美國刑法中使用非致命武力自我防衛(wèi)的成立要件

黃蘇寧， 陸 凌（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

我國《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定1條3款，立法簡潔，不免存在爭議，而且，司法實踐難以認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)近乎淪為僵尸條款，防衛(wèi)過當(dāng)唯結(jié)果論基本為人們所共識。美國刑事立法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定詳實而明確，且正當(dāng)防衛(wèi)是常用的抗辯事由。本文擇取作為正當(dāng)防衛(wèi)核心形式的自我防衛(wèi)中的使用非致命武力類型的立法作為了解美國正當(dāng)防衛(wèi)制度素材，在系統(tǒng)考察美國多個州刑事立法中的使用非致命武力自我防衛(wèi)制度的基礎(chǔ)上，理性評價其優(yōu)劣及對我國的啟示，以期為完善我國正當(dāng)防衛(wèi)制度提供新思路。

一、自我防衛(wèi)成立要件概覽

自我防衛(wèi)意味著對侵犯非法攻擊者使用必要且合理的防御力量，以抵抗這種攻擊，從而保護(hù)合法利益。自古以來，自我防衛(wèi)被視為理所當(dāng)然，西塞羅說自我防衛(wèi)不是由人創(chuàng)造的法律，而是由自然界制定的法律（米洛的辯護(hù)中的演說）。[1]一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)是指為保護(hù)自己或他人的權(quán)利，對緊迫（正在進(jìn)行）的不法侵害所采取的必要防衛(wèi)行為。[2]美國《模范刑法典》中的自我防衛(wèi)（self-defense）是指行為人相信對他人使用武力是為了防止他人在當(dāng)時的情況下針對自己使用非法武力，是即時必要的。有論者言，自我防衛(wèi)是自身認(rèn)為權(quán)益遭受侵害，以暴力防衛(wèi)的行為。滿足面臨襲擊或嚴(yán)重的身體傷害行為、受威脅的攻擊必須是迫在眉睫，用簡單的語言來說它即將發(fā)生、（合理）地相信使用必要武力可以保護(hù)自身權(quán)益就是自我防衛(wèi)。[3]

在美國刑法中，自我防衛(wèi)是指當(dāng)行為人在（合理）相信自己的人身安全面臨緊迫的威脅或不法侵害時，為了避免這種威脅或不法侵害而對不法侵害者所實施的一種必要的侵害性行為。[4]136由于美國刑法犯罪構(gòu)成理論采用的是雙層模式，因而將正當(dāng)防衛(wèi)問題放在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)解決，歸屬于免罪的辯護(hù)事由，是成立犯罪的消極條件，當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)各項條件具備時，該行為阻卻犯罪。如行為人在合理相信其人身安全面臨緊迫威脅之中，使用武力進(jìn)行防衛(wèi)，該侵害行為首先符合了正當(dāng)防衛(wèi)的本體要件因而具有違法性，然后再通過辯護(hù)理由將其作為消極要件從而排除犯罪。

美國各州均有州的刑法典，各州自我防衛(wèi)的規(guī)定有其特性也有共性。在條文所包含的范圍上，一部分州將自我防衛(wèi)與為他人防衛(wèi)規(guī)定在同一法條之中；一部分州則是將使用致命性武力的防衛(wèi)與非致命性防衛(wèi)分別獨立規(guī)定；也有一部分州是將自我防衛(wèi)直接歸屬于正當(dāng)化事由之下。筆者選取三個較為典型的州，從立法規(guī)定中解讀其共同的成立要件：

其一如阿拉巴馬§13A-3-23自我防衛(wèi)——為他人防衛(wèi)（a）：行為人為保護(hù)自己或第三人免受他人傷害使用武力是正當(dāng)?shù)模宜侠淼卣J(rèn)為對方使用或即將使用非法武力的傷害是緊迫的，他可以合理使用為達(dá)到此目的所必須的一定程度的武力。 一個人使用致命武力進(jìn)行自我防衛(wèi)或替他人防衛(wèi)并且在法律上被推定是正當(dāng)?shù)?，具體可以細(xì)分為以下5種情形，可認(rèn)為行為人有合理理由相信他人是：1.使用或即將使用非法的致命暴力；2.入室行竊或企圖入室行竊時對居住在該住宅內(nèi)的人使用或準(zhǔn)備使用武力；3.實施或即將實施綁架、一級或二級程度的襲擊、盜竊、搶劫、強(qiáng)迫強(qiáng)奸的；4.即將或正在發(fā)生嚴(yán)重的人身侵害、搶劫、綁架、強(qiáng)奸或涉及12歲以下兒童的性犯罪時；5.在非法強(qiáng)行進(jìn)入或已經(jīng)非法強(qiáng)行進(jìn)入住宅、商業(yè)財產(chǎn)、被占用車輛，或聯(lián)邦許可的核電設(shè)施過程中，或企圖或正在破壞聯(lián)邦許可的核電設(shè)施過程中，或正試圖或已強(qiáng)行違反他人意愿將有合法權(quán)利在那的人驅(qū)逐出住宅或被占領(lǐng)的車輛，并規(guī)定使用致命武力的人知道或有理由相信非法強(qiáng)迫行為正在發(fā)生。類似如蒙大拿、阿肯色、俄勒岡等州。

