傳染病防治失職罪疑難問題研究

童德華，王一冰

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

2020 年伊始，新型冠狀病毒肺炎這一傳染性極強(qiáng)、危害性極大的新型傳染病開始肆虐。當(dāng)前，這場(chǎng)沒有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)已然在全世界打響。對(duì)于此次疫情，黨中央高度重視，作出一系列重要指示。習(xí)近平總書記提出，要“全面提高依法防控依法治理能力，為疫情防控提供有力法治保障”[1]。在這場(chǎng)與傳染病疫情的戰(zhàn)爭(zhēng)中，凸現(xiàn)了政府衛(wèi)生行政部門從事傳染病防治的工作人員依法履行職責(zé)，嚴(yán)格認(rèn)真從事傳染病防治工作的重要性。盡管在傳染病防治失職的刑事責(zé)任追究方面，我國(guó)刑法中已然規(guī)定傳染病防治失職罪，但由于該罪的立法疏漏以及復(fù)雜多樣的社會(huì)情形等原因，導(dǎo)致傳染病防治失職罪在理論上和司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多問題和爭(zhēng)論。筆者以周某某和黎某某傳染病防治失職罪的案件為例①參見廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣人民法院（2014）巴刑初字第64 號(hào)；廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣人民法院（2014）巴刑初字第57 號(hào)。，對(duì)傳染病防治失職罪疑難問題進(jìn)行研究和分析，以期對(duì)該罪疑難問題的解決有所裨益。

一、案情簡(jiǎn)介與問題的提出

被告人周某某，A 縣疾病預(yù)防控制中心免疫規(guī)劃科科長(zhǎng)；被告人黎某某，A 縣衛(wèi)生局分管疾病防控工作的副局長(zhǎng)，兩人均以傳染病防治失職罪被提起公訴。經(jīng)法院審理查明，2013 年2 月21 日，A 縣人民醫(yī)院通過網(wǎng)絡(luò)直報(bào)的方式通報(bào)A 縣出現(xiàn)了一例穎似麻疹病例，后經(jīng)確診為麻疹病。2013 年3 月5日，A 縣人民醫(yī)院再次發(fā)現(xiàn)一例麻疹病疑似病例，但并未進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直報(bào)，而是將疑似病例報(bào)告給了周某某，后周某某向中心主任李某某匯報(bào)，在進(jìn)行流行病學(xué)調(diào)查后，并未進(jìn)行通報(bào)。3 月15 日該縣再次出現(xiàn)一例患者，周某某在收到該消息的報(bào)告后，再次將情況報(bào)告給李某某，并對(duì)李某某和其他工作人員的瞞報(bào)行為表示認(rèn)可。3 月29 日，B 市某附屬醫(yī)院通過網(wǎng)絡(luò)直報(bào)的方式通報(bào)其收治了一例麻疹病患者，經(jīng)查該麻疹病患者為A 縣人。此時(shí)，A 縣已達(dá)到麻疹病爆發(fā)標(biāo)準(zhǔn)。而在該縣麻疹病已然達(dá)到爆發(fā)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，周某某和李某某還是將麻疹病的采樣標(biāo)本存放至冷庫(kù)，沒有及時(shí)依照規(guī)定進(jìn)行送檢和報(bào)告。被告人黎某某分別于2013 年3 月19 日和3 月29 日兩次接到李某某關(guān)于A 縣的麻疹病疫情的匯報(bào)后，均未按照相關(guān)規(guī)定及時(shí)督促疾病防控中心和相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)疫情進(jìn)行依法上報(bào)。此后，A 縣又陸續(xù)出現(xiàn)麻疹病病例。4 月1 日，A 縣針對(duì)疫情召開了一次緊急會(huì)議，黎某某作為衛(wèi)生局分管疾病預(yù)防控制工作的領(lǐng)導(dǎo)參加會(huì)議。由于在會(huì)議召開時(shí)已經(jīng)網(wǎng)絡(luò)直報(bào)兩例麻疹病病例，為了績(jī)效考評(píng)結(jié)果，對(duì)會(huì)議上達(dá)成的瞞報(bào)的意見表示贊成和支持。在會(huì)議結(jié)束后，多次對(duì)A 縣疾病防控中心和相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱瞞麻疹疫情進(jìn)行授意、指使，并在病例持續(xù)增加的情況下，召開相關(guān)會(huì)議要求各單位對(duì)麻疹病疫情進(jìn)行瞞報(bào)，最終導(dǎo)致麻疹病疫情傳播和流行。經(jīng)調(diào)查，對(duì)疫情的瞞報(bào)、遲報(bào)行為導(dǎo)致錯(cuò)過最佳處置時(shí)間是疫情發(fā)生、蔓延的原因之一。最終法院認(rèn)定黎某某的行為構(gòu)成傳染病防治失職罪，但免予刑事處罰。半個(gè)多月后，周某某的行為也被法院認(rèn)定為傳染病防治失職罪，免予刑事處罰。

根據(jù)我國(guó)刑法第四百零九條關(guān)于傳染病防治失職罪的規(guī)定，本罪的主體是從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員。1997 年刑法規(guī)定瀆職罪的主體必須為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，這里的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員也應(yīng)當(dāng)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。黎某某作為A 縣衛(wèi)生局分管疾病防控工作的副局長(zhǎng)，具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，符合傳染病防治失職罪的主體不存在疑問。而周某某作為A 縣疾病預(yù)防控制中心免疫規(guī)劃科科長(zhǎng)，并不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，然而其行為仍然被認(rèn)定為傳染病防治失職罪。盡管當(dāng)前司法解釋已對(duì)瀆職罪的主體進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，但關(guān)于傳染病防治失職罪的主體認(rèn)定仍然存在爭(zhēng)議，那么我們應(yīng)如何解決傳染病防治失職罪的主體認(rèn)定問題？此外，黎某某為了政績(jī)不顧疫情傳播的嚴(yán)重后果，自己瞞報(bào)的同時(shí)責(zé)令其他單位瞞報(bào)的行為，其主觀方面能否構(gòu)成故意？而傳染病防治失職罪的主觀方面是否僅為過失？根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于傳染病防治失職罪的法定刑規(guī)定，構(gòu)成本罪只能被判處3 年以下有期徒刑或者拘役。在周某某和黎某某傳染病防治失職罪的案件中，盡管兩人的瞞報(bào)行為造成了疫情的蔓延和流行，情節(jié)嚴(yán)重，但兩人均免予刑罰處罰。那么作為具體規(guī)定的傳染病防治失職罪的法定刑相較于一般規(guī)定的玩忽職守罪的法定刑來(lái)講，是否存在法定刑過輕，從而容易導(dǎo)致刑罰體系的不均衡現(xiàn)象？

