完善我國意定監(jiān)護監(jiān)督的法律路徑研究

吳國平，張舒彤

（1．福建江夏學院國際教育學院，福建福州，350108；2．北京京師（泉州）律師事務所，福建泉州，362000）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第33條和第36條已將意定監(jiān)護和監(jiān)護監(jiān)督制度納入其中，但是現(xiàn)行的一般的監(jiān)護監(jiān)督制度，即《民法典》第36條，并不能完全囊括意定監(jiān)護監(jiān)督制度的內(nèi)容。同時，目前立法上還存在意定監(jiān)護登記制度缺失、配套的監(jiān)督措施沒有跟上等方面的問題。在《民法典》已頒布并于2021年1月1日起施行的大背景下，鑒于該制度廣泛的利用群體以及日益加劇的老齡化現(xiàn)象，應當抓緊通過立法解釋、司法解釋等途徑確立與意定監(jiān)護制度相配套的監(jiān)護監(jiān)督制度，使我國的意定監(jiān)護制度更加先進、完善。

一、意定監(jiān)護監(jiān)督制度法理分析

（一）意定監(jiān)護監(jiān)督制度的基本內(nèi)涵

意定監(jiān)護是被監(jiān)護人行使意思自治的典型表現(xiàn)，主要是借助意定監(jiān)護人之手處理本人的事務。[1]所謂意定監(jiān)護，是指在本人擁有健全的民事行為能力時，借助與監(jiān)護人預先簽訂監(jiān)護協(xié)議的方式，自主決定監(jiān)護的設定、監(jiān)護內(nèi)容等監(jiān)護事務的一種監(jiān)護形式。通過意定監(jiān)護，具有完全民事行為能力的成年人就可以對其在民事行為能力不足時的人身照料、財產(chǎn)管理以及醫(yī)療看護等監(jiān)護事務進行預先規(guī)劃。

在日常生活中，對于一般的委托協(xié)議而言，委托人可以自行監(jiān)督該協(xié)議的履行。而意定監(jiān)護協(xié)議不同的地方在于，它是在被監(jiān)護人的意志清醒時簽訂的，并在被監(jiān)護人部分或者全部喪失民事行為能力時啟動監(jiān)護。此時本人（即被監(jiān)護人）已經(jīng)無法對監(jiān)護人的行為進行監(jiān)督，如果第三人沒有察覺或不便干涉，該意定監(jiān)護協(xié)議將處于無人監(jiān)管的境地。監(jiān)護實踐表明，多數(shù)監(jiān)護人能夠忠于職守、勤勉地執(zhí)行監(jiān)護事務，但監(jiān)護人怠于履行、不履行或者濫用監(jiān)護權侵害被監(jiān)護人利益的情況也時有發(fā)生。概而言之，如果沒有設立相應的監(jiān)督機制對監(jiān)護人的行為進行規(guī)制，極易造成監(jiān)護人監(jiān)護權利的濫用，這將使被監(jiān)護人權益受損。綜上，筆者認為，意定監(jiān)護監(jiān)督是在尊重成年人本人通過訂立意定監(jiān)護協(xié)議表達出的意思自治的基礎上，通過公權力或者第三方主體，適度對監(jiān)護人的監(jiān)護事務履行狀況進行監(jiān)管，從而充分地預防和糾正監(jiān)護人的不當監(jiān)護行為的法律制度。

（二）意定監(jiān)護監(jiān)督的基本類別

意定監(jiān)護監(jiān)督的類別可分為兩種：第一，從意定監(jiān)護監(jiān)督中占主導地位的主體來看，可以分為公力監(jiān)督和私力監(jiān)督，這兩種監(jiān)督是意定監(jiān)護監(jiān)督的主要形態(tài)。公力監(jiān)督是指對意定監(jiān)護事務的履行是否恰當?shù)貙彶楹捅O(jiān)管，主要是由法定國家公權力機關進行的。而與此相對，私力監(jiān)督通常是指借助私人力量（通常是利害關系人）來實現(xiàn)對監(jiān)護執(zhí)行行為的監(jiān)督，從而排除國家公權力的主動干預。通常是指由與被監(jiān)護人相關的人，就監(jiān)護人涉及的侵權行為或者違約行為向法院提請司法審查。第二，以監(jiān)督力量何時介入為判斷依據(jù)，可以具體細分為事前的監(jiān)督、事中的監(jiān)督以及事后的監(jiān)督。需要強調(diào)的是，關于“事”的時間節(jié)點指的是意定監(jiān)護人對監(jiān)護事務正式開始履行。事前的監(jiān)督是指在意定監(jiān)護設立時，或者意定監(jiān)護開始生效時，對這兩個環(huán)節(jié)予以審查并進行確認，通過對意定監(jiān)護進行登記以及人民法院對成年人欠缺民事行為能力的宣告程序予以實現(xiàn)。事中的監(jiān)督，主要側重于在意定監(jiān)護的實施過程中，監(jiān)督人或者監(jiān)督機構有權對監(jiān)護事務的日常執(zhí)行情況進行全方位監(jiān)督，采取包括但不限于走訪以及批準等手段。事后的監(jiān)督，主要指的是監(jiān)督人或利害關系人在監(jiān)護人有不當代理行為時，有權采取向人民法院提請司法審查的救濟方式。