其二如阿拉斯加Sec.11.81.330正當(dāng)化事由——使用非致命武力自我防衛(wèi)（a）：行為人在某種程度上有理由相信他人對其使用非法的武力且處于自我防衛(wèi)的目的必須使用武力時，此人對他人使用非致命性的武力是正當(dāng)?shù)?，除非出現(xiàn)以下情形：1.此人是在法律不允許的互毆中使用武力；2.聲稱自我防衛(wèi)的人，是故意通過挑釁的行為來對他人造成人身侵害；3.聲稱自我防衛(wèi)的人是原始的攻擊者；4.所使用的武力是由聲稱自我防衛(wèi)的人所持有的致命性武器或者危險器械產(chǎn)生的。類似如緬因、佛羅里達(dá)、新罕布什爾等州。

其三如亞利桑那13-404正當(dāng)化事由：自我防衛(wèi)。A.除本條第B節(jié)另有規(guī)定外，任何人在有合理的認(rèn)為立即需要武力以保護(hù)自己免受他人使用或企圖使用非法武力。B.對他人威脅或使用武力是沒有道理的：1.僅僅是為了回應(yīng)口頭挑釁；2.防衛(wèi)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逮捕是由一名警務(wù)人員或在警務(wù)人員的指示下進(jìn)行的，無論該逮捕是合法還是非法的，除非治安官使用的武力超過了法律允許的范圍；3.如果該人煽動他人使用或企圖使用非法武力，除非：（a）該人退出該斗爭或清楚的與對方溝通，他有理由相信他無法安全的從該斗爭中撤退；（b）另一人繼續(xù)或企圖對該人使用非法武力。類似如德克薩斯、南達(dá)科他、北達(dá)科他等州。

從法條中不難看出美國各州規(guī)定雖各具特色，如具體適用的一些例外情形，以列舉式或排除法的形式明確自我防衛(wèi)應(yīng)如何適用，但除去特性可抽象出諸州對于自我防衛(wèi)的成立要件大致相同，即均要求防衛(wèi)人真誠地認(rèn)為、（合理）相信存在緊迫的非法武力時，允許其以相應(yīng)程度的武力進(jìn)行防衛(wèi)，即（合理）相信、存在特定的非法武力、緊迫性、防衛(wèi)的相當(dāng)性。[5]此外，一些州仍規(guī)定了相應(yīng)的躲避原則。

二、自我防衛(wèi)的成立要件分析

（一）行為人的（合理）相信

防衛(wèi)自身的本質(zhì)是通過實施不法侵害行為來制止不法侵害，以“正”對抗“不正”。如何鑒定該行為是“正”或“不正”的行為，涉及到一個貫穿美國刑法自我防衛(wèi)所有要件的“行為人（合理）相信”原則。當(dāng)一個人合理地認(rèn)為有必要保護(hù)自己免受非法身體傷害的迫切危險時，對另一人使用武力是合理的。此種相信并非行為人純主觀的相信，行為人必須主觀地認(rèn)為面臨緊迫的不法侵害，立即需要武力擊退非法攻擊。因此，此種主觀信念必定具有一定的“ 合理性”。[6]

美國各州關(guān)于行為人對不法侵害的判斷大致分為合理相信（reasonably believe）①如此規(guī)定的有阿拉巴馬、阿拉斯加、亞利桑那、阿肯色、康涅狄格、佛羅里達(dá)、印第安納、愛荷華、堪薩斯、緬因、密蘇里、蒙大拿、新罕布什爾、新澤西、紐約、北卡羅來納、俄勒岡、波多黎各、南卡羅來納、田納西、德克薩斯、猶他、威斯康星等州。和相信（believes）②如此規(guī)定的有特拉華、喬治亞、夏威夷、肯塔基、內(nèi)布拉斯加、賓夕法尼亞等州。兩種類型。前者是根據(jù)當(dāng)時所處的形勢進(jìn)行判斷，有理由相信不法侵害的存在，如阿拉斯加11.81.330行為人在某種程度上可以合理相信使用（非法）武力具有必要性（when and to the extent the person reasonably believes）， 類似的還有佛羅里達(dá)、蒙大拿、阿拉巴馬、阿肯色、德克薩斯、密蘇里等州在法條上僅是規(guī)定合理相信他人使用或即將使用武力。值得注意的是亞利桑那雖在法條上表述為相信（believes），但其要求是合理第三人相信，因此將其歸為第一類的合理相信（reasonably believes）。后者肯塔基、賓夕法尼亞等則是規(guī)定對于非法武力的存在與否行為人只需要憑自己主觀意識判斷即可，與前者相比主觀色彩更側(cè)重。

