勞動(dòng)者被行政拘留，用人單位能否解除勞動(dòng)合同？

◎李亞麗 劉業(yè)林

案情簡(jiǎn)介

2018年1月，楊某進(jìn)入某材料公司工作，與公司簽訂了三年期勞動(dòng)合同。2020年6月25日，楊某在上班期間，因工作上的瑣事，與同事宋某產(chǎn)生口角，互相毆打。該糾紛經(jīng)當(dāng)?shù)毓膊块T處理，楊某、宋某分別被處以行政拘留十日、罰款500元的處罰。2020年6月29日，公司書面征求工會(huì)意見后，向楊某、宋某發(fā)出書面解除勞動(dòng)合同通知書，解除事由是楊某、宋某擅自離崗，連續(xù)曠工超過(guò)2天以上，違反公司《考勤和休假管理辦法》，作辭退處理。楊某認(rèn)為自己被公安機(jī)關(guān)行政拘留十天，這是單位內(nèi)部人員都知曉的事情，根本無(wú)法來(lái)上班，怎么就構(gòu)成曠工了？另外，自己只是被行政拘留，并不是刑事犯罪，單位也無(wú)權(quán)開除自己。而公司認(rèn)為，楊某熟知并承諾遵守公司的規(guī)章制度，一是知道規(guī)定不能打架，二是知道“違反國(guó)家法律法規(guī)及公司規(guī)章制度而造成缺勤”的情形按照曠工處理。因此，可以理解為楊某明知打架斗毆是違紀(jì)行為及其不良后果，但主觀上仍未避免打架斗毆的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此行為產(chǎn)生的責(zé)任。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，2020年7月，楊某提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求仲裁委確認(rèn)公司系違法解除勞動(dòng)合同，并要求支付其賠償金。

案例解析

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，在于勞動(dòng)者被行政拘留，單位能否以曠工為由，與其解除勞動(dòng)合同。

一、行政拘留與刑事拘留、追究刑事責(zé)任有哪些區(qū)別？

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任，客觀上無(wú)法為用人單位提供勞動(dòng)，勞動(dòng)者與用人單位之間訂立的勞動(dòng)合同失去了存在的基礎(chǔ)，在這種情況下，法律規(guī)定用人單位可以依法解除勞動(dòng)合同。

那么，被依法追究刑事責(zé)任是否包括行政拘留？也就是說(shuō)，行政拘留與刑事拘留究竟有哪些區(qū)別呢？

1.性質(zhì)不同。行政拘留是指公安機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)（最長(zhǎng)拘留期限15日）限制人身自由的一種行政處罰，屬于治安管理，具有懲罰性。而刑事拘留是指在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子所采取的臨時(shí)剝奪其人身自由的強(qiáng)制方法，其本質(zhì)是刑事訴訟中的保障性措施，是一種訴訟行為，其目的是保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，本身不具有懲罰性。

2.法律依據(jù)不同。行政拘留是依據(jù)《行政處罰法》《治安管理處罰法》等行政法律法規(guī)而實(shí)施的。刑事拘留是依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定而實(shí)施的。

3.適用對(duì)象不同。行政拘留適用于有一般違法行為的人。刑事拘留適用于刑事案件中涉嫌犯罪的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子。

4.與被追究刑事責(zé)任的關(guān)聯(lián)度不同。追究刑事責(zé)任針對(duì)的是違法犯罪行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。行政拘留是治安處罰的一種，拘留的對(duì)象是一般違法行為人，其行為尚不構(gòu)成犯罪。而刑事拘留的對(duì)象，只有經(jīng)過(guò)刑事審判，才能確定是否會(huì)被依法追究刑事責(zé)任，其被刑事拘留期間，勞動(dòng)關(guān)系只能暫時(shí)處于中止?fàn)顟B(tài)。

行政拘留與刑事拘留的共同之處，是勞動(dòng)者被拘留后，人身自由都受限，在一定時(shí)間內(nèi)都無(wú)法為用人單位提供勞動(dòng)。但勞動(dòng)者被行政拘留，不存在被依法追究刑事責(zé)任的可能；而勞動(dòng)者被刑事拘留，則要視情況而定，如果法院作出有罪判決，勞動(dòng)者會(huì)被依法追究刑事責(zé)任。