二、傳染病防治失職罪的主體認(rèn)定

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的理論爭(zhēng)議及評(píng)價(jià)

傳染病防治失職罪作為瀆職罪的罪名之一，屬于典型的身份犯，即構(gòu)成該罪的行為人為政府衛(wèi)生行政部門的工作人員。關(guān)于瀆職罪的犯罪主體，我國(guó)現(xiàn)行刑法進(jìn)行了明確規(guī)定，除了泄露國(guó)家秘密罪的犯罪主體外，瀆職罪的主體均僅限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，傳染病防治失職罪的主體也必須具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在我國(guó)沒有明確的定義，因而在司法實(shí)踐中存在難以把握的問題。這導(dǎo)致理論上關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征存在身份說(shuō)、單位性質(zhì)說(shuō)、公務(wù)說(shuō)、身份與公務(wù)兼具說(shuō)以及新公務(wù)說(shuō)等不同的觀點(diǎn)。

1.身份說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)定行為人是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)當(dāng)以行為人是否具備國(guó)家干部等特殊身份為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征在于擁有特殊身份。至于如何認(rèn)定國(guó)家干部身份，通常以行為人是否填寫過由國(guó)家統(tǒng)一制作的《干部履歷表》，行為人的干部身份是否經(jīng)縣級(jí)以上的人事管理部門審批或者備案等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷[2]。根據(jù)“身份說(shuō)”，由于周某某并不具備其所主張的國(guó)家干部身份，那么周某某的行為不能被認(rèn)定為傳染病防治失職罪。

2.單位性質(zhì)說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人是否具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份與其所處的單位性質(zhì)密切相關(guān)，如果行為人在國(guó)有單位工作，那么便可以認(rèn)定行為人的國(guó)家工作人員身份[3]。因此，可以根據(jù)行為人所處的單位性質(zhì)來(lái)判斷行為人是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)該觀點(diǎn)，由于周某某的工作單位不是國(guó)家機(jī)關(guān)，因而其不具備傳染病防治失職罪的主體身份。

3.公務(wù)說(shuō)

公務(wù)說(shuō)又被稱為“職權(quán)說(shuō)”[4]，該說(shuō)認(rèn)為行為人是否能被認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)以行為人是否在實(shí)質(zhì)上從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征在于從事公務(wù)。如果行為人在實(shí)際工作中并不從事公務(wù)，即使其具備國(guó)家干部等相關(guān)身份，也不能被認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員?！肮珓?wù)說(shuō)”來(lái)源于1979 年刑法第八十三條關(guān)于國(guó)家工作人員的概念界定①1979 年刑法第八十三條規(guī)定：“本法所說(shuō)的國(guó)家工作人員是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。”，這是“從事公務(wù)”概念第一次在立法上明確提出。“公務(wù)說(shuō)”為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定提供了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，此后這一理念被司法實(shí)踐廣泛認(rèn)同②例如，2003 年最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第一條第一款關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定、2006 年出臺(tái)的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》附則中關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定以及2020 年最高人民法院最高人民檢察院聯(lián)合公安部和司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知中關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定，都強(qiáng)調(diào)了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須是“從事公務(wù)”的人員。此外，2003 年最高人民法院出臺(tái)了司法解釋專門對(duì)“從事公務(wù)”進(jìn)行了界定。。根據(jù)“公務(wù)說(shuō)”，在周某某和黎某某傳染病防治失職罪的案件中，由于周某某和黎某某在履職期間都是從事傳染病防治這一公務(wù)，因而兩人都具備該罪的主體身份。

4.身份與公務(wù)兼具說(shuō)

該觀點(diǎn)采納了“身份說(shuō)”和“公務(wù)說(shuō)”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該觀點(diǎn)，在對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍進(jìn)行界定時(shí)，必然要將“身份”與“公務(wù)”相結(jié)合才能準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，二者不可偏廢。但是，這里的身份并不僅指國(guó)家工作人員的身份，它還應(yīng)當(dāng)涵蓋行為人依法獲得從事公務(wù)的一種資格[5]。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，周某某和黎某某在履職期間都是從事傳染病防治這一公務(wù)，盡管周某某并不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但其具備依法獲得從事公務(wù)的一種資格，因而周某某和黎某某都具備該罪的主體身份。

5.新公務(wù)說(shuō)

該觀點(diǎn)是在“公務(wù)說(shuō)”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一種相對(duì)更具有司法操作性的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在進(jìn)行國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定時(shí)，“應(yīng)堅(jiān)持以具備資格為前提，以擁有職責(zé)和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理和社會(huì)管理等公務(wù)為核心”的三位一體模式[6]。即從行為人是否具有法定身份、從事公務(wù)是否經(jīng)合法授權(quán)以及是否受有權(quán)機(jī)關(guān)委托三種不同的情形出發(fā)進(jìn)行具體討論，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)涵的基本標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。根據(jù)該學(xué)說(shuō)進(jìn)行判斷，在周某某和黎某某傳染病防治失職罪一案中，黎某某屬于具有法定身份的第一種情形，而周某某屬于從事公務(wù)經(jīng)合法授權(quán)的第二種情形，因而兩者都具備該罪的主體身份。