總之，在美國刑法中對于非法武力、暴力的存在與否是以保護(hù)防衛(wèi)人為目的，以行為人主觀意識下的“相信”或“合理相信”為判斷基準(zhǔn)，減輕防衛(wèi)人的顧慮，不賦予行為人在實施防衛(wèi)行為時更多的義務(wù)。

（二）非法武力的存在

非法武力的存在是行為人可以正當(dāng)實施不法武力的前提。法律規(guī)定傷害他人的行為人以保護(hù)自己免受非法武力（unlawful force）侵害使用武力（use force）是合理的，即行為人有理由認(rèn)為該武力是必要的，以防止迫在眉睫的威脅非法人身侵害（physical force）。[7]在美國各州的刑法當(dāng)中可以針對其進(jìn)行防衛(wèi)的非法武力主要有人身侵害（physical force）①如此規(guī)定的有康涅狄格州。、非法武力（unlawful force）②如此規(guī)定的有阿拉斯加、特拉華、佛羅里達(dá)、夏威夷、喬治亞、印第安納、愛荷華、堪薩斯、密蘇里、蒙大拿、內(nèi)布拉斯加、新澤西、北卡羅來納、賓夕法尼亞、南卡羅來納、田納西、德克薩斯、猶他等州。、非法的非致命武力（unlawful non-deadly force）③如此規(guī)定的有緬因、新罕布什爾等州。這幾大類。不法侵害中包含致命武力和非致命武力。緬因和新罕布什爾明確規(guī)定行為人可以對非致命武力進(jìn)行防衛(wèi)；阿拉巴馬、俄勒岡等7個州規(guī)定只有當(dāng)行為人面對身體的非法人身侵害（unlawful physical force）時可以針對該侵害進(jìn)行防衛(wèi)，康涅狄格州明確規(guī)定面對人身侵害（physical force）時可以使用武力進(jìn)行防衛(wèi)；佛羅里達(dá)、夏威夷、蒙大拿等18個州規(guī)定針對他人使用或企圖使用的不法暴力、非法武力時可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；另北達(dá)科他州、南達(dá)科他州規(guī)定行為人針對他人對自身非法的身體傷害、性侵犯或者面臨非法拘留的危險可以進(jìn)行防衛(wèi)。

對于所有武力侵害都是否允許進(jìn)行防衛(wèi)，如警察等公職人員在職務(wù)行為中產(chǎn)生的暴力，是否允許行為人以武力進(jìn)行防衛(wèi)？在此，我們需要認(rèn)識到警察和平民的地位并不相同，官員在國家權(quán)力下行事，他們往往不被規(guī)定撤退，他們受過訓(xùn)練并被期望使用武力。警察有責(zé)任執(zhí)行國家的意志，使用武力作為國家強(qiáng)制的授權(quán)形式，但他們是在緊張和經(jīng)常情緒激動的人際交往中這樣做的。在逮捕期間，那些拒絕或抵抗的人，可能會引發(fā)警察使用武力，但這種未超過執(zhí)法必要性的武力是正當(dāng)?shù)摹8]阿肯色州5-2-605（2）規(guī)定監(jiān)獄長或者其他經(jīng)過授權(quán)的官員在必要時允許在合理范圍內(nèi)使用非致命武力以維持秩序和紀(jì)律?？屏_拉多§18-1-707規(guī)定警務(wù)人員在執(zhí)行逮捕或防止被逮捕者逃脫羈押，其認(rèn)為合理且有必要時可以在他人身上使用武力，未經(jīng)授權(quán)的除外。因此，當(dāng)行為人明知公職人員的行為是未經(jīng)授權(quán)或所使用的武力已經(jīng)超出職務(wù)合理防衛(wèi)之外時使用非致命性武力保護(hù)自身權(quán)益具有正當(dāng)性。此外，對于自己招致的武力、暴力，行為人能否使用武力進(jìn)行防衛(wèi)？從對美國諸州法條的考察中發(fā)現(xiàn)大部分州持否定意見，認(rèn)為行為人以造成對方身體傷害或死亡為目的，而故意煽動、挑起對方使用非法武力進(jìn)行防衛(wèi)是不合理的，此時行為人并不具有防衛(wèi)權(quán)利。其本質(zhì)是“法律不允許一個人創(chuàng)造一個壞的或危險的情況，然后爭取出路?！盵9]另還規(guī)定，行為人雖然是最初的攻擊者，但當(dāng)他真誠地退出該斗爭，并向?qū)Ψ接行У貍鬟_(dá)了其真實意圖后，對方仍繼續(xù)使用非法武力相威脅。此種情形下，最初的攻擊者為保護(hù)自己權(quán)益免遭非法武力侵害使用武力防衛(wèi)具有正當(dāng)性。

