建設(shè)工程被掛靠企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策研究

禹超穎

（宜春學(xué)院馬克思主義學(xué)院，江西 宜春336000）

一、建設(shè)工程掛靠行為概述

（一）工程掛靠的含義

“掛靠”，是指一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一方為掛靠人。在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，分別是：發(fā)包方、被掛靠人（出借資質(zhì)證書一方）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實(shí)際施工人）。所以，掛靠人一般是不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的一方，當(dāng)然也有的掛靠人確實(shí)有一定的資格，但其資質(zhì)等級(jí)不夠，不具備承接大型建設(shè)項(xiàng)目的資質(zhì)；而被掛靠方企業(yè)往往持有依法取得的資質(zhì)等級(jí)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)可承攬相應(yīng)級(jí)別的項(xiàng)目工程。

掛靠關(guān)系之所以形成，無非是為了實(shí)現(xiàn)彼此的利益需要。一方面，被掛靠方可以因此得到相關(guān)利益。一是收管理費(fèi)。通過出借自己的資質(zhì)，為企業(yè)創(chuàng)造收益。二是擴(kuò)大知名度，積累業(yè)績(jī)。掛靠方以自己企業(yè)名義去參加招標(biāo)活動(dòng)，為企業(yè)獲得越來越多的項(xiàng)目，不僅積累了大量的工作業(yè)績(jī)，還在一定程度上擴(kuò)大了知名度，實(shí)現(xiàn)雙贏。另一方面，掛靠方也可獲得較大的收益。掛靠行為使本無資質(zhì)的一方可以承攬本不該承攬的建設(shè)工程項(xiàng)目，為自身帶來收益。所以，掛靠雙方都是出于為了謀取更多利益簽訂掛靠合同或協(xié)議，表面上一片和諧，實(shí)際上卻隱患重重。[1]

（二）建設(shè)工程掛靠現(xiàn)狀

目前，在我國(guó)建設(shè)工程行業(yè)中實(shí)施資質(zhì)許可制度，這是具有強(qiáng)制性的制度，要求承建方必須具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，否則無法承接相應(yīng)的建筑工程項(xiàng)目施工。這一高門檻準(zhǔn)入制度給建筑行業(yè)帶來了新的競(jìng)爭(zhēng)方式，各個(gè)企業(yè)都不得不去思考如何才能更好地生存與發(fā)展？在這樣的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，無論是有資質(zhì)的建筑企業(yè)還是無資質(zhì)的個(gè)體建筑戶都在尋求有利于自己生存的經(jīng)營(yíng)管理方式，于是也就造成了“掛靠”現(xiàn)象的普遍存在，那些不具備施工資質(zhì)的個(gè)體建筑戶為承攬建筑工程，紛紛選擇掛靠方式，而被掛靠方憑借有資質(zhì)等級(jí)且資金和技術(shù)實(shí)力雄厚等優(yōu)勢(shì)便可不勞而獲，向掛靠人收取一定的管理費(fèi)，利益的雙贏使掛靠行為越演越烈。在實(shí)踐中，工程掛靠已經(jīng)成為建筑市場(chǎng)的潛規(guī)則，現(xiàn)在掛靠行為的方式也在不斷更新，手段也更加隱蔽，很難被發(fā)現(xiàn)，掛靠方與被掛靠方的膽子也越來越大，彼此都抱著僥幸心理，認(rèn)為只要不出事就好，于是，掛靠自然而然地成了普遍現(xiàn)象。但是，掛靠行為的背后隱藏的風(fēng)險(xiǎn)隱患卻是不可預(yù)測(cè)的，一旦出現(xiàn)建筑質(zhì)量、安全事故等問題，對(duì)于建設(shè)單位來說，往往會(huì)蒙受巨大損失，不僅嚴(yán)重?cái)_亂了正常的建筑市場(chǎng)秩序，損害了法律的威嚴(yán)，還會(huì)造成企業(yè)之間的不平等競(jìng)爭(zhēng)，滋生腐敗現(xiàn)象，助長(zhǎng)建筑行業(yè)不正之風(fēng)，破壞行業(yè)文化，導(dǎo)致社會(huì)出現(xiàn)不和諧因素，不利于創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定團(tuán)結(jié)的社會(huì)環(huán)境。

二、被掛靠企業(yè)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）存在對(duì)外合同風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

在實(shí)際操作中，掛靠人對(duì)外簽訂購(gòu)買材料等經(jīng)營(yíng)性合同時(shí)常常以被掛靠方的名義或其代理人身份進(jìn)行簽約，導(dǎo)致相關(guān)的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些毫無誠(chéng)信可言的掛靠方利用被掛靠方良好的商業(yè)信譽(yù)，惡意拖欠對(duì)外債務(wù)，更有甚者私刻印章對(duì)外實(shí)施詐騙行為，讓被掛靠方背上沉重的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