上述諸觀點(diǎn)均具有一定的道理，對(duì)于一般的瀆職罪案件的犯罪主體認(rèn)定往往不存在太大爭(zhēng)議，但其存在的問題也是顯而易見的。對(duì)于“身份說(shuō)”而言，其優(yōu)勢(shì)在于“國(guó)家干部”等特殊身份的認(rèn)定簡(jiǎn)單易行，便于操作，在防止瀆職罪認(rèn)定范圍過大的同時(shí)，有利于提高司法效率，但該學(xué)說(shuō)無(wú)視了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員“從事公務(wù)”的本質(zhì)。隨著我國(guó)政治體制改革和人事制度的修改完善，許多不具有國(guó)家干部等特殊身份的人員具有實(shí)際的執(zhí)法權(quán)。例如，在傳染病防治失職罪中，其犯罪主體是從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，而我國(guó)負(fù)責(zé)傳染病防治工作的大多數(shù)工作人員并不具備國(guó)家干部等特殊身份。因此，“身份說(shuō)”的觀點(diǎn)與我國(guó)當(dāng)前行政體制的實(shí)際情況并不符合，不利于相關(guān)瀆職犯罪的準(zhǔn)確打擊?！皢挝恍再|(zhì)說(shuō)”以單位定身份，并不符合現(xiàn)行單位用人機(jī)制的實(shí)際狀況，當(dāng)前許多非國(guó)有單位的工作人員經(jīng)合法授權(quán)或者國(guó)家機(jī)關(guān)的委托，具有從事公務(wù)的資格。還有許多在國(guó)家機(jī)關(guān)工作的人員是經(jīng)勞務(wù)派遣等合同的簽訂后，從事一些安全保衛(wèi)，單位衛(wèi)生等事務(wù)性的勞動(dòng)，并非法律意義上的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，上述兩說(shuō)并不能有效地解決瀆職罪主體的認(rèn)定問題，基本上已不存在支持者。

“公務(wù)說(shuō)”以行為人是否“從事公務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為人是否為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，較好地把握了瀆職罪主體的本質(zhì)特征，有利于打擊從事公務(wù)中的瀆職行為。此外，根據(jù)功能主義刑法解釋論的要求，解釋構(gòu)成應(yīng)當(dāng)重視相關(guān)概念的實(shí)質(zhì)，不能拘泥于形式上的含義，因而理論界和實(shí)務(wù)界都傾向于采取“公務(wù)說(shuō)”，以行為人所從事事務(wù)的公務(wù)性來(lái)認(rèn)定行為人的主體身份[7]。但是，“公務(wù)說(shuō)”忽視了行為人“從事公務(wù)”的合法性來(lái)源，僅片面強(qiáng)調(diào)了以行為人是否從事公務(wù)來(lái)認(rèn)定其國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，可能造成打擊范圍較大的不利后果。據(jù)此，“身份與公務(wù)兼具說(shuō)”在結(jié)合“身份說(shuō)”與“公務(wù)說(shuō)”的同時(shí)，將“身份”擴(kuò)大解釋為獲得從事公務(wù)的一種資格，以期彌補(bǔ)兩說(shuō)存在的缺陷。由于該學(xué)說(shuō)僅嘗試性地從“獲得從事公務(wù)的資格”對(duì)身份的認(rèn)定提出概括性的意見，但對(duì)于究竟如何認(rèn)定行為人的資格身份并未進(jìn)行進(jìn)一步的明確。因此，“新公務(wù)說(shuō)”在強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人獲得從事公務(wù)資格的不同來(lái)源進(jìn)行了三種不同模式的分析，對(duì)行為人是否具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的資格身份進(jìn)行了明確，使司法實(shí)踐中國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定更具有可操作性。

回顧我國(guó)刑法關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定，瀆職罪的主體范圍可謂經(jīng)歷了由大到小再到逐漸擴(kuò)大的發(fā)展過程。就傳染病防治失職罪而言，從事傳染病防治工作的許多人員并不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但實(shí)際上卻具有傳染病防治的管理職權(quán)。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，該犯罪主體主要是從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員。我國(guó)負(fù)責(zé)傳染病防治工作的主要是各級(jí)疾病預(yù)防控制中心，而疾控中心則并不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)。因此，以該立法解釋為基礎(chǔ)，2003 年最高法、最高檢聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)傳染病防治失職罪的主體范圍也進(jìn)行了擴(kuò)大解釋①2003 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，或者在受政府衛(wèi)生行政部門委托代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入政府衛(wèi)生行政部門人員編制但在政府衛(wèi)生行政部門從事公務(wù)的人員，在代表政府衛(wèi)生行政部門行使職權(quán)時(shí)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第四百零九條的規(guī)定，以傳染病防治失職罪定罪處罰。”。但是，在司法實(shí)踐中相關(guān)立法、司法解釋規(guī)定的這些人員是否屬于我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員仍存在疑問，假若認(rèn)定這些人員是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家工作人員的范圍大小就不再清晰，假若認(rèn)定這些人不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么就與我國(guó)刑法的規(guī)定不相適應(yīng)，違背了罪刑法定原則。由于我國(guó)刑法總則僅對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行了界定，并沒有為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員劃定明確的范圍，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中罪名認(rèn)定的混亂問題。

據(jù)此，對(duì)于傳染病防治失職罪的主體認(rèn)定有兩條進(jìn)路：一是采用刑法教義學(xué)的解釋方法，繼續(xù)根據(jù)“新公務(wù)說(shuō)”對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)進(jìn)行探討，為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定提供細(xì)化和可操作性的實(shí)踐方法。二是對(duì)當(dāng)前瀆職罪主體的規(guī)定進(jìn)行立法完善，從根本上改變當(dāng)前國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家工作人員界限模糊，不能對(duì)傳染病防治失職罪進(jìn)行有效打擊的現(xiàn)狀。在此，筆者更傾向于第二條進(jìn)路。事實(shí)上，立法者和司法機(jī)關(guān)已然認(rèn)識(shí)到當(dāng)前瀆職罪主體范圍過窄的問題，并通過各種立法、司法解釋對(duì)該問題予以解決，但并未從根本上解決問題。

