趙 斌,郭 鑫
(公安部經(jīng)偵局,北京 100000)
2019年3月,甲向辦案單位報案稱:2017年,其與乙簽訂借款合同,約定甲共計支付1.03億元作為保證金,向乙借款3億元用于炒股,每月支付1.1%至1.2%利息及管理費。乙收到甲保證金后,以其控制的丙等六人在證券公司開設的賬戶向券商以月息0.5%的標準申請融資,賬戶及融資提供甲用于炒股,虧損后乙未返還保證金且失聯(lián)。甲要求以高利轉(zhuǎn)貸罪追究乙刑事責任。
辦案單位經(jīng)對丙等人的部分證券賬戶進行調(diào)查發(fā)現(xiàn):2017年4月至5月,甲與乙先后簽訂3份借款合同,約定甲以5000萬元作為保證金向乙借款1.5億元,乙提供證券賬戶給甲買賣股票,并對賬戶的使用進行監(jiān)管,每月按照借款金額的1.1%至1.2%收取利息及管理費,并約定了警戒線、平倉線等風險指標。乙在收到甲的5000萬元保證金后,自籌資金4700萬元,將共計9700萬元轉(zhuǎn)入丙等三人的證券賬戶,并以上述賬戶向證券公司申請融資業(yè)務。證券公司按照融資保證金比例不低于100%的原則,向丙等三人融資8300余萬元。2017年4月至8月,甲委托其朋友操縱上述證券賬戶買入價值約1.8億元的相關(guān)股票,期間,按照合同約定,甲以每月1.1%至1.2%的標準,共支付乙454.5萬元利息;證券公司以月息0.575%的標準從三個證券賬戶中扣除利息共計150萬元。2017年8月,因股票價格下跌,股票被乙強制平倉。此后,乙一直不與甲對賬,保證金始終未返還。
高利轉(zhuǎn)貸罪,是1997年修訂《刑法》時增設的,1979年《刑法》 和單行刑法均沒有規(guī)定此罪。1997年《刑法》 第175條規(guī)定:“以高利轉(zhuǎn)貸為目的,套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人,違法所得數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數(shù)額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役?!?997年12月11日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》、1997年12月25日最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》根據(jù)1997年《刑法》第175條規(guī)定了“高利轉(zhuǎn)貸罪”罪名。[1]185
“高利轉(zhuǎn)貸他人”,是指行為人以比金融機構(gòu)貸款利率高出許多的利率將套取的金融機構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸他人,從中牟利的行為?!耙赞D(zhuǎn)貸牟利為目的”,是指行為人在主觀上必須具有將套取的金融機構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸給他人使用,并獲取高息的目的?!疤兹 ?,是指行為人在向金融機構(gòu)貸款時以提供虛假的貸款用途,隱瞞將貸款用于轉(zhuǎn)貸牟利的真實用途的手段取得金融機構(gòu)的信貸資金。
本案中乙的行為是否構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪,有三個關(guān)鍵性的問題:一是證券融資資金性質(zhì)是否屬于《刑法》第175條規(guī)定的“金融機構(gòu)信貸資金”?二是乙的行為是否屬于實施套取行為? 三是如何理解高利轉(zhuǎn)貸罪中的“高利”標準?