（二）存在工程施工質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

按照建設(shè)工程合同的要求，施工方應(yīng)該保質(zhì)保量地完成該工程的施工，其建設(shè)活動(dòng)應(yīng)確保建筑工程質(zhì)量符合國(guó)家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)操作中，實(shí)際施工人為掛靠方，若其在施工過程中出現(xiàn)工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)或者造成他人人身及財(cái)產(chǎn)損失的，掛靠雙方均承擔(dān)連帶風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；如果出現(xiàn)了這些安全問題，帶來的損失不是一點(diǎn)點(diǎn)，給企業(yè)帶來的損害是非常慘重的，有時(shí)會(huì)給被掛靠企業(yè)帶來毀滅性的后果。

（三）存在因延誤工期帶來的合同違約風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

按照合同的約定施工方要按期完成工程建設(shè)。按期完工是施工方的主要義務(wù)。如果實(shí)際施工方，也就是工程掛靠人因自身原因拖延工期，不能按照建設(shè)工程合同約定的期限完成竣工驗(yàn)收，勢(shì)必造成合同工期違約的后果，該違約金額有時(shí)是非常巨大的，所以，被掛靠企業(yè)就會(huì)背負(fù)合同工期違約的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

（四）存在被集體討薪風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

一般情況下，建筑工地大量的工人都是掛靠方招聘的，工人的薪水也是由掛靠方負(fù)責(zé)發(fā)放，若遇到掛靠方資金緊張或攜款潛逃等情況，工人們一旦拿不到薪水，就會(huì)到工地上去鬧事甚至采取過激行為，這些工人想要討薪只能找工程承包人即被掛靠企業(yè)。所以，此時(shí)的被掛靠方不僅要承擔(dān)用人單位的所有責(zé)任，企業(yè)形象也會(huì)因此受到嚴(yán)重的損害。在實(shí)際施工過程中，被掛靠企業(yè)對(duì)工程施工建設(shè)情況缺乏一定的監(jiān)管，有很多建筑企業(yè)為了規(guī)避責(zé)任，只是一味地在掛靠合同上注明一切經(jīng)濟(jì)、法律等責(zé)任均由掛靠人承擔(dān)，認(rèn)為這樣就沒有風(fēng)險(xiǎn)了。實(shí)際上，這種約定不能對(duì)抗任何第三人。

（五）存在對(duì)企業(yè)行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

我國(guó)法律禁止建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，若違反，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。所以，一旦被發(fā)現(xiàn)存在掛靠行為，那么被掛靠方不僅面臨可能被收繳管理費(fèi)，還存在被行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。若施工期間發(fā)生安全事故，還會(huì)有被吊銷資質(zhì)等風(fēng)險(xiǎn)，這對(duì)被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災(zāi)。

三、加強(qiáng)建筑企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策措施

（一）采用法律允許的內(nèi)部承包方式承包建設(shè)工程

法律允許企業(yè)實(shí)行內(nèi)部承包，規(guī)范的內(nèi)部承包是有效的。首先，企業(yè)要將掛靠人員收至麾下，把掛靠人聘為內(nèi)部員工，簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。雙方的角色轉(zhuǎn)變?yōu)槭┕て髽I(yè)和企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，彼此簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、購(gòu)買社保，當(dāng)然找有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理合作更穩(wěn)妥，以便保護(hù)被掛靠企業(yè)的權(quán)益。其次，加強(qiáng)施工人員人事管理工作。工程的具體負(fù)責(zé)人、技術(shù)人員等都需要和項(xiàng)目經(jīng)理（即掛靠方）簽訂聘用合同，員工薪水的發(fā)放由項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)支付。再次，為避免項(xiàng)目經(jīng)理攜款潛逃等情況的發(fā)生，需要對(duì)工程款加強(qiáng)管理。由于實(shí)踐中頻繁發(fā)生項(xiàng)目經(jīng)理（掛靠人）直接從發(fā)包方領(lǐng)取款項(xiàng)后就潛逃的案件，農(nóng)民工工資討要無門，最后齊聚被掛靠企業(yè)聚眾討薪，給企業(yè)造成嚴(yán)重的損失，所以要加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目工程款的管理。[2]

（二）加強(qiáng)對(duì)外合同的備案及印章使用管理

首先，加強(qiáng)項(xiàng)目經(jīng)理（即掛靠人）對(duì)外簽訂合同的權(quán)限管理。在施工項(xiàng)目建設(shè)過程中，需要采購(gòu)材料，項(xiàng)目經(jīng)理需要對(duì)外簽署相關(guān)合同，企業(yè)可允許其在一定范圍內(nèi)行使代理權(quán)，超出此范圍的行為則屬于其個(gè)人行為，自行負(fù)責(zé)。其次，加強(qiáng)企業(yè)印章管理。企業(yè)合同的簽訂生效離不開印章，所以對(duì)于加蓋了印章的對(duì)外合同需要進(jìn)行備案，防止出現(xiàn)私下簽訂合同的現(xiàn)象。若項(xiàng)目經(jīng)理要刻項(xiàng)目印章，為了防范印章風(fēng)險(xiǎn)，可為項(xiàng)目部專門刻技術(shù)章、資料章等，并做好備案登記，這些印章都是專用章，注明不得在合同中使用。如若因項(xiàng)目經(jīng)理私下與第三人簽訂對(duì)外經(jīng)營(yíng)性合同，出現(xiàn)合同糾紛，被掛靠企業(yè)可避免受到牽連，此時(shí)項(xiàng)目經(jīng)理的行為已經(jīng)不是職務(wù)行為，該行為已超出代理權(quán)限范圍。