總之，非法武力的存在是自我防衛(wèi)的成立要件之一，但各州在法條原文表述上略有差異。本文僅對非致命武力進(jìn)行整理，主要集中規(guī)定為非法的人身侵害和不法武力。也并非面對所有的非法武力行為人都具有防衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)人自己招致的非法武力、暴力以及公職人員在執(zhí)法過程中所使用的武力在合理情形下法律都不允許對其以武力進(jìn)行抵抗，因此防衛(wèi)權(quán)喪失。

（三）防衛(wèi)的緊迫性

防衛(wèi)人使用暴力制止暴力是否具有必要性是防衛(wèi)緊迫性需要討論的問題，美國刑法中的緊迫性該如何理解？緊迫性屬于時間概念，時間最常見的方式是受害者威脅的嚴(yán)重程度。如果迫害只是作為威脅的嚴(yán)重程度，我們可能會得出結(jié)論，“迫近”和“威脅”這兩個術(shù)語不可避免地相互聯(lián)系，相互促進(jìn)。但是，許多對抗性案例表明，其意義僅在威脅的嚴(yán)重程度上起作用。[10]所謂緊迫性即行為人所面臨的不法武力迫在眉睫，幾乎、立即、即將發(fā)生，防衛(wèi)刻不容緩。在防衛(wèi)時間上不僅可以是“即將發(fā)生”、也可以是“正在發(fā)生”或不法武力已經(jīng)結(jié)束，但危險尚未消除之時。擊退緊迫性攻擊的有效性實則是一個更復(fù)雜的問題。有兩種類型是可能的：即先發(fā)制人的和被動的。應(yīng)對即將發(fā)生的威脅是先發(fā)制人的，因為它預(yù)測會發(fā)生攻擊，并試圖提前消除。在先發(fā)制人的行動范圍內(nèi)，可能會對即將發(fā)生的攻擊作出反應(yīng) “預(yù)期的”或“有可能”和“可能的威脅”[11]。

美國的《模范刑法典》在界定自我防衛(wèi)時采用的是“立即必要（immediately necessary）”。阿肯色、佛羅里達(dá)、愛荷華、肯塔基等州規(guī)定防衛(wèi)具有“必要性（necessary）”；亞利桑那、德克薩斯則是在緊迫性的程度上規(guī)定為“立即必要（immediately necessary ）”。緊迫性又該如何判斷？依據(jù)對諸州條文的考察，各州對于防衛(wèi)的緊迫性依然持“主觀說”，即根據(jù)當(dāng)時的情境行為人合理認(rèn)為為避免自身權(quán)益受到不法侵害的威脅而應(yīng)當(dāng)使用武力，且這種武力是必須的（necessary）、立即必要的（immediately necessary ）。如甲乙兩人是夫妻，丈夫甲經(jīng)常對妻子乙進(jìn)行虐待，某天甲對乙說，“今天將是你生命的最后一天，我要上樓拿槍裝上子彈殺死你?！彪S即甲轉(zhuǎn)身背對著乙似乎準(zhǔn)備去拿槍，乙對其性命產(chǎn)生合理擔(dān)憂，從背后用菜刀砍死了甲。在本案中乙可以依據(jù)當(dāng)時的情境為保護(hù)自己的生命安全而使用武力，在時間上乙處于現(xiàn)實的機(jī)不可失的時刻，因此乙具有使用武力進(jìn)行防衛(wèi)的必要性。[12]187-189這種“必須的（necessary）”、“立即必要的（immediately necessary）”緊迫性顧名思義指非法武力的危險幾乎立即要發(fā)生（almost immediately forthcoming）。即不僅可在“使用武力”這種“已然”情形下進(jìn)行防衛(wèi)，在“即將”或“企圖”使用武力這種“未然”情境下進(jìn)行防衛(wèi)仍具有正當(dāng)性。對于一些不具有緊迫性的將來侵害，主流觀點認(rèn)為行為人可以采取其他的方式避免，而不能傷害或殺死不法侵害者。[4]78但有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，并舉例論證：假如A綁架并且拘禁了D，A告訴D一周后將殺死他，D每天早上在A給他送食物時都有機(jī)會殺死A逃跑。在本案中，緊迫性不包含將來的侵害而言，D只有A在第七天持槍站在其面前時才能夠?qū)嵤┓佬l(wèi)，這一結(jié)論顯然不符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法意圖。在這種情況下如果受害人即使等到最后一刻也不能通過其他方法避免侵害的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)允許其提前選擇最有利的時機(jī)進(jìn)行防衛(wèi)。[13]