（二）傳染病防治失職罪主體的立法完善

如上所述，為了解決以傳染病防治失職罪為代表的并不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，但實(shí)際上卻具有國(guó)家機(jī)關(guān)管理職權(quán)的人員的身份認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)對(duì)瀆職罪主體進(jìn)行立法完善。但是，對(duì)于如何對(duì)瀆職罪主體的立法進(jìn)行修改，從而解決司法實(shí)踐中的主體認(rèn)定難題，存在不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將瀆職罪的主體由“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國(guó)家工作人員”[8]，保持瀆職罪與貪污賄賂罪的犯罪主體的一致性。同時(shí)，對(duì)國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在法定刑的規(guī)定上有所區(qū)別，從而體現(xiàn)出刑法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的嚴(yán)格要求以及對(duì)其瀆職犯罪的打擊重點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)建議將瀆職罪的主體由“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“公務(wù)人員”[9]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員的瀆職行為從廣義上講都屬于瀆職的范圍，因而應(yīng)根據(jù)行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份將刑法分則第九章瀆職罪一章分為國(guó)家工作人員瀆職罪與違反職業(yè)義務(wù)罪兩部分內(nèi)容[10]，該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上主張取消瀆職罪對(duì)于主體的身份要求。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為瀆職罪的犯罪主體應(yīng)該保持不變，仍然應(yīng)嚴(yán)格限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，并在總則中將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵和外延給予明確界定[11]。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)將瀆職罪的主體由“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國(guó)家工作人員”。將瀆職罪的主體嚴(yán)格限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”雖然確實(shí)能夠體現(xiàn)刑法的打擊重點(diǎn)，但這與我國(guó)目前司法實(shí)踐中對(duì)于瀆職罪的認(rèn)定與打擊的實(shí)際情形并不相符合，缺乏了實(shí)踐的可行性。而以“公務(wù)人員、公職人員”等替代“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”雖然與國(guó)際上通行做法相一致，但我國(guó)刑法總則已對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行了明確規(guī)定，若將其主體修改為“公務(wù)人員”，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)與“國(guó)家工作人員”概念交叉和重合以及需要對(duì)“公務(wù)人員”內(nèi)涵外延重新界定的情況。將“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國(guó)家工作人員”主要有以下幾點(diǎn)理由。

第一，國(guó)家工作人員的概念從1979 年刑法沿用至今，經(jīng)過司法解釋對(duì)其內(nèi)涵和外延的不斷修改完善以及多年的司法實(shí)踐運(yùn)用，符合立法的可行性要求。在1997 年刑法之前，瀆職罪的主體為國(guó)家工作人員，因而在依據(jù)附屬刑法對(duì)從事傳染病防治工作的國(guó)家工作人員的失職行為進(jìn)行責(zé)任追究時(shí)，可有效避免因國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定不清問題而縮小了對(duì)傳染病防治失職行為的刑事打擊范圍。根據(jù)我國(guó)1989 年頒布的《傳染病防治法》第三十九條的規(guī)定①1989 年頒布的《傳染病防治法》第三十九條規(guī)定：“從事傳染病的醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫、監(jiān)督管理的人員和政府有關(guān)主管人員玩忽職守，造成傳染病傳播或者流行的，給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百八十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！保淌仑?zé)任的追究幾乎涵蓋了所有具有傳染病防治職責(zé)的國(guó)家工作人員。1997 年刑法將瀆職罪的主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，不僅不能與我國(guó)《傳染病防治法》所規(guī)定的違法主體有效銜接，還會(huì)導(dǎo)致傳染病防治失職罪由于主體范圍過窄問題而在司法實(shí)踐中處處受到限制，這也為理論界長(zhǎng)期詬病。

第二，國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)特征與瀆職罪主體的實(shí)質(zhì)特征相符合，都體現(xiàn)了從事“公務(wù)”。由于傳染病防治工作的多面性和復(fù)雜性，因而傳染病防治工作并非僅由政府衛(wèi)生行政部門的工作人員就可以完成，還需要政府的其他部門以及相關(guān)的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及人民團(tuán)體的協(xié)助才能有效實(shí)現(xiàn)傳染病防治工作的預(yù)防控制與監(jiān)督管理。因此，如果行為人由于依法授權(quán)或者受政府衛(wèi)生行政部門的委托而具有依法從事傳染病防治工作這一“公務(wù)”，盡管其并不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也仍然應(yīng)當(dāng)成為傳染病防治失職罪的主體。如果僅將從事傳染病防治這一公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的失職行為認(rèn)定為傳染病防治失職罪，而將從事傳染病防治這一公務(wù)的國(guó)家工作人員的失職行為按照一般的玩忽職守罪進(jìn)行認(rèn)定和處罰，這顯然與1997 年刑法對(duì)傳染病防治失職罪進(jìn)行專門規(guī)定的立法初衷相違背。

第三，國(guó)家工作人員的規(guī)定符合現(xiàn)實(shí)的實(shí)際情況，當(dāng)前國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍過小，不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。如上所述，從我國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際情況來(lái)看，具有傳染病防治職責(zé)的并不僅限于政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，我國(guó)負(fù)責(zé)傳染病防治工作的主要是各級(jí)疾病預(yù)防控制中心，而疾控中心屬于事業(yè)單位，并不是我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)。在上述周某某傳染病防治失職罪一案中，周某某的身份為疾控中心免疫規(guī)劃科的科長(zhǎng)，屬于國(guó)家工作人員。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仍然認(rèn)定為周某某符合傳染病防治失職罪的主體要求。此外，從我國(guó)刑法總則對(duì)國(guó)家工作人員范圍的界定來(lái)看，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包含于國(guó)家工作人員，但從司法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定來(lái)看，其實(shí)質(zhì)上又與國(guó)家工作人員的范圍大致相同。因此，將瀆職罪的主體由“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國(guó)家工作人員”可謂是最簡(jiǎn)單可行又符合實(shí)際的做法。