這是本案法律適用問題的主要難點。在金融監(jiān)管語境中,金融機構(gòu)和金融機構(gòu)信貸資金的定義范圍始終較為模糊,經(jīng)查詢?nèi)嗣胥y行1994年《信貸資金管理辦法》、《證券法》以及《證券公司融資融券業(yè)務管理辦案》等,均無明確規(guī)定。有觀點認為,證券公司為金融機構(gòu),證券融資業(yè)務資金應屬于廣義上的金融機構(gòu)信貸資金,應以高利轉(zhuǎn)貸罪追究乙刑事責任;也有觀點認為,證券融資業(yè)務資金不屬于金融機構(gòu)信貸資金。筆者認為,從立法本意、維護的法益、資金的貨幣創(chuàng)造能力、來源、發(fā)放主體、特點等方面看,證券公司融資業(yè)務資金不屬于《刑法》第175條規(guī)定的金融機構(gòu)信貸資金,理由如次:
1.從金融業(yè)務角度理解。(1)證券公司融資業(yè)務資金不具有貨幣創(chuàng)造能力。金融機構(gòu)信貸資金主要是指銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放的貸款,是具有貨幣創(chuàng)造能力的銀行業(yè)金融機構(gòu)提供的融資,而證券公司開展的融資業(yè)務應當認定為是具有信用特征但不具備貨幣創(chuàng)造能力的借貸行為,兩者有所區(qū)別。(2)證券公司融資業(yè)務資金的來源與金融機構(gòu)信貸資金不同。金融機構(gòu)信貸資金主要來源于存款,而證券公司融資業(yè)務資金很多是以自有資金為主,此外還有部分證券公司在融資業(yè)務中僅發(fā)揮通道功能,即運用外部機構(gòu)的資金開展業(yè)務,如投資者違約亦由外部機構(gòu)承擔損失,兩者在資金來源方面存在差異。(3)證券公司不是金融貸款業(yè)務的適格主體。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條、第11條的相關(guān)規(guī)定,任何單位和個人不得在未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的情況下,從事吸收公眾存款、發(fā)放貸款等商業(yè)銀行業(yè)務。同時,根據(jù)《證券法》第125條,證券公司的經(jīng)營范圍中無貸款業(yè)務,因此不宜將其納入金融貸款業(yè)務主體。
2.從證券監(jiān)管角度理解。(1)現(xiàn)有信貸制度對證券公司融資資金是否屬于“信貸資金”規(guī)定不明確。信貸資金主要規(guī)定于人民銀行制定的《信貸資金管理辦法》,從內(nèi)容上來看,尚未將證券公司融資業(yè)務資金納入“信貸資金”范疇。根據(jù)第2條,該辦法主要規(guī)制銀行的信貸資金和非銀行金融機構(gòu)的資金管理,其中“非銀行金融機構(gòu)資金管理”僅包括信用合作社、信托公司、金融租賃公司、財務公司的信貸資金管理以及保險公司有償資金運用、郵政儲蓄機構(gòu)的資金運用管理,不涉及證券公司。根據(jù)第3條,信貸資金指本辦法第2條所指適用主體的人民幣資本、負債、資產(chǎn)。而證券公司資產(chǎn)包括大量客戶資金,依法不得被證券公司挪用(包括用于信貸)。但需要注意的是,證券公司融資融券業(yè)務最早在2005年修訂頒布的 《證券法》中作了規(guī)定,而1994年人民銀行發(fā)布《信貸資金管理辦法》時尚未出現(xiàn)該種業(yè)務形式。(2)證券公司融資融券業(yè)務是一種新的法定金融業(yè)務類型。根據(jù)《證券公司監(jiān)督管理條例》第48條,證券公司融資融券業(yè)務,“是指在證券交易所或者國務院批準的其他證券交易場所進行的證券交易中,證券公司向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出,并由客戶交存相應擔保物的經(jīng)營活動”。本質(zhì)上來看,融資業(yè)務是一種“信用交易”,融資業(yè)務資金屬于證券公司向客戶的“出借資金”范疇,與信貸業(yè)務有相似性,但在合同性質(zhì)、財產(chǎn)屬性及資金劃轉(zhuǎn)等方面也存在差異:根據(jù)《合同法》《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等規(guī)定,金融機構(gòu)借款合同為諾成合同,但融資融券業(yè)務中,投資者獲得的融資額度證券公司并不保證提供,證券公司自身資金不足時,不會接受投資者的融資交易委托指令,投資者也不會追究證券公司的違約責任;信貸業(yè)務資金一般直接匯入借款人賬戶,成為借款人的自有資金,對其用途也沒有限制,融資融券業(yè)務中,證券客戶信用交易擔保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內(nèi)的資金,屬于客戶信托財產(chǎn),融資直接用于買入證券,證券登記結(jié)算機構(gòu)將證券公司登記為證券的名義持有人,融資交易不存在證券公司向投資者賬戶劃付資金這一過程。