二、我國意定監(jiān)護監(jiān)督制度的現(xiàn)狀及不足

（一）與意定監(jiān)護監(jiān)督制度相關聯(lián)的立法規(guī)定

到目前為止，包括《民法典》在內(nèi)的我國現(xiàn)行立法上并沒有對意定監(jiān)護監(jiān)督制度作出明確規(guī)定，意定監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定尚未形成體系?？v覽我國的現(xiàn)行立法，與監(jiān)護監(jiān)督有關聯(lián)的法律條文并不多，僅包括《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第18條第3款）①《中華人民共和國民法通則》第18條第3款規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第20條②《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第20條規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴要求監(jiān)護人承擔民事責任的，按照普通程序?qū)徖恚笞兏O(jiān)護關系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承擔民事責任，又要求變更監(jiān)護關系的，分別審理?！薄ⅰ睹穹倓t》第36條以及《民法典》第36條③《中華人民共和國民法典》第36條規(guī)定：“監(jiān)護人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人：（一）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的；（二）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的；（三）實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的其他行為的。 本條規(guī)定的有關個人和組織包括：其他依法具有監(jiān)護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。 前款規(guī)定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格的，民政部門應當向人民法院申請?！钡囊?guī)定。但是，這些規(guī)定都是針對一般性的監(jiān)護監(jiān)督，沒有體現(xiàn)出意定監(jiān)護監(jiān)督的特殊需求。值得注意的是，我國《民法典》總則編第二章“自然人”第二節(jié)“監(jiān)護”及其第36條的規(guī)定與《民法總則》第二章“自然人”第二節(jié)“監(jiān)護”及其第36條的規(guī)定內(nèi)容上是一樣的，且《民法典》將于2021年1月1日起施行，《民法通則》《民法總則》等將同時廢止。因此，筆者在下文將主要圍繞我國《民法典》第36條來展開探討。

（二）我國意定監(jiān)護監(jiān)督制度存在的法律漏洞

1．一般性的監(jiān)護監(jiān)督規(guī)定不能適應意定監(jiān)護監(jiān)督需要

第一，不當限縮了意定被監(jiān)護人選擇意定監(jiān)護監(jiān)督人的范圍。從內(nèi)容上看，意定監(jiān)護監(jiān)督人的范圍以及職責范圍已在《民法典》第36條中作出規(guī)定，監(jiān)護人的權利濫用可以通過該規(guī)定予以處置，被監(jiān)護人的自主決定權在某種程度上能夠得到尊重。但美中不足的是，針對自然人在作為意定監(jiān)護監(jiān)督人時的范圍被不當施加了限制性條件，即要求是“其他依法具有監(jiān)護資格的人”，易言之，意定被監(jiān)護人的自主決定權并不能得到充分尊重。同時，意定監(jiān)護監(jiān)督人要能被囊括在“其他依法具有監(jiān)護資格的人”之中，這種擴大解釋恐怕值得商榷，邏輯上難以自洽。筆者認為，意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任條件不應多加限制，應當與意定監(jiān)護人一致，換言之，只要滿足一定條件并且基于被監(jiān)護人本人的真實意愿就能被選任。一旦將自然人的條件繼續(xù)限定在只有滿足“具有監(jiān)護資格”時，才可以成為被監(jiān)護人決定的意定監(jiān)護監(jiān)督人，那就對被監(jiān)護人自由選擇的范圍進行了不當?shù)目s小，并未對被監(jiān)護人的協(xié)議自由予以尊重。[2]由此觀之，第36條規(guī)定的監(jiān)護監(jiān)督人范圍實際上無法完整包含所有意定監(jiān)護監(jiān)督人，存在法律邏輯上的漏洞，難以自圓其說。同時，找不到合適的監(jiān)護人或者法定監(jiān)護人不認真履職，是老年人在實踐中選擇意定監(jiān)護的主要緣由。尋找合適的監(jiān)護人對于老年人來說有難度，更何況是監(jiān)督人，而且該監(jiān)督人還得“具有監(jiān)護資格”，該監(jiān)護資格還得根據(jù)《民法典》第28條④《中華人民共和國民法典》第28條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近親屬；（四）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意?！钡囊?guī)定予以確定。根據(jù)《民法典》第28條的規(guī)定，意定監(jiān)護監(jiān)督人還必須具備近親屬身份或者是愿意承擔監(jiān)護責任的人，然而意定監(jiān)護監(jiān)督人僅僅是愿意承擔對意定監(jiān)護人的監(jiān)督職責的人，卻還要被如此限制。[3]綜上，筆者認為，意定監(jiān)護監(jiān)督人的妥當設置問題并不能通過《民法典》第36條進行全盤解決。這無疑會挫傷當事人選擇意定監(jiān)護的積極性，限制其自我決定權，并且也不能最大化地維護被監(jiān)護人利益。更重要的是，如若被監(jiān)護人自己選擇的監(jiān)護監(jiān)督人不是“具有監(jiān)護資格的人”，那么，該監(jiān)督人是否會因為主體不適格而被排斥在撤銷監(jiān)護人之訴之外呢？如此，該法律條文的設置意旨將無法得到實現(xiàn)。

第二，撤銷事由過于嚴苛，且未區(qū)分未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護。《民法典》第36條撤銷事由之一，要求所有條件具備才能提起撤銷之訴：（1）怠于履行或者無法履行；（2）拒絕轉(zhuǎn)委托；（3）導致危困狀態(tài)。但這會引出一系列問題，例如意定監(jiān)護人無法執(zhí)行監(jiān)護事務時，雖然拒絕將監(jiān)護職責轉(zhuǎn)委托他人，但被監(jiān)護人可能會因為其他親戚朋友的救助，從而不至于陷入困境或危險狀態(tài)，而這種情況下卻無法撤銷監(jiān)護，如此監(jiān)護人就可享有監(jiān)護之名卻沒有監(jiān)護之實，甚至還可能享有報酬。更有甚者，如果意定監(jiān)護人不能作出拒絕轉(zhuǎn)委托的意思表示，究其緣由，是因為其吸食毒品或者長期酗酒導致失去意思能力，從被監(jiān)護人利益著想，這種情況下，監(jiān)護人資格撤銷之訴本應該被提起，但是事實恰恰相反，這顯然不利于該條的適用。另一方面，該條文本質(zhì)上是對未成年人監(jiān)護撤銷相關規(guī)定的承繼。對于未成年人監(jiān)護，慎重對待父母監(jiān)護權的撤銷有其合理性，其主要理由在于父母對子女享有的親權，是建立在自然血緣紐帶之上，國家對父母應當充分信任。[4]然而對于父母以外的其他監(jiān)護人來說，失職就應撤銷，而不是等到損害結果發(fā)生了再予以撤銷?！睹穹ǖ洹返某蜂N條件對成年人監(jiān)護失職的容忍超過了必要限度。