各州對緊迫性的要求基本一致，僅是在條文表述上略有不同。緊迫性這一時間概念對防衛(wèi)人而言大多數(shù)州要求具有“必要性（necessary）”①如此規(guī)定的有阿拉巴馬、阿拉斯加、阿肯色、康涅狄格、佛羅里達(dá)、喬治亞、愛荷華、堪薩斯、肯塔基、緬因、密蘇里、蒙大拿、新罕布什爾、紐約、北卡羅來納、俄勒岡、波多黎各、南卡羅來納、猶他、威斯康星等州。，而較少的幾個州則是在程度上更加嚴(yán)格，要求具有“立即必要性（immediately necessary）”②如此規(guī)定的有亞利桑那、特拉華、內(nèi)布拉斯加、新澤西、賓夕法尼亞、田納西、德克薩斯等州。。從攻擊者發(fā)起武力角度判斷緊迫性，阿拉斯加州條文規(guī)定相對狹窄，僅表述為“使用（use）”，佛羅里達(dá)、喬治亞等州則表明可以將時間提前至“即將使用（use or imminent use）”。另外相類似但表述不同的有亞利桑那、田納西、德克薩斯等州規(guī)定的“使用或試圖使用（use or attempt use）”以及愛荷華州規(guī)定的“實際或即將使用（actual or imminent use）”。

（四）防衛(wèi)限度

防衛(wèi)人使用武力的限度就是允許防衛(wèi)人對不法侵害者造成損害的上限，也有學(xué)者將其概括為防衛(wèi)的相當(dāng)性，即“與防衛(wèi)者試圖避免的侵害威脅相比合理（be reasonably related to the threatened harm which he seeks to avoid）?！盵14]對于防衛(wèi)限度的探討，僅限于防衛(wèi)人面臨的武力是非致命武力情境下而言，若面對的是致命性武力則完全享有無限防衛(wèi)權(quán)。如果受害者認(rèn)為有必要避免身體遭受非法傷害的迫切危險，則無辜受害者有理由對另一人使用相稱的武力。[15]自我防衛(wèi)的理論及其理論基礎(chǔ)要求成立要件中要包含必要性和相當(dāng)性，但禁止防衛(wèi)人以過度的武力武裝、防衛(wèi)自己絕不是對其基本權(quán)利的侵犯。[1]所謂“限度”，即防衛(wèi)行為既可以正好制止不法侵害，又沒有給不法侵害人造成合理范圍以外的重大損害。若超出合理限度對不法侵害人造成不必要的損害則屬于防衛(wèi)過當(dāng)，合法行為也就向非法行為轉(zhuǎn)化，是一種特殊形式的犯罪。在美國刑法的防衛(wèi)自身中，根據(jù)防衛(wèi)人使用武力的限度不同又分為致命性武力（deadly force）和非致命性武力（non-deadly force），如果侵害者實施的是非致命性武力則防衛(wèi)人不允許使用致命性武力對抗。能用較緩和的手段制止不法侵害時就不能用激烈的手段，對于一些明顯沒有生命安全的行為則不能以給對方造成重傷或死亡為目的進(jìn)行防衛(wèi)。行為人在面臨非致命性武力時，法律所允許的防衛(wèi)武力各州在堅持與不法侵害相適應(yīng)程度武力的基礎(chǔ)上各有不同。