三、傳染病防治失職罪的罪過形式探討

（一）傳染病防治失職罪主觀罪過的理論爭(zhēng)議

根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于傳染病防治失職罪的規(guī)定，只要具備主體條件的行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，從而導(dǎo)致傳染病傳播或者流行且情節(jié)嚴(yán)重的就可以構(gòu)成傳染病防治失職罪。但是，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法以及相關(guān)的立法、司法解釋并沒有對(duì)傳染病防治失職罪的主觀方面予以明確的規(guī)定或者解釋，學(xué)術(shù)界對(duì)該罪的主觀罪過也存在不同的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致理論難以指導(dǎo)實(shí)踐，從而產(chǎn)生了司法實(shí)踐中對(duì)該罪界定不清的問題。當(dāng)前，關(guān)于過失是傳染病防治失職罪主觀罪過形式這一觀點(diǎn)在學(xué)界并不存在爭(zhēng)議，但該罪在主觀上能否包括間接故意這一罪過形式則存在嚴(yán)重分歧。

一種觀點(diǎn)為肯定說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在特殊情況下并不排除行為人主觀方面為間接故意的情形，即傳染病防治失職罪的主觀方面包括過失和間接故意兩種形式。例如有的學(xué)者提出行為人“明知自己嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為會(huì)發(fā)生傳染病傳播或者流行的結(jié)果而放任這種結(jié)果發(fā)生”符合該罪的主觀方面要件[12]。還有的學(xué)者提出由于行為人是專門從事傳染病防治、管理工作的人員，因而往往比一般民眾對(duì)傳染病的危害性有更清醒的認(rèn)識(shí)，其職業(yè)倫理道德要求他們對(duì)自己的工作認(rèn)真、負(fù)責(zé)，假若行為人出于私情、私利，而對(duì)于自己的工作職責(zé)不予履行或不認(rèn)真履行，對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生聽之任之，那么這種情形就表現(xiàn)為間接故意型犯罪[13]。

另一種觀點(diǎn)為否定說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為傳染病防治失職罪的主觀方面只能為過失，間接故意不能成為本罪的罪過形式。例如，有的學(xué)者提出傳染病防治失職罪的主觀方面只能由過失構(gòu)成，“也就是他應(yīng)當(dāng)知道自己嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，可能會(huì)導(dǎo)致傳染病傳播或者流行”，但是他疏忽大意或者過于自信以致嚴(yán)重?fù)p失的危害后果發(fā)生[14]。筆者支持否定說(shuō)，認(rèn)為傳染病防治失職罪的主觀方面只能為過失。該罪主觀罪過之單一的過失性論點(diǎn)不僅能從關(guān)聯(lián)犯罪的外部進(jìn)行考察論證，也能從傳染病防治失職罪的內(nèi)部進(jìn)行研究分析。

（二）主觀罪過之單一的過失性：立足于關(guān)聯(lián)犯罪的外部論證

1.濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的分離決定了該罪主觀罪過的單一性

1979 年刑法只規(guī)定了玩忽職守罪，根據(jù)1989年《傳染病防治法》中附屬刑法的規(guī)定，對(duì)于行為人關(guān)于傳染病防治的瀆職行為可以比照玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。由于在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，不僅存在大量的國(guó)家工作人員不行使或者不認(rèn)真行使職權(quán)的玩忽職守行為，也存在許多國(guó)家工作人員濫用職權(quán)的行為，由于行為人濫用職權(quán)后果較玩忽職守來(lái)講往往具有更大的危害性?；诖耍?997 年刑法將濫用職權(quán)罪從玩忽職守罪中分解出來(lái)，將其規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名，并將各類瀆職行為進(jìn)行了較為明確的細(xì)化規(guī)定，如增設(shè)了徇私舞弊不征、少征稅款罪、放縱走私罪等罪名。因此，就不能再認(rèn)為傳染病防治失職罪的主觀罪過具有多重性，承認(rèn)間接故意的存在。

2.傳染病防治失職罪分化于玩忽職守罪，證明了該罪主觀罪過的單一性

從我國(guó)刑法的立法沿革來(lái)看，1950 年《中華人民共和國(guó)刑法大綱（草案）》規(guī)定了怠忽職守罪，該罪為1979 年刑法中玩忽職守罪的前身。盡管怠忽職守罪的主觀方面在草案中也并沒有被明確規(guī)定，但其罪狀被表述為“因循敷衍，不負(fù)責(zé)任”，從語(yǔ)義上看主觀上并不存在故意[15]。參與1979 年刑法起草工作的高銘暄教授也表示玩忽職守罪是一種過失犯罪，假若行為人有意造成重大損失則構(gòu)成其他犯罪[16]。可見立法原意也是將其作為一種過失的瀆職犯罪予以打擊。傳染病防治失職罪是基于1989 年出臺(tái)的《傳染病防治法》中關(guān)于傳染病防治瀆職行為的附屬刑法的規(guī)定從玩忽職守罪中分化出來(lái)的，也就是說(shuō)本罪實(shí)際上來(lái)源于玩忽職守罪。如上所述，1997 年刑法將濫用職權(quán)罪從玩忽職守罪中分離出來(lái)，實(shí)際上也對(duì)玩忽職守罪關(guān)于主觀方面究竟是僅為過失還是也包含故意在內(nèi)在紛爭(zhēng)進(jìn)行了解決[17]。此外，在傳染病防治失職罪中，“失職”這一概念也無(wú)疑更加突出了該罪的過失屬性[18]。