第三，在監(jiān)護人資格撤銷之訴的審判階段，申請人的訴請大概率得不到法院支持，通常是因為無法提供有證明力的證據(jù)，能夠證明監(jiān)護人侵犯了被監(jiān)護人的人身權或財產(chǎn)權。[5]根據(jù)林建軍教授針對A市11家基層法院2003年至2012年涉及成年監(jiān)護法律適用的50份判決書樣本的調(diào)研顯示，盡管有部分監(jiān)護人確實存在怠于履職的情形，甚至給被監(jiān)護人合法權益造成損害，然而因為有力的內(nèi)部監(jiān)督的嚴重缺失，被監(jiān)護人喪失民事行為能力無法進行自我救濟，就算其他具有監(jiān)護資格的人提起訴訟，往往由于證據(jù)不足或者只有間接證據(jù)而不被法官所支持。在涉及“申請變更監(jiān)護人”和“申請撤銷監(jiān)護人資格”的39件判決書中，有接近一半的判決書的原告的訴請沒有得到法院支持。[6]鑒于以上原因，監(jiān)護人撤銷制度可能會成為“沉睡的制度”，難以達到理想的效果。監(jiān)護人撤銷制度是從反面來約束監(jiān)護人的，然而建立正面的監(jiān)護監(jiān)督制度，反而更能從根本上對監(jiān)護人進行有效的制約。

2．事前與事中預防機制缺失

《民法典》第36條并未就意定監(jiān)護和法定監(jiān)護在監(jiān)督方面的不同之處作出差別規(guī)定，不具有完整性以及妥當性。⑤由于意定監(jiān)護為私人定制，自治性較為明顯，應強化公權監(jiān)督機構對意定監(jiān)護合同的審查和對意定監(jiān)護人的監(jiān)督。而對于公權機關居主導地位的法定監(jiān)護，則更應當強化私力監(jiān)督的重要作用，節(jié)約司法資源，提高監(jiān)督效力。因為意定監(jiān)護人是當事人協(xié)商一致的，而法定監(jiān)護人是法院通過司法程序結合調(diào)查走訪，為無民事行為能力人或限制民事行為能力人利益而指定的，二者存在選任程序上的不同。參見李欣：《〈民法總則（草案）〉第34條和29條評析——以成年監(jiān)護監(jiān)督制度為中心》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2016年第6期，第129頁而且該條文為事后性、臨時性的救濟性監(jiān)護監(jiān)督，而不是對意定監(jiān)護人的日常性、個別性、預防性的監(jiān)護監(jiān)督。除了讓公權力在創(chuàng)設監(jiān)護的時候就進行審查監(jiān)督以外，在監(jiān)護人實施監(jiān)護事務時引入第三方監(jiān)督主體的常態(tài)化監(jiān)督，一樣可以起到打擊監(jiān)護人濫用監(jiān)護權，從而對被監(jiān)護人權益造成損害的行為。一旦監(jiān)護人在代理被監(jiān)護人采取針對重大財產(chǎn)的處分行為，或者是代理采取醫(yī)療決策措施等人身管理事項的時候，作出不適當?shù)拇硇袨?，不可避免會對被監(jiān)護人的權益造成難以挽回的損失。因此，應當對此類行為的授權設置必要的事前許可程序，并由獨立的第三方來對代理行為的妥當性進行審查。

綜合比較現(xiàn)今世界各國的法律規(guī)定，意定監(jiān)護監(jiān)督制度要足夠完整，就應當囊括事前、事中和事后監(jiān)督一系列流程，同時將公力和私力的共同協(xié)作力量發(fā)揮出來。具體說來，應當由意定監(jiān)護登記制度、意定監(jiān)護監(jiān)督主體的監(jiān)督、監(jiān)護人資格撤銷制度等方面組成。

（二）我國實踐層面對意定監(jiān)護監(jiān)督制度的探索及不足

1．我國意定監(jiān)護監(jiān)督制度的實際探索

從權利制衡的角度看，缺少監(jiān)督的權利難以保障被監(jiān)護人利益的最大化。公證處在這方面的監(jiān)督的實效性就走到了立法前。縱覽上海普陀公證處的李辰陽公證員摸索著辦理的幾個意定監(jiān)護公證的案件，可以尋覓到對意定監(jiān)護監(jiān)督的蹤跡。在凌老先生案件中，他在為凌老先生和護工秀英辦理意定監(jiān)護公證手續(xù)前，通過社區(qū)走訪，調(diào)查了秀英的工作是否盡職，是否虐待老人或者有刑事犯罪記錄，確認沒有問題后，才為其起草了意定監(jiān)護協(xié)議書，并進行公證。在錢申昌與錢鳳梅案中，公證處負責代管錢申昌的錢款，錢鳳梅有需要再找公證處支取。并且錢鳳梅作為意定監(jiān)護人，還要向李辰陽提交監(jiān)護報告：包括監(jiān)護事務以及監(jiān)護事務所產(chǎn)生的費用明細。在蘭姐與楊先生案中，蘭姐的朋友作為意定監(jiān)護監(jiān)督人，約定如果楊先生作為意定監(jiān)護人失職或不作為，有權向公證處報告。[7]

2．我國意定監(jiān)護監(jiān)督制度實施層面的阻礙

（1）實踐操作缺乏標準。由于法律規(guī)定的缺失，雖然公證機構在意定監(jiān)護實施之路上是“領頭羊”，但是仍然存在一系列問題：首先，不同公證機構對意定監(jiān)護委托人的民事行為能力的審查標準不同，沒有統(tǒng)一的審查細則；其次，公證機構將意定監(jiān)護協(xié)議上傳系統(tǒng)備案，能否等同于意定監(jiān)護的登記公示功能尚待商榷；再次，公證機構的職能定位不夠明晰，能否認定其擁有意定監(jiān)護監(jiān)督的公權力地位有待考量；最后，是否還有其他的公權力機關更能勝任對意定監(jiān)護創(chuàng)設的預先監(jiān)管？如前所述的我國首例意定監(jiān)護生效案，公證機構工作人員通過對委托人的實際狀況的判斷以及精神衛(wèi)生中心出具的健康診斷書，為受托人出具了監(jiān)護資格公證書，該做法固然值得肯定，但是依舊存在問題：公證機構對被監(jiān)護人的民事行為能力作出的認定是否有效？與人民法院的司法文書相比，由公證機構出具的監(jiān)護資格公證書效力如何？此外，不同地區(qū)公證處收費標準不一，有的要求監(jiān)督監(jiān)護執(zhí)行費用須額外繳納，才能享受該公證服務。