關(guān)于防衛(wèi)限度，各州在法條的表述略有差異，大體上分為“使用武力”和“人身侵害”兩種，再細(xì)分可將各州的規(guī)定分為7類：即“使用武力”①如此規(guī)定的有加利福尼亞、特拉華、夏威夷、內(nèi)布拉斯加、北卡羅來納、南卡羅來納、德克薩斯、堪薩斯、新澤西等州。“使用合理的武力”②如此規(guī)定的有印第安納、愛荷華等州?！笆褂孟鄳?yīng)程度的武力”③如此規(guī)定的有阿拉巴馬、阿肯色、康涅狄格、新罕布什爾、俄勒岡等州。“使用或威脅使用武力”④如此規(guī)定的有佛羅里達(dá)、蒙大拿等州?！笆褂梅侵旅淞Α雹萑绱艘?guī)定的有阿拉斯加、緬因等州?！叭松砬趾Α雹奕绱艘?guī)定的有肯塔基、密蘇里、紐約、科羅拉多等州?！巴{或人身侵害”⑦如此規(guī)定的有亞利桑那、喬治亞、田納西、猶他等州。。如阿拉巴馬州規(guī)定的“使用相應(yīng)程度的武力”（use a degree of force）進(jìn)行防衛(wèi)；特拉華、夏威夷等州規(guī)定使用（必要的）武力進(jìn)行防衛(wèi)；而印第安納、愛荷華則明確表示只能采用“合理武力”（reasonable force）。各州在明確行為人防衛(wèi)限度時大部分是以受到非致命武力威脅為前提，當(dāng)行為人有理由相信自己面臨或即將面臨的侵害是致命性侵害時允許使用致命性武力，如阿拉斯加Sec.11.81.335。另緬因和新罕布什爾明確規(guī)定行為人面臨非致命武力時可以使用（非致命）武力進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。新罕布什爾則是規(guī)定在面對非致命武力時使用非致命武力進(jìn)行防衛(wèi)，在使用致命武力進(jìn)行防衛(wèi)則是采用例舉式的規(guī)定，明確只有當(dāng)行為人相信第三人存在法條明確規(guī)定的4種情形時可以使用致命武力進(jìn)行防衛(wèi)，類似采用例舉式規(guī)定的州還有科羅拉多、新澤西、紐約等州。

總之，無論行為人面臨的是致命性武力亦或非致命性武力，其使用武力的防衛(wèi)限度應(yīng)當(dāng)與侵害者的武力具有相當(dāng)性。堅持比例原則，正當(dāng)化下使用武力所保護(hù)的利益與所遭致的武力應(yīng)合乎比例，不允許使用致命性武力對抗攻擊者的非致命性武力。

（五）關(guān)于躲避原則

躲避原則（the duty to retreat）是美國刑法當(dāng)中一項特有的制度，其法律只要求一名受到攻擊的人在采取致命的自衛(wèi)之前躲避 ，非致命的自衛(wèi)一般不需要躲避。[16]所謂躲避即以最小損害為出發(fā)點，如果行為人面對不法侵害時可以安全躲避就不能對施害人使用致命性暴力，減少不必要的殺傷結(jié)果。人們普遍認(rèn)為自然界的第一定律是自我保護(hù)，人類、動物和所有生物都尋求生存。面對危險時，戰(zhàn)斗或逃跑的本能都迫使人和動物要做必要的事情來確保自己的生命。在要求躲避的狀態(tài)下，如果一個人面對他合理認(rèn)為是非法的致命武力，他必須首先評估他是否有一個可以安全撤退的地方，并且是他在能夠使用致命武力之前必須這樣做。此時，即使行為人認(rèn)為以武力回?fù)艟哂斜匾詴r，仍然要先行躲避。[17]

防衛(wèi)之前是否都具有躲避義務(wù)呢？有兩種不同的觀點。其一，普通法的傳統(tǒng)觀點“躲避優(yōu)先”，即在能躲避的情況下不允許以武力防衛(wèi)。認(rèn)為就整個社會而言，應(yīng)當(dāng)盡可能地減少不必要損害，應(yīng)該采取“能躲避就不自衛(wèi)”的態(tài)度。其二，認(rèn)為對防衛(wèi)人規(guī)定躲避義務(wù)，無異于鼓勵犯罪，是不光彩的丟臉做法，因此，即使能夠躲避也可以進(jìn)行自衛(wèi)。[18]美國大多數(shù)州都沒有規(guī)定行為人有義務(wù)在合法使用致命武力來抵御致命武力之前要先行躲避，自我防衛(wèi)的殺人是正當(dāng)性的。當(dāng)然，面對生命危險進(jìn)行必要的反抗是人之常情，如果一味要求行為人選擇躲避，就很有可能在逃跑過程中被不法侵害者殺害。因此美國刑法中對于這一原則并未統(tǒng)一化與絕對化，僅僅是對一些例外情況規(guī)定了相對的躲避義務(wù)①如此規(guī)定的有亞利桑那、阿拉巴馬、路易斯安那、田納西、俄亥俄、愛荷華、康涅狄格、羅德島、賓夕法尼亞、德克薩斯、北卡羅來納等州。和建議躲避②如此規(guī)定的有夏威夷、內(nèi)布拉斯加、新澤西等州。。如果行為人明知可以在不使用武力的情況下保證自身安全，則行為人必須進(jìn)行躲避。但對這一躲避存在諸多例外，如若行為人身處住所中，則不需要躲避。[12]36康涅狄格州53a-19（b）規(guī)定，如果行為人知道他或她可以避免必要的情況下，他或她沒有理由對另一個人使用致命武力，他可以使用安全的方式進(jìn)行躲避；但如果行為人是在第53a-100條所界定的住所內(nèi)，則無需躲避。[19]佛羅里達(dá)、印第安納、齊治亞等州則明確規(guī)定無躲避義務(wù)。