3.將傳染病防治失職罪的主觀方面界定為單一的過失體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為我國(guó)刑法基本原則之一，其要求“重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪”[19]。反映在我國(guó)刑事立法上則體現(xiàn)為對(duì)于客觀方面相同或近似，但主觀罪過不同時(shí)，對(duì)于過失犯罪而言往往較故意犯罪規(guī)定較輕的法定刑。例如，如果行為人故意傳播惡性傳染病，并造成傳染病流行的嚴(yán)重后果的，其行為可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪①參見2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知第二條第一款的規(guī)定。。對(duì)于該罪，在情節(jié)特別嚴(yán)重的情況下，最高可對(duì)行為人處以死刑。而對(duì)傳染病防治失職罪來(lái)講，其行為造成了同樣的社會(huì)危害，但我國(guó)刑法僅對(duì)傳染病防治失職罪的法定刑規(guī)定了三年以下有期徒刑或者拘役，這也是出于該罪在主觀上為過失的考慮。假若該罪在主觀方面可以為故意，那么將導(dǎo)致該罪與其他故意犯罪的刑罰不協(xié)調(diào)，產(chǎn)生刑罰體系的失衡。

4.傳染病防治失職罪的行政法前置性特點(diǎn)從側(cè)面表明了其主觀方面只能是過失

交通肇事罪以行為人違反交通管理方面的行政法規(guī)為前提，在進(jìn)一步發(fā)生重大交通事故造成嚴(yán)重后果的情況下才構(gòu)成本罪，且該罪的主觀罪過僅為過失。與交通肇事罪相類似，傳染病防治失職罪也是在違反傳染病防治方面的行政法規(guī)的基礎(chǔ)上，達(dá)到應(yīng)追究其刑事責(zé)任的程度才認(rèn)定為犯罪。行為人不履行或不認(rèn)真履行傳染病防治職責(zé)的行為，通常屬于違反傳染病防治方面行政法規(guī)的一般行政違法行為，如果其瀆職行為造成了傳染病傳播或者流行的后果且情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成犯罪。行為人對(duì)行政法規(guī)的違反可能存在日常生活中所理解的“故意”，但并不存在刑法意義上的故意。根據(jù)等價(jià)解釋的原理，傳染病防治失職罪與交通肇事罪在入罪上具有相同的邏輯結(jié)構(gòu)，因而對(duì)于傳染病防治失職罪的主觀方面也應(yīng)解釋為單一的過失，而不能肯定間接故意的存在。

（三）主觀罪過之單一的過失性：立足于傳染病防治失職罪的內(nèi)部分析

1.構(gòu)成傳染病防治失職罪的行為人在主觀意志上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是堅(jiān)決反對(duì)和排斥的

根據(jù)2006 年7 月26 日《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》關(guān)于傳染病防治失職罪的規(guī)定可知，從事傳染病防治工作的政府行政部門工作人員被追究刑事責(zé)任的原因在于，其在從事傳染病防治工作時(shí)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行傳染病防治監(jiān)管職責(zé)，從而導(dǎo)致了傳染病傳播或者流行，并且情節(jié)嚴(yán)重。盡管是由于行為人在傳染病防治工作中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，從而導(dǎo)致了危害后果，但如上所述，傳染病防治失職罪具有行政法前置性的特點(diǎn)，即行為人對(duì)違反傳染病防治方面的法律法規(guī)有時(shí)可能是故意的，然而其在主觀意志上對(duì)傳染病的傳播或者流行這一危害結(jié)果并不是積極追求或者消極放任的，而是堅(jiān)決反對(duì)和排斥的。事實(shí)上關(guān)于該罪是否包括間接故意的爭(zhēng)議點(diǎn)往往在于負(fù)責(zé)傳染病防治工作的行為人為了個(gè)人政績(jī)，對(duì)其所管轄區(qū)域內(nèi)所發(fā)生的傳染病疫情瞞報(bào)的同時(shí)，指使、強(qiáng)迫他人瞞報(bào)的行為在主觀上應(yīng)如何定性的問題。在上述黎某某傳染病防治失職罪一案中，黎某某為了績(jī)效考評(píng)結(jié)果，不僅個(gè)人對(duì)疫情進(jìn)行瞞報(bào)，而且多次授意、指使A 縣疾病防控中心和相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱瞞麻疹疫情，但在該案中黎某某最終被法院認(rèn)定為傳染病防治失職罪。在類似情形下，有觀點(diǎn)提出行為人不履行或者不全面履行職責(zé)的原因不僅在于危害結(jié)果的發(fā)生難以控制，而且披露疫情，可能會(huì)對(duì)其政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)產(chǎn)生影響。據(jù)此，行為人可能會(huì)違法作出放棄職責(zé)而保護(hù)自身利益的選擇，因而在此種特殊情況下行為人在主觀上也能夠構(gòu)成間接故意[20]。

筆者認(rèn)為在上述黎某某一案中，由于疫情已達(dá)到爆發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，黎某某在明知其行為可能會(huì)造成傳染病繼續(xù)傳播、流行的情況下強(qiáng)令他人瞞報(bào)，其主觀上確實(shí)為間接故意。那么，此時(shí)行為人的行為則不再構(gòu)成傳染病防治失職罪，而是應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。盡管根據(jù)2003 年5 月13 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16 條第2 項(xiàng)的規(guī)定，如果行為人瞞報(bào)或者指使、強(qiáng)令他人瞞報(bào)疫情造成傳染范圍擴(kuò)大或者疫情加重的，屬于傳染病防治失職罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。但是，筆者認(rèn)為該項(xiàng)規(guī)定是存在明顯問題的，對(duì)于行為人的主觀方面，必須根據(jù)案件客觀情形進(jìn)行具體判斷。如果疫情明顯已達(dá)到相關(guān)爆發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，而行為人為了個(gè)人利益，仍然強(qiáng)令、指使他人瞞報(bào)的，對(duì)于此種情形應(yīng)肯定其主觀方面至少為間接故意，因而可能構(gòu)成其他犯罪，不能一概認(rèn)定為傳染病防治失職罪，否則不僅會(huì)導(dǎo)致理論上關(guān)于該罪主觀方面的爭(zhēng)議，而且極易導(dǎo)致司法實(shí)踐中關(guān)于相關(guān)案件的罪名認(rèn)定失當(dāng)。基于此，2020 年2 月6 日廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間刑事犯罪的通告》，對(duì)于“故意指使、強(qiáng)迫他人瞞報(bào)、緩報(bào)、謊報(bào)疫情，造成疫情擴(kuò)大或加重的”，不再一概認(rèn)定為傳染病防治失職罪，而是根據(jù)具體情形“按照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、傳染病防治失職罪處罰”。我國(guó)相關(guān)司法解釋的轉(zhuǎn)變也從側(cè)面反映了傳染病防治失職罪的主觀方面只能由過失構(gòu)成而不包括間接故意。