3.證券公司融資業(yè)務資金與《刑法》第175條高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)定的 “金融機構(gòu)信貸資金” 性質(zhì)不同。主要理由是:根據(jù)《證券公司監(jiān)督管理條例》《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》的規(guī)定,融資融券業(yè)務,是指證券公司向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出,并由客戶交存相應擔保物的經(jīng)營活動。從業(yè)務規(guī)則看,證券公司融資業(yè)務資金不具有流動性,只能存放于證券公司以自己的名義在商業(yè)銀行開立的融資專用資金賬戶;用途具有特定性,只能用于客戶買入證券,其性質(zhì)與“金融機構(gòu)信貸資金”明顯不同。但是,目前材料所述案件事實比較簡略,有些情況不符合常識常理,建議進一步查實案件情況后,再研究定性處理問題。
4.高利轉(zhuǎn)貸罪中的“金融機構(gòu)信貸資金”一般為銀行貸款?!蹲C券公司融資融券管理辦法》 第2條第二款規(guī)定:“本辦法所稱融資融券業(yè)務,是指向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出,并收取擔保物的經(jīng)營活動?!笨梢姡谫Y資金具有??顚S们业狡诤笠话阌羞€款保證的特點,與信貸資金有所不同。
關(guān)于套取,“套”在字典中解釋為“以計騙取”之意,套取應是施以某種計謀騙取。有觀點認為,根據(jù)文字含義,套取金融機構(gòu)信貸資金應理解為行為人虛構(gòu)事實,偽造理由如謊報借款用途,采取擔保貸款或者信用貸款的方式,向金融機構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說,行為人以自己的名義編造借款理由向金融機構(gòu)申請貸款,但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途,而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人,表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。[2]也有觀點認為,套取金融機構(gòu)信貸資金,是指行為人不符合貸款的條件,但以虛假的貸款理由或貸款條件,向金融機構(gòu)申請貸款,并且獲取由正常程序無法得到的貸款。[3]即只需要具有貸款理由的虛假性即可認為是套取。最高人民法院指導案例認為,高利轉(zhuǎn)貸罪中的“套取”金融機構(gòu)信貸資金,根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》有關(guān)“借款人不得套取貸款用于借貸謀取非法收入”的規(guī)定,可以認為,凡是將金融機構(gòu)貸款用于借貸謀取非法收入的行為,均屬于套取金融機構(gòu)信貸資金。這里的套取實際上是一種騙取,即行為人以虛假的貸款理由或者貸款條件,隱瞞將貸款用于轉(zhuǎn)貸牟利的真實用途,向金融機構(gòu)申請貸款,然后將貸款并非用于從金融機構(gòu)貸款時約定的用途,而是以高利非法轉(zhuǎn)貸他人。[4]筆者同意上述意見,所謂套取,應指以高利轉(zhuǎn)貸為目的,虛構(gòu)事實、編造理由,以各種方式和手段從商業(yè)銀行等金融機構(gòu)非法獲取信貸資金的行為。[1]186高利轉(zhuǎn)貸罪的一個重要特征是有“套取”貸款的行為,對金融機構(gòu)而言即是騙取貸款,且未將貸款用于獲取時言明的用途。
筆者認為,認定是否屬于套取,既需要有貸款理由的虛假性,以虛假的貸款理由或者貸款條件向金融機構(gòu)申請貸款,也需要有貸款行為的欺騙性,即將貸款并非用于貸款時約定的用途而是以高利非法轉(zhuǎn)貸他人。本案中,乙將融資資金轉(zhuǎn)貸他人賺取利息,改變了證券公司提供借款用于其直接購買證券的用途,但是不存在虛構(gòu)事實、編造理由等非法獲取融資資金的行為,相關(guān)行為似不符合“套取”貸款的行為特征。
本案中,乙每月按照借款金額的1.1%至1.2%收取利息及管理費,乙轉(zhuǎn)貸的利率約為融資利率的2倍。根據(jù)目前查證的事實,轉(zhuǎn)貸獲利454.5萬元,證券公司以月息0.575%的標準扣除利息共計150萬元。有觀點認為,高利轉(zhuǎn)貸罪的“高利”應超過年利率24%才能認定為“高利”,因為最高人民法院 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定:“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應當支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過36%部分的利息的,人民法院應予支持。”也有觀點認為,所謂高利,是指行為人以比國家規(guī)定的金融機構(gòu)貸款利率“高出許多”的利率。