（2）民眾缺乏意定監(jiān)護監(jiān)督的意識。在日本，意定監(jiān)護配套有監(jiān)督人制度，當辦理人進入失能失智階段后，由法院指派監(jiān)督人。而在中國內(nèi)地，意定監(jiān)護大多缺少監(jiān)督環(huán)節(jié)。李辰陽公證員經(jīng)手的諸多案例中，沒有監(jiān)督人的占到90%，許多委托人出于對監(jiān)護人的信任表示不需要監(jiān)督。[8]然而，意定監(jiān)護關系一旦確立，被監(jiān)護人的“生殺大權”就牢牢掌握在監(jiān)護人手里。在委托人沒有選定監(jiān)督人的案例中，實踐上是由公證處承擔監(jiān)督職能。公證實踐中，出現(xiàn)同性伴侶在辦理意定監(jiān)護公證時認為不應當監(jiān)督自己的配偶。[9]在當前同性婚姻未能夠得到法律承認的大背景下，同性伴侶希望借助意定監(jiān)護，從而將手術簽字權、身后幫忙照管財產(chǎn)等一系列權利授予自己的伴侶行使。這是對伴侶間相互信任關系的現(xiàn)狀的認可，但是認為不應當監(jiān)督自己的配偶，恐怕值得商榷?；橐龅牧x務是法定的，例如互相忠誠、經(jīng)濟扶助、相互扶養(yǎng)、照顧救護等，是必須履行的責任，如有違反將面臨懲罰。而意定監(jiān)護更類似于一種權利的授予，可能相對缺少義務的規(guī)范、責任的制約和違反的罰則。相較于婚姻，防范意定監(jiān)護中的道德風險顯得尤為重要。當然，民眾對于意定監(jiān)護應該設置監(jiān)督主體意識的缺乏，歸根結底是因為我國在意定監(jiān)護監(jiān)督制度規(guī)定方面的缺失。目前，我國法律對于什么人可以作為監(jiān)督人、監(jiān)督人的權利義務、保障監(jiān)督行為落實到位的具體舉措尚未予以規(guī)定。

三、域外立法實踐對我國意定監(jiān)護監(jiān)督制度完善的借鑒價值

（一）各國意定監(jiān)護監(jiān)督措施

第一，關于意定監(jiān)護設立程序上的事前監(jiān)督。英國新持續(xù)性代理權需要一系列嚴格的創(chuàng)設流程：在公設監(jiān)護辦公室進行登記；代理人和被代理人雙方簽名；由見證人擔保簽名的真實性；由中立的第三人證明創(chuàng)設代理權的正當性、合法性；在登記前，需要確定受通知人沒有異議或者異議不能成立。新保護法院有權決定代理權是否生效。[10]法國的將來保護委托書可以私署文書或者公證文書方式訂立，公證文書形式的意定監(jiān)護委托書相比私署文書，在財產(chǎn)處分方面的授權限制較小。日本要求任意監(jiān)護協(xié)議必須以公證的形式訂立，同時，要將登記作為協(xié)議成立必不可少的條件，并將任意監(jiān)護監(jiān)督人的選任作為生效要件。德國對于預防性代理權的設立，并不要求必須以書面或公證形式訂立，但提倡以書面形式訂立以向第三人證明代理權存在。

第二，關于意定監(jiān)護的常態(tài)化監(jiān)督。大多數(shù)國家都有專門的意定監(jiān)護監(jiān)督機構，包括法院以及其他專門的行政機構。公權力監(jiān)督為主的國家大多全面介入意定監(jiān)護創(chuàng)設、執(zhí)行和終止的全過程。英國新保護法院通過派出巡視員查訪被代理人，清楚、全面地了解被代理人的生活現(xiàn)狀和代理人履行代理事務的狀況。法國的監(jiān)護法官與共和國檢察官有走訪或派人走訪受保護人的義務，有權傳召擔負保護的人并要求其通報情況。在法國，私署文書方式締結的意定監(jiān)護委托書，受托人每年均應制定其管理賬目，以便法官在任何時候派人審核賬目進行監(jiān)督。而以公證文書方式締結的意定監(jiān)護委托書，管理賬目以及相關有益的證明材料等應提交給起草委托書的公證人保管并實施監(jiān)督。如果公證人發(fā)現(xiàn)有不當行為，應向監(jiān)護法官報告，情況嚴重，可提請撤銷受托人資格。以私署文書方式訂立的意定監(jiān)護委托書中，除日常財產(chǎn)處置以外的其他代理事項、以公證文書方式訂立的意定監(jiān)護委托書的無償處分行為，都要向法院提供證據(jù)證明是為了被監(jiān)護人的利益，并且要經(jīng)法院準許才能采取行動。法國針對出售委托人的住房或里面的動產(chǎn)還做了嚴格的限定，限定一系列條件。相比其他國家，日本的創(chuàng)新在于設立了意定監(jiān)護監(jiān)督人這一專門制度，由家事法院選任出任意監(jiān)督人，并讓任意監(jiān)督人對監(jiān)護人的行為進行直接監(jiān)管。為了盡可能地抑制代理權的濫用，日本還規(guī)定任意監(jiān)護監(jiān)督人要定期向家事法院（即意定監(jiān)護監(jiān)督機構）報告監(jiān)護事務的履行狀況。韓國與日本不同的地方，在于韓國監(jiān)護監(jiān)督人能夠撤銷監(jiān)護人不被自己同意的行為。德國要求預防性代理人為被代理人采取的剝奪自由的安置措施，以及特定情形下的醫(yī)療措施的允許、不允許或撤回允許，必須有被代理人的書面承認以及經(jīng)過照管法院的批準才能為之。例外情況下，預防性代理人和治療醫(yī)生達成一致意見并且有病人處分，才無需照管法院的許可。