2.從法理的角度來(lái)看，傳染病防治失職罪的主觀方面不應(yīng)同時(shí)包含間接故意和過失

首先，認(rèn)為傳染病防治失職罪的主觀方面是間接故意和過失的觀點(diǎn)是不能被接受的。如果承認(rèn)該罪的主觀方面可以由過失和間接故意構(gòu)成，那么根據(jù)“舉輕以明重”，直接故意更能構(gòu)成本罪，然而本罪在主觀方面明顯不包括直接故意。其次，主觀方面既可以是間接故意，又可以是過失的觀點(diǎn)是基于司法實(shí)踐中部分案件間接故意與過失難以區(qū)分的情況，而提出的一種“復(fù)合罪過形式”的概念[21]。在司法實(shí)踐中，關(guān)于傳染病防治瀆職案件的行為人主觀方面究竟是間接故意還是過失有時(shí)確實(shí)存在難以區(qū)分的情況，但不能因?yàn)殡y以區(qū)分就采取回避的態(tài)度而不予區(qū)分，直接認(rèn)為該罪的主觀方面包括間接故意和過失，從而一概構(gòu)成該罪。在不存在“法律有明確規(guī)定”某罪包括間接故意和過失兩種主觀罪過形態(tài)的情況下，直接在理論上和司法實(shí)踐中認(rèn)為該罪可以同時(shí)由過失和間接故意構(gòu)成，違背了罪刑法定原則。我國(guó)刑法總則明確將犯罪的主觀方面分為直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失四種，認(rèn)為傳染病防治失職罪主觀方面同時(shí)存在間接故意和過失的觀點(diǎn)既不符合我國(guó)刑法理論體系的內(nèi)在邏輯，也與刑法學(xué)主觀罪過認(rèn)定的基本原理相違背。此外，故意與過失的主觀可能性差異巨大，因而將二者相提并論并不妥當(dāng)。最后，主張傳染病防治失職罪的主觀方面同時(shí)包括間接故意和過失的觀點(diǎn)，在大多數(shù)情況下是以生活事實(shí)取代法律規(guī)定，將自己的主觀想象與刑法規(guī)范的具體規(guī)定相混淆的結(jié)果。

四、傳染病防治失職罪的法條競(jìng)合與刑罰問題

傳染病防治失職罪與其他過失瀆職犯罪的法條競(jìng)合，指的是行為人僅僅實(shí)施了一個(gè)傳染病防治方面的過失瀆職行為，同時(shí)觸犯了傳染病防治失職罪與其他過失瀆職犯罪法條的情形。既然行為人僅實(shí)施了一個(gè)犯罪行為且只侵害了一個(gè)法益，根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，只能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成一罪，而不能認(rèn)定其構(gòu)成數(shù)罪。傳染病防治失職罪作為玩忽職守罪的分化罪名之一，規(guī)定兩個(gè)罪名的法條之間具有邏輯的包容性、法益的同一性和不法的包容性，因而傳染病防治失職罪與玩忽職守罪之間具有特別法與一般法之間的法條競(jìng)合關(guān)系。

在法條競(jìng)合的情況下，通常的處斷方法為特別法優(yōu)于一般法，即行為人的行為同時(shí)觸犯?jìng)魅静》乐问氉锖屯婧雎毷刈锏姆l時(shí)，由于傳染病防治失職罪為特殊法，因而只能認(rèn)定其行為構(gòu)成傳染病防治失職罪，而不能認(rèn)定為玩忽職守罪或進(jìn)行數(shù)罪并罰。如果在法條競(jìng)合的情況下適用特別法優(yōu)于一般法的原則時(shí)，會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，那么能否采用重法優(yōu)于輕法原則，是我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于法條競(jìng)合理論的一個(gè)核心問題。盡管從解釋論上看，形式解釋論是優(yōu)先于實(shí)質(zhì)解釋論的，這并不存在爭(zhēng)議，但在法定刑規(guī)定不均衡的“特別法”上卻存在形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的分歧。形式解釋論僅從邏輯上來(lái)考察法條競(jìng)合，對(duì)個(gè)案的公平正義不予考慮；而實(shí)質(zhì)解釋論則認(rèn)為法條競(jìng)合并非僅是一個(gè)邏輯關(guān)系，在法條競(jìng)合的個(gè)案中必須對(duì)公平正義予以貫徹，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。據(jù)此，根據(jù)形式解釋論，應(yīng)嚴(yán)格適用特別法優(yōu)于一般法的原則處理法條競(jìng)合問題，而根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，在適用特別法優(yōu)于一般法原則不能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適用時(shí)應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法原則。

如果說(shuō)在20 世紀(jì)我國(guó)刑法立法滯后的情況下承認(rèn)重法優(yōu)于輕法原則，可有效彌補(bǔ)我國(guó)立法技術(shù)的不足，從而有利于實(shí)現(xiàn)司法正義。那么，隨著1997年刑法的頒布施行以及修改完善，關(guān)于在法條競(jìng)合中能否適用重法優(yōu)于輕法的原則，則需要重新商榷。由于我國(guó)刑法第一百四十九條第二款對(duì)刑法第一百四十一條至第一百四十八條適用重法優(yōu)于輕法原則進(jìn)行了明確規(guī)定，因而對(duì)于刑法有明文規(guī)定的情況適用重法優(yōu)于輕法原則并不違反罪刑法定原則。那么對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定的場(chǎng)合能否適用重法優(yōu)于輕法原則？筆者認(rèn)為，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，具有特別關(guān)系的法條競(jìng)合中不能適用重法優(yōu)于輕法原則，理由如下。