躲避原則所體現(xiàn)的是對公民生命權(quán)的特殊保護(hù)，其目的在于通過對防衛(wèi)者施加躲避義務(wù)，盡量避免對不法侵害者生命的損害?？疾彀l(fā)現(xiàn)，美國刑法中占主導(dǎo)地位的是行為人面對不法武力侵害沒有躲避義務(wù)，即使通過躲避可以避免損害的情況下，行為人依然可以使用暴力進(jìn)行防衛(wèi)。各州在躲避原則這一規(guī)定上都相對謹(jǐn)慎細(xì)致，沒有將其絕對化。

三.評析與借鑒

美國刑事立法中的使用非致命武力自我防衛(wèi)，規(guī)定詳實而明確，防衛(wèi)情境的判斷以行為人（合理）相信為基準(zhǔn)，偏重防衛(wèi)權(quán)的保護(hù)。其以社會一般人對防衛(wèi)人當(dāng)時所屬的具體情境下的認(rèn)識與行動來判斷防衛(wèi)情境的思維方式是否具有合理性，也更易于操作和司法認(rèn)定，這對于破解我國司法實踐中通常以事后立場、超社會一般人認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)、以結(jié)果論之模式判斷防衛(wèi)的情景與防衛(wèi)限度的困境頗有啟發(fā)。

（一）“（合理）相信”的判斷模式

美國絕大多數(shù)州所規(guī)定的自我防衛(wèi)概念明確了防衛(wèi)人應(yīng)具有相信的必要，且約50%的州立法上明確規(guī)定防衛(wèi)情境的判斷以行為人（合理）相信為基準(zhǔn)。這些州規(guī)定行為人（合理）相信的范圍包括存在非法武力、防衛(wèi)緊迫性、所使用武力合理（必要）之防衛(wèi)的所有客觀情境。換言之，只要行為人（合理）相信存在防衛(wèi)的客觀情境，而不論事實上是否存在非法武力、所相信的非法武力是否具有緊迫性、所使用武力是否合理（必要），均可成立正當(dāng)防衛(wèi)。故而，防衛(wèi)抗辯的其它要件存在與否取決于防衛(wèi)人是否（合理）相信?？梢哉f，美國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)采用了主觀模式。正當(dāng)防衛(wèi)之主觀判斷模式偏重考慮防衛(wèi)人當(dāng)時所屬具體情境與思考方式，即側(cè)重防衛(wèi)人的自治權(quán)利甚至防衛(wèi)權(quán)本位，且以合理性標(biāo)準(zhǔn)或社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷防衛(wèi)的必要，這值得肯定。我國正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定要求行為人主客觀相一致，但司法實踐更偏重其客觀要件，通常以事后立場、超社會一般人認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)、以結(jié)果論之模式判斷防衛(wèi)的情景與防衛(wèi)限度，忽視了行為人當(dāng)時所屬的具體情境和主觀認(rèn)識控制能力，導(dǎo)致實踐中正當(dāng)防衛(wèi)適用障礙。以“不法侵害正在進(jìn)行時”的判斷為例，如果以純粹客觀立場判斷，可能無法操作。是否必須只有在不法侵害發(fā)生的一剎那、千鈞一發(fā)之際才屬于規(guī)范的防衛(wèi)時間？是否用刀殺人就是將刀舉起來的那一刻？是否用槍殺人就是扣動扳機(jī)的那一刻？顯然，如此一般人都無法精準(zhǔn)地把握防衛(wèi)時間，因此無論防衛(wèi)遲早，都繩之以法，論之以罪。[20]美國正當(dāng)防衛(wèi)之（合理）相信模式提供了更為現(xiàn)實、可操作的路徑，值得借鑒。雖然主觀模式之正當(dāng)防衛(wèi)存在很大的困境，但其防衛(wèi)權(quán)本位以及以社會一般人于防衛(wèi)人當(dāng)時所屬的具體情境下的認(rèn)識與行動判斷的思維方式值得借鑒。