（二）域外立法例對我國的經(jīng)驗借鑒

域外各國就意定監(jiān)護需要配備監(jiān)督機制達成一致意見，并且基于各自的價值衡量相應地采取了不同的監(jiān)督措施。未來我國對意定監(jiān)護的監(jiān)督措施如何予以規(guī)定，對此必須審慎對待。從上述域外國家對意定監(jiān)護監(jiān)督制度的規(guī)定中，我們可以從中汲取很多經(jīng)驗。

各國公權力在意定監(jiān)護的設立與生效上的介入，無不反映出關于意定監(jiān)護事前監(jiān)督的立法重要性。英國由公設監(jiān)護辦公室進行登記，日本則由公證處進行登記，兩國的登記都是強制性的。盡管法國不做強制性登記的要求，但是賦予經(jīng)過公證的意定監(jiān)護更多的自主權。當前，我國意定監(jiān)護的實踐中，涌現(xiàn)出一批又一批意定監(jiān)護的公證案例，但是公證的法律效力、公證具體應該如何操作以及公證收費標準不一等問題，都亟待解決。在意定監(jiān)護事務的整個執(zhí)行過程中，考慮讓公權力進行全面監(jiān)督是不切實際的，特別是對我國人口基數(shù)過于龐大、司法資源非常緊張的現(xiàn)實狀況進行通盤考慮后。鑒于目前公證處在辦理意定監(jiān)護公證時監(jiān)督作用的發(fā)揮，由其作為主要的監(jiān)督主體實至名歸。意定監(jiān)護監(jiān)督人的設置實有必要，同時，也應注意避免適得其反，不要對意定監(jiān)護設置過多條件。因為要求過于嚴苛很容易使意定監(jiān)護復雜化，以致從根本上削弱意定監(jiān)護的可利用性。

四、意定監(jiān)護監(jiān)督法律路徑的構建

（一）通過立法解釋和司法解釋確立意定監(jiān)護監(jiān)督制度

《民法總則》創(chuàng)設了意定監(jiān)護、臨時監(jiān)護、監(jiān)護人資格撤銷以及恢復等制度，對原有規(guī)則的缺陷進行了完善，增加了實際操作性。但是，《民法總則》“監(jiān)護”立法仍留存許多制度空隙。[11]意定監(jiān)護制度的落地，“需要強化監(jiān)護的國家責任和政府職責”[12]。換言之，需要構建公權力適度介入意定監(jiān)護監(jiān)督的配套制度予以跟進，從而確保立法目的全面實現(xiàn)。在法律層面，意定監(jiān)護最早規(guī)定在《老年人權益保障法》中，但規(guī)定較為單薄。這本應在《民法總則》予以豐富，但《民法總則》中的一般性監(jiān)護監(jiān)督規(guī)定，并不能完全滿足意定監(jiān)護監(jiān)督的需要，而2020年頒布的《民法典》也沒有很好地解決這一問題。因此，意定監(jiān)護制度的實效性尚待評估。中國殘疾人聯(lián)合會、中國精神殘疾人及親友協(xié)會、中國智力殘疾人及親友協(xié)會也認為，監(jiān)督監(jiān)督人是民法典的“閉眼工程”，是民法典監(jiān)護制度最需要補上的短板，應當就監(jiān)護監(jiān)督人的資格、指定程序以及監(jiān)護監(jiān)督人的職責作出具體規(guī)定。[13]雖然有學者在關注意定監(jiān)護監(jiān)督制度，但由于沒有經(jīng)過長期實踐證明切實可行，經(jīng)驗還不夠成熟，故立法者對把該內(nèi)容納入《民法典》“婚姻家庭編”持否定態(tài)度。2020年5月通過的《民法典》“婚姻家庭編”也未有關于監(jiān)護的條文。故現(xiàn)如今對意定監(jiān)護監(jiān)督制度的研究，應側重于如何規(guī)定使其將來能夠通過立法解釋或者司法解釋的形式得到認可。有的學者提出主張：“意定監(jiān)護監(jiān)督制度應當由最高人民法院在對《民法總則》進行司法解釋時進行規(guī)定，要明確監(jiān)護監(jiān)督機關，并且確立意定監(jiān)護監(jiān)督人制度，從而對意定監(jiān)護制度的立法漏洞予以填補?！盵14]筆者贊成其想法。有效的監(jiān)督是維護監(jiān)護制度正常運轉(zhuǎn)的重要保障，是監(jiān)護制度不可或缺的組成部分。因此，有必要在日后的立法解釋或者司法解釋中，對意定監(jiān)護監(jiān)督制度的具體規(guī)則予以填補。針對目前在意定監(jiān)護公證實踐中出現(xiàn)的民眾監(jiān)督意識比較淡薄的問題，筆者認為，今后相關立法解釋或者司法解釋的出臺，對于民眾有指引的作用，能夠讓民眾對意定監(jiān)護的監(jiān)督理念有進一步認識。

如前所述，筆者認為，應當在立法解釋或者司法解釋中對監(jiān)護人撤銷制度予以優(yōu)化，充分考慮到意定監(jiān)護監(jiān)督實施的現(xiàn)實需要。首先，不應對意定監(jiān)護監(jiān)督人中自然人的范圍予以限定，不應將其限定在“其他依法具有監(jiān)護資格的人”這一條件之中，只要直接或間接基于被監(jiān)護人真實意思選定，就應當尊重監(jiān)護人的自我決定權，尊重雙方當事人的協(xié)議自由。其次，對于監(jiān)護人撤銷的啟動程序，不應設置過于嚴苛的條件，應區(qū)分成年人監(jiān)護撤銷和未成年人監(jiān)護撤銷條件，意定監(jiān)護人只要失職（例如，空有監(jiān)護之名，而無監(jiān)護之實），就應撤銷監(jiān)護。若等到損害結果發(fā)生再采取措施，恐怕為時已晚。換言之，不能等到結果發(fā)生，再做“事后諸葛亮”，不能對其太過于容忍。