[1]186還有觀點認為,并不需要達到任何比例,只要高于金融機構(gòu)信貸資金利率就應當屬于 “高利”。2012年5月最高人民法院指導案例指出:“有意見認為,依照1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的規(guī)定,人民法院在審理民間借貸糾紛案件時,高于銀行貸款利率4倍以上的利率才屬于高利。我們認為,只要轉(zhuǎn)貸的利率高于銀行的利率就應當屬于高利,不必要求必須達到一定的倍數(shù)?!盵4]需要說明的是,隨著2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的出臺,1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》隨之廢止。但是,該指導案例中的核心觀點仍具有重要的借鑒意義,即只要轉(zhuǎn)貸的利率高于銀行的利率就應當屬于高利,不必要求必須達到一定的倍數(shù)。
筆者認為,盡管在刑法和司法解釋中均未對“高利”作出規(guī)定,但是只要轉(zhuǎn)貸的利率高于金融機構(gòu)信貸資金利率就應當屬于“高利”,不應適用“高出許多” 這一較為模糊實踐中不易把握的標準,也不應要求達到24%或者其他倍數(shù)。主要理由在于:1.民事借貸案件與刑事案件針對的對象不同,民間借貸是行為人將自有資金借貸給他人使用,不超過24%的年利率或者銀行貸款利率的4倍,有利于社會資金的高效流轉(zhuǎn),并未侵害金融秩序。但套取金融機構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸他人,本質(zhì)上是一種擾亂金融秩序的行為,與民事借貸有本質(zhì)區(qū)別。2.依據(jù)《刑法》第175條“以高利轉(zhuǎn)貸為目的,套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人,違法所得數(shù)額較大,即構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪”,以及《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第26條“高利轉(zhuǎn)貸,違法所得數(shù)額在十萬元以上的,或者雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上,又高利轉(zhuǎn)貸的,應予立案追訴”,都只對違法所得數(shù)額或者次數(shù)作了界定,并未涉及高利的具體標準,這應該并非是法律規(guī)定的疏漏,而是意味著高利是否達到有關(guān)倍數(shù)或者比例,并不能反映高利轉(zhuǎn)貸罪社會危害性的嚴重程度,還是應以其違法所得數(shù)額為核心的判斷標準。
如前所述,1979年《刑法》和單行刑法均沒有規(guī)定此罪,本罪是1997年修訂 《刑法》 時增設。1979年起,我國的信貸市場開始逐漸建立,但是1979年至1997年間,信貸市場本質(zhì)上是由計劃管理的市場,信貸資金的總數(shù)量由計劃部門控制,以直接的信貸額度控制手段為主,金融機構(gòu)基本上均為國有,至1997年商業(yè)性存款機構(gòu)中國有獨資比率占94%,以單一的國有金融為主是此時期中國信貸市場的一個明顯特征。信貸資源由政府控制,配置方式以計劃為主,信貸的主要功能是服務于國有經(jīng)濟。[5]31998年后,中國的信貸市場開始發(fā)生實質(zhì)性的改變,此期間的中國信貸市場是一個由計劃管理向市場化管理轉(zhuǎn)型中的市場。[5]4可見,1997年修訂《刑法》時,我國信貸市場仍具有明顯的計劃特征,高利轉(zhuǎn)貸罪的設立是為了確保計劃管理市場下國有信貸資金的絕對安全,規(guī)范的主要是銀行信貸領域的秩序,防止犯罪分子套取國有資金高利轉(zhuǎn)貸牟利,影響國家對信貸市場的控制管理,保護的是銀行信貸資金。
從行政管理角度看,銀行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)放的貸款,是具有貸款業(yè)務的主體銀行業(yè)金融機構(gòu)提供,是具有貨幣創(chuàng)造能力、主要來源于存款的融資,依據(jù)《商業(yè)銀行法》發(fā)放管理。證券公司開展的融資業(yè)務應當認定為是具有信用特征但不具備貨幣創(chuàng)造能力的借貸行為,主要來自證券機構(gòu)自有資金或者部分來自外部資金,依據(jù)《證券法》管理。銀行信貸資金與證券融資資金分別由不同的法律來調(diào)整和規(guī)范,兩者性質(zhì)不同。