（三）嚴(yán)格把關(guān)工程質(zhì)量，提高安全責(zé)任意識(shí)

被掛靠企業(yè)對(duì)項(xiàng)目質(zhì)量需要嚴(yán)格監(jiān)管，控制工程質(zhì)量，防范建筑施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量、安全等問題，減少掛靠企業(yè)的損失，因?yàn)橐坏┏霈F(xiàn)質(zhì)量問題，企業(yè)所受的損失將是非常嚴(yán)重的，有時(shí)直接影響企業(yè)的生存。同時(shí)，要加強(qiáng)建筑施工人員的安全意識(shí)管理，培養(yǎng)他們的安全意識(shí)，提高其建筑施工技能和對(duì)建筑工程的責(zé)任心，讓施工人員以對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度把建筑工程建好，也有利于保證建筑工程的質(zhì)量，減少事故的發(fā)生。

（四）采取加盟、成立分公司等模式來防范掛靠經(jīng)營(yíng)

對(duì)于確有實(shí)力并且講誠(chéng)信的承包人，具備資質(zhì)的建筑企業(yè)完全可以將其納入旗下，組建分公司，實(shí)施企業(yè)制度管理。同時(shí)，所承包項(xiàng)目切實(shí)納入建筑企業(yè)管理體系，從根本上解決管理缺位的同時(shí)，也杜絕了法律所禁止的掛靠行為。強(qiáng)化管理的同時(shí)，本身也控制了風(fēng)險(xiǎn)，杜絕了掛靠。

（五）適時(shí)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系

在現(xiàn)實(shí)中，不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些糾紛，防范風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)自身權(quán)益顯得尤為重要。如果承包人與發(fā)包人發(fā)生糾紛，怎樣才能讓被掛靠企業(yè)不受牽連？此時(shí)一定要審慎選擇是否公開隱藏的掛靠關(guān)系。首先要界定哪一方違約的問題，如果是實(shí)際施工人（即掛靠方）存在違約情形，被掛靠企業(yè)應(yīng)該公開與掛靠人之間的關(guān)系，憑雙方私下簽訂的掛靠協(xié)議就能證明這一事實(shí)，發(fā)包方主張建設(shè)工程施工合同無效的，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款?！彼?，此時(shí)暴露掛靠關(guān)系也不影響工程款的結(jié)算。對(duì)被掛靠企業(yè)和掛靠人來說都影響不大，法律風(fēng)險(xiǎn)較小。相反，若是發(fā)包人違反約定，則承包人可以正常要求索賠，企業(yè)和實(shí)際施工人之間的掛靠關(guān)系可以不公開。[3]

（六）對(duì)建設(shè)單位認(rèn)可的掛靠需保留證據(jù)

建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是相當(dāng)激烈的。實(shí)踐中，掛靠人往往先通過個(gè)人關(guān)系，與建設(shè)單位（即發(fā)包方）商定好建設(shè)工程項(xiàng)目，然后再找到具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的掛靠單位，通過招投標(biāo)方式合法獲得該項(xiàng)目并進(jìn)行施工。這就意味著建設(shè)單位事前明知掛靠人無資質(zhì)等級(jí)，而且明確表示允許掛靠人采取這種掛靠行為進(jìn)行施工。在這種情況下，被掛靠企業(yè)對(duì)此事可以事先通過錄音、錄像等法律形式固定證據(jù)，以備日后出現(xiàn)糾紛，可以以此作為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)采用。因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，如果證據(jù)證明掛靠人與建設(shè)單位事先有商定，且掛靠行為以及掛靠施工是在得到建設(shè)單位的認(rèn)可的情況下進(jìn)行的，則建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

四、結(jié)語

綜上所述，在建筑施工領(lǐng)域，不能完全依靠道德約束來進(jìn)行管理，否則風(fēng)險(xiǎn)很大。因此不管采取什么模式來管理，都可以考慮根據(jù)雙方內(nèi)部合作協(xié)議約定，要求相關(guān)人員提供風(fēng)險(xiǎn)金或者行為保證金，建立一整套獎(jiǎng)懲機(jī)制，逐步規(guī)范管理和監(jiān)督機(jī)制，約束施工人員經(jīng)營(yíng)管理行為，以此來規(guī)避掛靠經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。