另外，在立法解釋或者司法解釋中規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督制度，意味著要對監(jiān)護監(jiān)督模式予以明確。基于私力監(jiān)督與公權監(jiān)督的優(yōu)缺點，我國事中監(jiān)督應以私力監(jiān)督為主，事前和事后監(jiān)督應以公權監(jiān)督為主。意定監(jiān)護監(jiān)督制度應融私力監(jiān)督與公權監(jiān)督為一體，采取雙軌制監(jiān)護監(jiān)督模式。從監(jiān)護制度的設立、變更和終止，到監(jiān)護整個過程，私力和公權監(jiān)督均應貫穿始終。當然，由于意定監(jiān)護的自治性較為明顯，應強化公權監(jiān)督機構對意定監(jiān)護協(xié)議的審查和對意定監(jiān)護人的監(jiān)督。有的學者認為，國家參與監(jiān)督私人之間的合同是成年監(jiān)護領域私法公法化的必然趨勢，監(jiān)督職責的行使主體應當包括意定監(jiān)護監(jiān)督人和人民法院。[15]有的學者認為，應當由公證機構作為監(jiān)督機構與意定監(jiān)護監(jiān)督人共同監(jiān)督，互相牽制。[16]筆者認為，對意定監(jiān)護監(jiān)督機構的確立，應當結合我國目前的實情，要注重發(fā)揮公證處的職能作用，從立法層面上確定公證處作為意定監(jiān)護的登記機關；同時，公證機構作為監(jiān)督機構與意定監(jiān)護監(jiān)督人共同監(jiān)督，公證處工作人員也可直接作為意定監(jiān)護監(jiān)督人。

（二）建立意定監(jiān)護登記制度

1．確立公證處為意定監(jiān)護的登記機關

從維護本人利益及保障交易安全方面考慮，應當確立意定監(jiān)護登記制度。考慮到對本人意志的尊重，以及把意定監(jiān)護的設立成本控制在最低的現(xiàn)實需要，應當采取“登記對抗主義”，如果意定監(jiān)護協(xié)議未經(jīng)登記，則不能對抗善意第三人。登記作為公權力機關對意定監(jiān)護的預先審查機制，選擇誰來專職登記，尚不統(tǒng)一。目前，關于登記機關的選擇有基層法院、民政部門及公證機構三種聲音。筆者認為，由于案件數(shù)量不停地堆積、審判人員精力非常有限，我國法院目前并沒有充足的人力以及物力資源能夠去判斷本人在訂立意定監(jiān)護協(xié)議時的民事行為能力狀態(tài)、細致地審核意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容以及確保本人真實意思得到體現(xiàn)，并且審判是法院的主要職能，法院側重于處理事后糾紛，而不是處理預先登記的事項，因而法院作為意定監(jiān)護登記機關和其職能并不是非常匹配。民政部門雖然專職作為對我國人身關系予以登記的行政機關，但大部分負責登記的人員都不是法律科班出身，因此只能作為意定監(jiān)護登記的備選機關。這是因為意定監(jiān)護涉及審查本人在訂立意定監(jiān)護協(xié)議時的民事行為能力狀態(tài)、細致地審核意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容等問題，專業(yè)性較強，故而對意定監(jiān)護的審查登記需要由具有法律素養(yǎng)的專業(yè)人士進行。對此，域外一些國家已有成功的實踐，例如法國意定監(jiān)護的登記機構為公證機構。公證人具有深厚的法律功底，往往都持有法律職業(yè)資格證書，在意定監(jiān)護協(xié)議生效前，他們能夠確保意定監(jiān)護協(xié)議的專業(yè)性，審核當事人意思表示的真實性、明晰意定監(jiān)護人的權限范圍，進而實現(xiàn)對本人合法權益的保障。[17]此外，在監(jiān)護變更和終止時，被監(jiān)護人、監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人也應及時向公證部門登記。此項登記的意義在于保護被監(jiān)護人利益，維護交易安全，且方便公證處根據(jù)登記簿更好地進行監(jiān)督。公示對于意定監(jiān)護登記來說雖然是必不可少的環(huán)節(jié)，但個人隱私也要注重保護，應該堅決杜絕以交易安全保護為由，肆無忌憚地侵犯個人隱私現(xiàn)象的出現(xiàn)。瑞士就規(guī)定自己預定的委托書的委托人可以請求戶籍登記部門登記，登記并不具有強制性，并且也注重對個人隱私的保護。⑥《瑞士民法典》第43條規(guī)定：“強調(diào)聯(lián)邦委員會確保在戶籍證書上登記的有關身份和個人基本權利的信息得到保護，身份狀態(tài)登記簿原則上不對公眾開放?！惫P者認為，在我國，目前公證機構是意定監(jiān)護登記機構的最優(yōu)選擇，具體理由下文再詳述。

2．意定監(jiān)護登記系統(tǒng)的設立

目前，公證處辦理的意定監(jiān)護協(xié)議公證，往往是由公證處上傳備案在本機構的登記系統(tǒng)中，統(tǒng)一的意定監(jiān)護登記系統(tǒng)目前還沒有建立起來，但這項工作又是非常重要的。統(tǒng)一的登記系統(tǒng)的意義不僅在于它能夠作為意定監(jiān)護協(xié)議的查詢系統(tǒng)，還在于它可以作為國家公權力機關對意定監(jiān)護整體情況的了解、保障和監(jiān)督的窗口。值得一提的是，凡是建立意定監(jiān)護登記制度的國家，通常也會配備統(tǒng)一的登記系統(tǒng)。鑒于我國老齡化局勢的不可逆轉(zhuǎn)以及意定監(jiān)護具備的普適性，建立全國統(tǒng)一的意定監(jiān)護公證登記系統(tǒng)必不可少。再者，由中國公證協(xié)會負責運作近三年的《全國公證遺囑備案查詢平臺》，如今已經(jīng)保存了全國近200萬條公證遺囑信息，有效被查詢次數(shù)已經(jīng)超過115萬次。因此，我國公證行業(yè)在公證遺囑平臺建設方面積攢了足夠多的經(jīng)驗，同時，擁有專業(yè)的信息化技術和資源整合能力，完全可以勝任意定監(jiān)護協(xié)議備案查詢平臺建設事宜?？偠灾?，通過公證機構在全國遺囑信息查詢平臺得天獨厚的經(jīng)驗，建立全國意定監(jiān)護登記系統(tǒng)，進而實現(xiàn)對意定監(jiān)護的統(tǒng)一登記是尤為可行的。[18]