二、勞動(dòng)者被行政拘留，用人單位能以勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動(dòng)關(guān)系嗎？

關(guān)鍵在于用人單位的勞動(dòng)規(guī)章是否將勞動(dòng)者被行政拘留列入嚴(yán)重違反勞動(dòng)規(guī)章的范圍，是否列入，將直接影響到后期勞動(dòng)關(guān)系的處理是否合法有效。

第一種情形，用人單位未將勞動(dòng)者被行政拘留以及造成行政拘留的原因，例如打架斗毆，“黃”“賭”“毒等行為，依照法定程序列入勞動(dòng)規(guī)章中有關(guān)嚴(yán)重違反勞動(dòng)規(guī)章的情形。這種情況下，用人單位是不能以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)規(guī)章為由單方解除勞動(dòng)關(guān)系的，因?yàn)閯趧?dòng)者被行政拘留，未能成為用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的法定事由。如果用人單位執(zhí)意為之，將承擔(dān)違法解除勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)，并需支付賠償金。

也有一些地方司法機(jī)關(guān)，對(duì)勞動(dòng)者被行政拘留期間的勞動(dòng)關(guān)系處理作出明確規(guī)定，如廣東省規(guī)定，勞動(dòng)者被行政拘留，用人單位暫時(shí)中止勞動(dòng)合同的履行；勞動(dòng)合同中止期間，用人單位可以不支付勞動(dòng)者工資、停繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，中止的時(shí)間也不計(jì)算為勞動(dòng)者的本單位工作年限。

第二種情形，用人單位依法制定的勞動(dòng)規(guī)章明確規(guī)定，勞動(dòng)者因違反法律、法規(guī)被行政拘留，屬于嚴(yán)重違反勞動(dòng)規(guī)章的情形，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)規(guī)章進(jìn)行了公示或者對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了告知這種情況下，勞動(dòng)者被處以行政拘留的處罰時(shí)，用人單位可以依法解除勞動(dòng)合同，并且不需要支付經(jīng)濟(jì)賠償金或者補(bǔ)償金。

三、勞動(dòng)者被行政拘留，用人單位能以勞動(dòng)者連續(xù)曠工為由，提出解除勞動(dòng)關(guān)系嗎？

有些用人單位認(rèn)為，勞動(dòng)者因不法行為導(dǎo)致被行政拘留而無(wú)法出勤，應(yīng)屬于“無(wú)故曠工”。

但法律容不得用人單位想當(dāng)然。勞動(dòng)者被行政拘留，用人單位以連續(xù)曠工為由單方解除勞動(dòng)合同，存在很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。法律意義上的曠工是指勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由，既不請(qǐng)假或者請(qǐng)假未批準(zhǔn)而不出勤的行為。而勞動(dòng)者被行政拘留實(shí)屬被迫和無(wú)奈，是因客觀原因不能履行勞動(dòng)義務(wù)，用人單位如堅(jiān)持按照曠工來(lái)處理，處理的法律依據(jù)并不充分。

需要特別提醒的是，用人單位在處理被限制人身自由的勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，要厘清勞動(dòng)者被限制人身自由的原因，是刑事處罰還是行政處罰，是刑事拘留還是被依法追究刑事責(zé)任，只有在厘清的基礎(chǔ)上，進(jìn)而采取不同的處理方式，才能防患于未然。千萬(wàn)不能一概而論，簡(jiǎn)單而任性。

本案中，仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)為，楊某因行政拘留被限制人身自由而未能履行勞動(dòng)義務(wù)，系客觀原因，并非主觀意愿。公司對(duì)此完全知情，卻以曠工為由與之解除勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)不足，亦不妥當(dāng)。再則，公司作為勞動(dòng)管理方，對(duì)于發(fā)生在廠區(qū)的勞動(dòng)者之間因工作原因發(fā)生的沖突糾紛，未進(jìn)行盡職調(diào)查，以確定是非曲直、劃分責(zé)任，理由亦不能成立。經(jīng)審理，仲裁委裁決認(rèn)定材料公司系違法解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)依法支付楊某賠償金。

法規(guī)鏈接

《勞動(dòng)合同法》第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見》第二十八條勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容檢查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。

暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間勞動(dòng)者的損失，可由其依據(jù)《國(guó)家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見》第二十九條勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動(dòng)法第二十五條解除勞動(dòng)合同。

“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。

勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。