首先，在此種情況下與我國(guó)憲法規(guī)定相違背。根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)才能對(duì)我國(guó)刑法進(jìn)行制定和修改①參見《中華人民共和國(guó)憲法》第五十八條、第六十二條和第六十七條。。這是立法與司法的權(quán)限問題，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法實(shí)踐過程中，必須嚴(yán)格遵循全國(guó)人大及其常委會(huì)制定和修改的刑法，而不能僅因?yàn)樘貏e法規(guī)定的刑罰不適當(dāng)就否定該特別法的存在，直接適用作為重法的一般法[22]，否則司法機(jī)關(guān)不免存在“越權(quán)”之嫌。

其次，重法優(yōu)于輕法原則違背了罪刑法定原則。根據(jù)我國(guó)刑法分則對(duì)各個(gè)罪名的具體規(guī)定，每一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成和刑罰，即使存在法條競(jìng)合關(guān)系的法條也是彼此獨(dú)立的。因此，假若某一特別法規(guī)定刑罰過低從而不能對(duì)行為人的罪責(zé)予以有效追究，那么就應(yīng)當(dāng)從立法上解決這一問題，而非僅為追究行為人的刑事責(zé)任而無(wú)視刑法的規(guī)定，從而與罪刑法定原則相違背。最后，實(shí)踐中對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)途徑并不相同。定罪以犯罪構(gòu)成為依據(jù)，其作為量刑的前提條件，并不應(yīng)當(dāng)受到量刑的影響[23]。立法對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)是通過立法規(guī)定來(lái)體現(xiàn)的，而司法實(shí)踐中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是通過根據(jù)案件的具體情形裁定適當(dāng)?shù)男塘P來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但必須以刑法規(guī)定為前提，而不能超出法律的界限。因此，嚴(yán)格遵循特別法優(yōu)于一般法是立法邏輯的必然結(jié)論，而這一邏輯的改變只有立法者自身才有權(quán)進(jìn)行。

在上述周某某傳染病防治失職罪的案例中，周某某并不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但根據(jù)相關(guān)司法解釋對(duì)傳染病防治失職罪主體的擴(kuò)大解釋，其被認(rèn)定為具備傳染病防治失職罪的主體身份，進(jìn)而被認(rèn)定為構(gòu)成傳染病防治失職罪。假若周某某本身就是政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，那么其行為一方面構(gòu)成傳染病防治失職罪，另一方面又觸犯了玩忽職守罪的法條，這就產(chǎn)生了法條競(jìng)合的問題。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，周某某的行為仍然會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成傳染病防治失職罪。通過對(duì)該案進(jìn)行研究和思考，假若A 縣疫情爆發(fā)后，在疫情防控工作中，該縣政府機(jī)關(guān)具有信息傳遞職責(zé)的工作人員甲，玩忽職守、不及時(shí)報(bào)告相關(guān)疫情數(shù)據(jù)，導(dǎo)致疫情進(jìn)一步傳播，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，由于行為人不具備傳染病防治失職罪的主體身份，因而其行為可以構(gòu)成玩忽職守罪①2020 年2 月6 日印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知第七條第一款規(guī)定：“依法嚴(yán)懲疫情防控失職瀆職、貪污挪用犯罪。在疫情防控工作中，負(fù)有組織、協(xié)調(diào)、指揮、災(zāi)害調(diào)查、控制、醫(yī)療救治、信息傳遞、交通運(yùn)輸、物資保障等職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規(guī)定，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰?！?。根據(jù)刑法對(duì)玩忽職守罪的規(guī)定，即便甲不存在徇私舞弊的行為，其最高刑也只能處七年以下有期徒刑。

問題在于，同樣的情況下，周某某在刑法上被認(rèn)定為從事傳染病防治工作的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，相較于甲而言，其必然更加熟悉傳染病防治工作的相關(guān)法律法規(guī)更了解不及時(shí)報(bào)告和瞞報(bào)所造成的后果。此外，從客觀行為上看，周某某屬于故意瞞報(bào)，而甲則屬于玩忽職守，不及時(shí)報(bào)告，據(jù)此甲的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)輕于周某某。因此，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，無(wú)論在立法上還是司法上周某某的刑罰都應(yīng)當(dāng)重于甲。當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)于傳染病防治失職罪的刑罰配置明顯體現(xiàn)出了罪刑失衡和輕刑化的特點(diǎn)，這不僅與“從嚴(yán)治吏”的精神相違背，而且極易引發(fā)社會(huì)的不滿情緒，有損黨和國(guó)家的形象。如上所述，從一定意義上講，傳染病防治失職罪是從玩忽職守罪中分化出來(lái)的，由于刑法考慮到其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性及特殊性，從而專門立法進(jìn)行規(guī)定，然而其法定刑卻與玩忽職守罪的刑罰幅度相距甚遠(yuǎn)，且僅有一檔“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次，可謂有輕縱相關(guān)犯罪之嫌。因此，為從根本上解決這一問題，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)傳染病防治失職罪的法定刑進(jìn)行立法完善，即在情節(jié)嚴(yán)重的量刑檔次后，再增加一檔“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”的量刑檔次。

五、結(jié)語(yǔ)

疫情就是命令，防控就是責(zé)任。在這場(chǎng)傳染病疫情防控阻擊戰(zhàn)中，許多黨員干部挺身而出，扎實(shí)工作，但也存在不和諧之音。針對(duì)當(dāng)前存在于傳染病防治工作中的失職行為，我們必須精準(zhǔn)施策，有效打擊。對(duì)于傳染病防治失職罪所存在的主體范圍過窄、難以認(rèn)定，刑罰配置明顯體現(xiàn)出罪刑失衡和輕刑化的特點(diǎn)以及主觀罪過形式是否包括間接故意三個(gè)問題，我們可分別通過立法上將瀆職罪的主體從國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員修改為國(guó)家工作人員，增加一檔“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次，以及在司法實(shí)踐中明確傳染病防治失職罪的主觀罪過只能由過失構(gòu)成的途徑予以解決，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)傳染病防治失職罪的準(zhǔn)確打擊。