高利轉(zhuǎn)貸罪的犯罪主體為一般主體,包括自然人和單位;主觀方面為故意,一般是直接故意,即行為人明知違反法律法規(guī)的規(guī)定,仍然故意實施套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為,過失不構(gòu)成本罪;侵犯的客體是國家的金融管理制度和金融秩序;客觀方面表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)貸牟利為目的,實施套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人,違法所得數(shù)額較大的行為,具體有三個條件:一是套取金融機構(gòu)的信貸資金。二是行為人必須將套取的金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸給他人,如果行為人以低于或者等于國家同期利率轉(zhuǎn)貸他人的,則不構(gòu)成本罪。三是本罪是結(jié)果犯,行為將實施套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為,只有違法所得數(shù)額較大的,才構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。依據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第26條:以高利轉(zhuǎn)貸為目的,套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:1.高利轉(zhuǎn)貸,違法所得數(shù)額在十萬元以上的;2.雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上,又高利轉(zhuǎn)貸的。如前所述,本案乙雖然將證券融資資金高利轉(zhuǎn)貸他人,違法所得數(shù)額較大,但銀行信貸資金與證券融資資金性質(zhì)不同,證券融資資金不屬于《刑法》第175條規(guī)定的“金融機構(gòu)信貸資金”,乙的行為也不屬于套取,其高利轉(zhuǎn)貸證券公司融資資金的行為不宜以高利轉(zhuǎn)貸罪追究刑事責任。
2019年4月17日,最高人民法院在“哈爾濱宏澤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與費錚翔民間借貸糾紛案”的民事判決([2019]最高法民終172號)中,作出了證券公司與自然人之間通過股權(quán)質(zhì)押的借貸行為不屬于信貸業(yè)務的認定。判決書指出,“根據(jù)《貸款通則》第9條規(guī)定,金融機構(gòu)貸款分為信用貸款、擔保貸款和票據(jù)貼現(xiàn)。信用貸款是指以借款人的信用發(fā)放的貸款,借款人無需提供擔保,由于該項貸款是否能夠按期收回完全取決于借款人的信譽,因此金融機構(gòu)發(fā)放時需要對借款用途、經(jīng)營狀況、管理水平等嚴格審查,如允許借款人以信用貸款方式獲得資金后隨意轉(zhuǎn)借他人牟利,會加劇信貸風險、擾亂金融秩序。因此,《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確借款人套取信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利的合同無效。但本案中通過股權(quán)質(zhì)押方式由證券公司取得的貸款因存在股權(quán)質(zhì)押擔保,不屬于信用貸款,不適用民間借貸司法解釋有關(guān)套取金融機構(gòu)信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利無效的規(guī)定。”證券公司融資業(yè)務與股權(quán)質(zhì)押業(yè)務極為類似,需要保證金作為擔保,該案例可作為參考。檢察機關(guān)和審判機關(guān)也認為“本案不宜以高利轉(zhuǎn)貸罪定罪處罰”。
從現(xiàn)實情況來看,隨著我國證券市場的不斷發(fā)展,中小投資者人數(shù)眾多、交易頻繁且交易量大,已經(jīng)成為我國證券市場的重要參與者,發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而,目前,中小投資者普遍存在著專業(yè)知識不夠、資金實力較弱、風險意識和信息判斷能力不足等特點,在證券交易中多處弱勢地位,合法權(quán)益受侵害的現(xiàn)象屢見不鮮,維權(quán)渠道不夠通暢,有必要通過法律手段加強對中小投資者權(quán)益的保護。本案乙的行為在證券市場上并非個例,而是具有一定的普遍性和代表性,對市場經(jīng)濟秩序和中小投資者權(quán)益也造成了現(xiàn)實損害,造成了一定的社會風險,需認真研究加以解決。對于社會危害性較大的,要適時加以懲治,但是要有充分的事實和法律依據(jù)。本案中,正如檢察機關(guān)所言,目前案件事實仍不夠清晰,有些情況不合常識常理,辦案單位可以在案件前期受理審查基礎上,進一步開展對案件事實、涉案資金等問題的查證工作,全面查明資金流向和用途。為深入查證案件事實,準確認定性質(zhì),依據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定,可以采取有關(guān)措施開展相關(guān)調(diào)查工作,進一步查實案件情況,及時研究定性等問題,并依法作出處理。