（二）“雙重視角”的緊迫性判斷

防衛(wèi)起始具有時間要求，美國多數(shù)州規(guī)定使用武力保護(hù)自己必須有“緊迫”必要。自我防衛(wèi)的普通法和立法均要求行為人合理地相信其所面臨的非法武力迫在眉睫。[21]關(guān)于防衛(wèi)緊迫性的判斷基準(zhǔn)，各州規(guī)定不盡相同。有的州要求“使用”（use）武力，有的州要求“實際或即將使用”（actual or imminent use）武力，大部分州對不法武力發(fā)生之前實施防衛(wèi)行為的緊迫狀態(tài)規(guī)定為“必要的”（necessary），一部分州則要求是“立即必要的”（immedimately necessary）?？傊绹P(guān)于緊迫性判斷視角是雙重的，即從非法武力的緊迫性和防衛(wèi)武力使用的緊迫性展開。另外，其所規(guī)定的緊迫性基準(zhǔn)內(nèi)容比較詳實，包括非武力正在進(jìn)行、迫在眉睫、防衛(wèi)有必要、防衛(wèi)有緊迫必要等等。如此，美國刑法關(guān)于緊迫性的“雙重視角”更注重防衛(wèi)權(quán)的保護(hù)，也更全面關(guān)注防衛(wèi)人當(dāng)時所屬具體情境。如果僅從非法武力這一視角判斷防衛(wèi)的起始時間，可能又會偏向純粹客觀與保護(hù)遲緩。如果要求防衛(wèi)人等待迫在眉睫的威脅發(fā)生，將會使行為人難以自己防衛(wèi)時，在他的防御力量無效之前的那一刻，他可以更早采取行動。[22]我國刑法明確規(guī)定對防衛(wèi)起始為“不法侵害正在進(jìn)行時”，即只有不法侵害正在發(fā)生時才允許防衛(wèi)人對侵害自身的非法武力進(jìn)行防衛(wèi)。雖然，理論上將防衛(wèi)的起始時間擴(kuò)大解釋為包括不法侵害的發(fā)生具有緊迫性，但“緊迫性”與立法判斷基準(zhǔn)的單一化仍存在問題，即立法上的“不法侵害正在進(jìn)行時”可能導(dǎo)致實踐中解釋“緊迫性”偏向純粹客觀，否認(rèn)了基于當(dāng)時具體情境的行為人或社會一般人的判斷。如此，美國關(guān)于緊迫性判斷視角的雙重性及其基準(zhǔn)內(nèi)容之詳實對我國正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性判斷有借鑒價值。

（三）立法規(guī)定詳實明確

美國絕大多數(shù)州專門設(shè)立章節(jié)規(guī)定防衛(wèi)抗辯，且規(guī)定詳實而明確，自我防衛(wèi)作為正當(dāng)防衛(wèi)的主要形式，其規(guī)定更體現(xiàn)了該特點。大部分州規(guī)定自我防衛(wèi)時均采用一條多款，且在每一款下又清晰列明滿足合理使用非致命武力防衛(wèi)的各項條件，如阿拉巴馬分為1條5款，且每一款下又具體規(guī)定了3至5項。大多數(shù)州關(guān)于自我防衛(wèi)的規(guī)定，條款數(shù)量多，內(nèi)容詳實，意思明確。規(guī)定的內(nèi)容包括非致命武力之自我防衛(wèi)的含義、類型、躲避義務(wù)、使用非致命武力防衛(wèi)不正當(dāng)?shù)那樾蔚鹊?。此外，其法條規(guī)定詳實具體還表現(xiàn)為例外之中存在例外，如在關(guān)于自己招致侵害的挑撥防衛(wèi)問題上，條文明確規(guī)定，最初侵略者使用武力不合理，但這一規(guī)定又存在兩個例外。其一，若原始侵略者所面臨的是致命性暴力時允許其進(jìn)行防衛(wèi)；其二，如果挑撥者真誠退出攻擊，并向?qū)Ψ奖磉_(dá)其真實意圖，對方仍然進(jìn)行襲擊，此時允許退出沖突的侵略者進(jìn)行防衛(wèi)。豐富、詳實的規(guī)定為條文的明確性提供良好保障。我國正當(dāng)防衛(wèi)制度規(guī)定于刑法第20條（1條3款），立法簡潔。正當(dāng)防衛(wèi)的解釋和適用難免爭議，且司法實踐難以認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)或異化了立法，與立法過度抽象和簡潔有一定關(guān)系。美國詳實明確相關(guān)立法規(guī)定對于建構(gòu)我國正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則具有參考價值。