(jìn)行承諾，確保轉(zhuǎn)股完成后企業(yè)不得實(shí)施逃廢債行為并提供新的擔(dān)保，若企業(yè)經(jīng)營者因故意或重大過失使得企業(yè)經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，或者在約定期限類未能正確按照重整計(jì)劃進(jìn)行拯救性經(jīng)營，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且作為債權(quán)人的商業(yè)銀行可以行使擔(dān)保物權(quán)。最后，《公司法》也要從債轉(zhuǎn)股清償順序，股份回購方面進(jìn)行特殊規(guī)定，以確保商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股目的實(shí)現(xiàn)和金融功能恢復(fù)。

4.2構(gòu)建商業(yè)銀行破產(chǎn)法律規(guī)則

商業(yè)銀行是經(jīng)營吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)，在我國金融體系中占有主導(dǎo)性地位。2015年為適應(yīng)銀行存貸情況的變化，又進(jìn)行了一次小的修改，僅取消了第三十九條中關(guān)于貸款余額與存款余額比例的規(guī)定。為了保護(hù)金融市場中的消費(fèi)者，商業(yè)銀行破產(chǎn)規(guī)則的構(gòu)建和完善是存款人權(quán)益優(yōu)先保護(hù)的前提，我國商業(yè)銀行破產(chǎn)尚無明確適用 的規(guī)則。銀監(jiān)會 （ 現(xiàn)為銀保監(jiān)會） 2017 年公布的立法計(jì)劃中包括《商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)處置條例》。

4.3維護(hù)金融市場的信用與健康

金融是各種社會經(jīng)濟(jì)成分相互融資而發(fā)生的以貨幣為對象所進(jìn)行的信用交易活動(dòng)，銀行業(yè)又是金融業(yè)中的主體。因此，金融活動(dòng)本身的特點(diǎn)之一就在于它離不開社會信用機(jī)制的建設(shè)。而信用是由法律維系的，只有良好的法律制度，才能培育出良好的社會信用。雖然作為市場交易一般規(guī)則的民法不斷提倡誠實(shí)信用 原則，甚至將其上升到帝王條款的地位，但是對社會信用的建立有最直接影響的還是破產(chǎn)法律制度，破產(chǎn)法則是根治轉(zhuǎn)型時(shí)期社會痼疾的一劑良藥。2018 年后，中國的金融業(yè)會更加開放，大量的外資金融機(jī)構(gòu)將進(jìn)入中國市場，更渴望建立起制度型的信任和信用體制，即由法律法規(guī)、中介機(jī)構(gòu)、專業(yè)資格保障的信任，這是制度化、法治化的信任。建立起一個(gè)信用、效率、安全、健康的法制環(huán)境，打消外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國的顧慮。

5.結(jié)語

商業(yè)銀行的破產(chǎn)將對金融體系的安全性具有較大的影響，商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建對金融體系 而言很有必要。有關(guān)部門必須加強(qiáng)商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度 的建立與完善，使金融服務(wù)體系得到健全，同時(shí)健全商業(yè)銀行的破產(chǎn)預(yù)防制度以及存款保險(xiǎn)制度，盡可能避免多余的行政干預(yù)，使法院宣告商業(yè)銀行破產(chǎn)的干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)得到明確，才能實(shí)現(xiàn)完善商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建，使我國金融行業(yè)得到更大的發(fā)展。

上海海事大學(xué)? ? 上海? ? 200120