（三）賦予公證處以監(jiān)督主體地位

1．把公證機構作為主要監(jiān)督主體的緣由

目前，雖然許多國家都是以法院作為意定監(jiān)護的監(jiān)督機構，但是在我國，基層人民法院存在突出性的問題：案件數(shù)量多，但是人力不足。在沒有建立專職的家事法院或家事法庭的情況下，人民法院承擔監(jiān)督任務（包括間接監(jiān)督），無疑是在給人民法院變相加重負擔，也難以達到理想中的監(jiān)督效果。筆者認為，由公證機構作為監(jiān)護監(jiān)督機構比較符合現(xiàn)階段的實際。第一，公證是法律信用體系必不可少的組成部分，因此，公證的顯著特征是具有公信力，依法行事、客觀中立、不偏不倚是公證機構及其工作人員在工作中必須堅持的準則。公證機構憑借其較強的公信力，能夠在發(fā)揮監(jiān)護監(jiān)督作用時為民眾所信賴。第二，公證機構經(jīng)過長期實踐，在調(diào)查、取證方面卓有成效。特別是對于已經(jīng)經(jīng)過公證的意定監(jiān)護協(xié)議，監(jiān)督人由公證機構擔負，更加有利于監(jiān)督。因為公證機構具有獨特的優(yōu)勢，其在辦理公證時就已知曉各方當事人的基本情況。第三，隨著公證體制改革的推進，合作制公證處試點不斷遞增，公證機構有靈活和充足的人力配置，可以發(fā)揮該優(yōu)勢把監(jiān)督職責履行好。當然，針對各地公證處辦理意定監(jiān)護公證以及監(jiān)督費用標準不一（有的地區(qū)收費過于昂貴）的問題，筆者認為，從社會公共利益方面審視，國家福利惠及老年人尤其是喪失民事行為能力的老年人是其題中之義。政府可以通過統(tǒng)一購買法律服務的方式（包括對困難成年人的法律援助采購方式），為意定監(jiān)護協(xié)議支付辦證成本以及監(jiān)督成本。顯然，這也符合弱勢群體共享社會發(fā)展福祉的理念。最后，筆者認為，由公證處主要承擔監(jiān)督任務，并不意味著排斥其他機關以及社會組織的監(jiān)督，而是要使其發(fā)揮主要作用。其他機關或組織諸如村委會、居委會、學校、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、依法設立的老年人組織等，仍然要在監(jiān)護人資格撤銷制度中發(fā)揮重要作用，特別是民政部門仍然要切實承擔起監(jiān)護人撤銷之訴的兜底監(jiān)護責任。此外，人民法院應當發(fā)揮其作為最后一道防線的作用，例如確認意定監(jiān)護的生效，對意定監(jiān)護協(xié)議效力予以裁判，并對嚴重損害被監(jiān)護人利益的監(jiān)護人予以撤職。易言之，公證處出具的監(jiān)護資格公證書，并不能替代法院對意定監(jiān)護生效啟動的認定程序。值得注意的是，在辦理公證時，應要求當事人將意定監(jiān)護協(xié)議交一份至委托人所在地的基層組織備案存放，以便基層組織知道意定監(jiān)護協(xié)議的存在，從而實施監(jiān)督。

2．對公證機構的監(jiān)督措施進行統(tǒng)一規(guī)定

為了督促和確保意定監(jiān)護人能夠按照被監(jiān)護人的意愿認真、盡職、負責履行監(jiān)護職責，公證處可以為意定監(jiān)護人辦理承諾書或保證書公證，并加以確認。[19]作為監(jiān)督人，公證機構需要保持對意定監(jiān)護協(xié)議生效條件是否具備的關注，并且要定期對被監(jiān)護人民事行為能力狀態(tài)進行評估。結合監(jiān)護實際，公證處既可以是直接監(jiān)督，也可以是間接監(jiān)督。公證機構可以采取的直接監(jiān)督方式有：對重大財產(chǎn)處分行為的確認、定期回訪、臺賬核查等方式。公證處的間接監(jiān)督，即由監(jiān)護人自己選定的監(jiān)督人，直接進行監(jiān)管，而公證處扮演間接監(jiān)管的角色。在這種情況下，公證處要先審查委托人選定的監(jiān)督人，是否符合法定資格要件，同時，不對監(jiān)督人具體的人數(shù)進行限定，委托人可以根據(jù)實際情況選擇一個人當監(jiān)督人，也可以是復數(shù)，要強調(diào)的是，多個監(jiān)督人要分工明確。監(jiān)督人要隨時應公證處的要求對監(jiān)護人的履職行為、履職情況進行匯報，并且隨時按照指示對被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行核查并匯報。因為各地公證處具體監(jiān)督措施不同，因而應當由司法部就一些基本的監(jiān)督措施出臺統(tǒng)一的實施細則，同時允許各地公證機構就一些特殊事項靈活處理。

（四）明確意定監(jiān)護監(jiān)督人的選定及資格規(guī)則

意定監(jiān)護制度的初衷就是要對當事人的意思自治充分給予尊重，所以在選擇監(jiān)護監(jiān)督人上，當事人占有絕對的話語權。首先，要尊重當事人和監(jiān)督人達成的合意。只有在當事人無法選定監(jiān)督人的情形下，監(jiān)督機構才可以為當事人挑選監(jiān)督人，如若監(jiān)督機構找不到合適的監(jiān)督人，可由公證處作為監(jiān)督人直接監(jiān)督。意定監(jiān)護監(jiān)督人必須是中立于意定監(jiān)護人和本人，能適當進行監(jiān)督的人。實踐中，雖然也有居委會指定工作人員作為意定監(jiān)護監(jiān)督人的實例，但是要找到合適的意定監(jiān)護監(jiān)督人并不容易。因此，筆者認為，不應該過分限縮意定監(jiān)護監(jiān)督人中自然人的資格，年滿18周歲，無刑事犯罪記錄即可。當然，這亟需國家立法機關出臺立法解釋，或者最高人民法院出臺司法解釋進行確定。再次，因為意定監(jiān)護人和監(jiān)督人可能聯(lián)合起來損害被監(jiān)護人的合法權益，意定監(jiān)護人的配偶、直系親屬、兄弟姐妹不能擔任意定監(jiān)護監(jiān)督人。針對法定監(jiān)護和意定監(jiān)護是否能同時存在，并由法定監(jiān)護人監(jiān)督意定監(jiān)護人的問題，有的學者認為，法定監(jiān)護和意定監(jiān)護存在競合，如果委托人事先沒有確定監(jiān)護監(jiān)督人，這時屬于法定監(jiān)護人范圍內(nèi)的親屬并不是完全脫離在監(jiān)護之外，而是應當作為監(jiān)護監(jiān)督人發(fā)揮作用。[20]還有的學者認為：“如果意定監(jiān)護制度對監(jiān)護人職責范圍有明確約定的情況下，法定監(jiān)護人承擔補充監(jiān)護職能。如果意定監(jiān)護人的職責范圍能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)護職能的全覆蓋，在監(jiān)護監(jiān)督制度缺位的情況下，法定監(jiān)護人可以替代行使監(jiān)護監(jiān)督人的職能。”[21]但筆者不贊成該觀點。從國外情況看，雖然德國也規(guī)定照管人可以監(jiān)督意定代理人，但是意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護適用，屬于各國通例。正是由于對法定監(jiān)護人失去信任，意定監(jiān)護制度的利用者才選任意定監(jiān)護人。如果此時仍允許法定監(jiān)護人參與監(jiān)護事務的處理，很可能會蓄意干擾意定監(jiān)護人行使職權，反而不利于保護被監(jiān)護人。概而言之，應該排除被監(jiān)護人的法定監(jiān)護人、與監(jiān)護人有利害關系的人作為意定監(jiān)護監(jiān)督人的機會，保證那些能夠切實保障被監(jiān)護人利益的個人和組織作為監(jiān)護監(jiān)督人。

需要注意的是，在公證機構直接作為監(jiān)督人的情況下，公證處不需要作為監(jiān)督機構再去監(jiān)督自己的工作人員。當然，監(jiān)督人也可以是沒有利害關系的第三方，例如專業(yè)的社會組織，而目前中國內(nèi)地并沒有此類組織。因此，在將來條件成熟時，可以設立專門的意定監(jiān)護監(jiān)督機構，也可以授權某些組織承擔監(jiān)護監(jiān)督的職責。[22]社會組織可以是“監(jiān)察中心”，也可以是慈善基金會等機構。

（五）完善意定監(jiān)護監(jiān)督相應的配套措施

1．建立意定監(jiān)護人與監(jiān)督人的定期述職制度

意定監(jiān)護監(jiān)督人應橫向比較意定監(jiān)護人定期提供的監(jiān)護情況報告，和上一監(jiān)護周期提供的報告進行對比，在監(jiān)護支出以及安置措施采取上，是否存在比較明顯的出入。此外，如果是進行了意定監(jiān)護公證登記，而意定監(jiān)護監(jiān)督人是公證處工作人員以外的人，監(jiān)護監(jiān)督人就要定期將監(jiān)護事務監(jiān)督情況向公證處匯報，同時，要將書面監(jiān)督材料交給公證處。公證處應當先細致審查，然后再留檔備案保存。

2．確立意定監(jiān)護的查訪與檢舉制度

意定監(jiān)護監(jiān)督人、民政部門、居委會、村委會、公證處以及其他相關組織或機關，要主動將舉報熱線電話進行公開，其目的在于使任何民眾在任何時候，只要發(fā)現(xiàn)意定監(jiān)護人有怠于履職、不能履行或者損害被監(jiān)護人利益的苗頭，及時與監(jiān)督主體取得聯(lián)系，以讓意定監(jiān)護監(jiān)督主體及時知曉。監(jiān)督主體只要接到舉報電話，就應該第一時間走訪現(xiàn)場并進行相關核查，并客觀地將相應的調(diào)查記錄留存在監(jiān)護檔案內(nèi)。另外，無論是公證處還是意定監(jiān)護監(jiān)督人，有必要對意定監(jiān)護人的監(jiān)護情況進行不定期實地探訪，通過主動與被監(jiān)護人交流溝通，觀察被監(jiān)護人的精神狀態(tài)以及行為舉止，查探被監(jiān)護人是否有不正常的舉動，從而全面、徹底地對意定監(jiān)護人的監(jiān)護情況進行了解。

結語

《民法典》誕生于偉大的新時代，它對于在新的歷史條件下我國法治建設與發(fā)展的重大意義是不言而喻的。但《民法典》的頒布并不意味著可以一勞永逸地解決民事法治建設中的所有問題，還需要在實踐中不斷補充與完善，意定監(jiān)護制度也是如此。在《民法典》實施過程中，我們可以通過總結經(jīng)驗，不斷豐富民法監(jiān)護理論的內(nèi)容，并通過立法解釋、司法解釋乃至頒布配套的實施條例等途徑，進一步完善具有中國特色與時代特色的意定監(jiān)護監(jiān)督規(guī)則，使意定監(jiān)護制度更加符合《民法典》的立法宗旨，將監(jiān)護權利保護與監(jiān)護救濟規(guī)則落到實處。